高婧如

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 ?？?570228)

南海漁業(yè)合作機(jī)制研究
——以雙邊漁業(yè)協(xié)定為視角

高婧如

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 ?？?570228)

近年來南海漁權(quán)爭奪異常激烈，原因之一在于缺乏行之有效的漁業(yè)合作機(jī)制。對比《聯(lián)合國海洋法公約》中提供的三種合作模式，雙邊模式應(yīng)是當(dāng)下推進(jìn)南海漁業(yè)合作最為可行的方式。中國對外簽署的雙邊漁業(yè)協(xié)定中承載著合作的具體機(jī)制。文章從南海區(qū)域的雙邊漁業(yè)協(xié)定入手，分析現(xiàn)有合作機(jī)制中存在的諸多問題，提出完善建議，以期能為南海漁業(yè)合作提供有益參考。

南海；雙邊模式；漁業(yè)協(xié)定；合作機(jī)制

近年來我國南海漁權(quán)頻受海上鄰國侵?jǐn)_。據(jù)統(tǒng)計(jì)：1989—1998年間共發(fā)生襲擊、抓扣我國漁船事件92起，涉及漁船83艘，死傷漁民31人[1]；2000—2008年間，僅海南、福建、廣東、廣西四省區(qū)就有530多艘漁船被鄰國扣留，涉及漁民近6 000多名[2]。2014年5月12日，菲律賓司法部向巴拉望公主港地方法院起訴了在半月礁附近海域被抓捕的中國漁民。隨著南海漁業(yè)爭端的不斷升級，傳統(tǒng)的雙邊漁業(yè)協(xié)定在南海漁業(yè)合作問題上的適用性不足越來越明顯，重新探討對于南海行之有效的漁業(yè)合作機(jī)制是解決當(dāng)下南海漁業(yè)問題的關(guān)鍵所在。

一、南海漁業(yè)問題肇始及解決路徑的選擇

南海漁業(yè)問題產(chǎn)生的原因是多層面的：(1)其根本原因是由于1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)設(shè)立的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架制度導(dǎo)致新的海洋秩序誕生，原本一衣帶水的南海諸國因新被賦予的“權(quán)力依據(jù)”而紛紛開始主張200海里的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架以拓展管轄水域范圍，南海自此變成“六國七方”權(quán)利的角斗場[3]?！豆s》作為上述問題的始作俑者，其注重的是設(shè)置新的海洋制度，而不是為這些紛爭提供現(xiàn)實(shí)可行的解決方案[4]。(2)美日等區(qū)外大國希望抓住一切機(jī)會遏制中國在南海的發(fā)展；南海一些國家也希望借助區(qū)外大國勢力削弱中國在南海地區(qū)的話語權(quán)，同時(shí)通過轉(zhuǎn)嫁矛盾的方式穩(wěn)定國內(nèi)政局。(3)南海漁業(yè)資源豐富，但漁業(yè)活動(dòng)缺乏秩序性和規(guī)劃性，沿海國之間呈現(xiàn)競爭性的捕撈態(tài)勢。陸架類漁業(yè)資源均已處于過度開發(fā)狀態(tài)，資源整體狀況不容樂觀。(4)目前南海漁業(yè)缺乏合作動(dòng)力，雖然已存在不少漁業(yè)方面的合作協(xié)定及國際公約，但區(qū)域內(nèi)合作機(jī)制尚不完善，導(dǎo)致漁業(yè)糾紛不斷。漁業(yè)既可以成為凝聚南海諸國的向心力，也可能成為間離南海諸國的離心力[5]。因此處理好南海漁業(yè)問題對穩(wěn)定南海局勢十分關(guān)鍵。

就目前南海漁業(yè)活動(dòng)的基本狀況來看，采取單邊開發(fā)的路徑顯然困難重重，尤其是在爭議海域內(nèi)進(jìn)行單邊漁業(yè)活動(dòng)，是造成目前漁業(yè)糾紛和漁業(yè)爭端的主因。所以解決南海漁業(yè)問題的最佳路徑依然應(yīng)走合作之路?！豆s》第123條就半閉海沿岸國家的漁業(yè)合作提供了三種參考模式：“閉?；虬腴]海沿岸國家……應(yīng)該盡力直接或通過適當(dāng)區(qū)域組織協(xié)調(diào)海洋生物資源的管理、養(yǎng)護(hù)、勘探和開發(fā)”，由此可見《公約》鼓勵(lì)相關(guān)國家間應(yīng)當(dāng)優(yōu)先嘗試通過直接合作的方式來完成漁業(yè)合作。直接的方式包括雙邊和多邊兩種模式。除此之外還可以采用第三方區(qū)域組織參與的模式解決合作問題。如果采用雙邊模式進(jìn)行合作，其優(yōu)勢在于：(1)能夠充分考慮到雙方的具體國情、資源的具體情況，更利于合作的順利達(dá)成。(2)有較為明確具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使?jié)O業(yè)資源的管理和養(yǎng)護(hù)更具操作性。(3)雙邊模式的靈活性還在于，一旦在合作過程中出現(xiàn)問題，能夠通過及時(shí)有效的溝通機(jī)制做相應(yīng)的調(diào)整和修正，從而為合作的順利進(jìn)行減少阻力。但其缺點(diǎn)就在于對于魚類這種移動(dòng)性、共享性資源，無法做到統(tǒng)籌管理，所以在利用和養(yǎng)護(hù)的力度上還是只能止于部分海域。若采用多邊機(jī)制，就目前南海局勢來看，南海周邊各國利害關(guān)系和訴求糾結(jié)，達(dá)成共識很難，而南海漁業(yè)秩序又亟待規(guī)整。南海目前尚無能夠協(xié)調(diào)各方利益的區(qū)域組織，所以想要借助第三方解決南海漁業(yè)問題也欠缺條件。

此外，就中國對外漁業(yè)實(shí)踐來看，雙邊模式一直是我國開展對外漁業(yè)合作的主要方式。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，1959年以來我國先后與30個(gè)國家以及東盟簽署了雙邊漁業(yè)合作協(xié)定(包括涉及漁業(yè)合作項(xiàng)目的非專門性協(xié)定)。通過對先后有效的42部雙邊涉漁協(xié)定歸類統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)：(1)其中有8部是簽署于《公約》生效之前，其余34部均簽署于《公約》生效之后。(2)對外簽約的國家中：非洲有6個(gè)(幾內(nèi)亞比紹、尼加拉瓜、毛里塔尼亞、塞舌爾、加蓬、也門)；美洲有6個(gè)(智利、烏拉圭、美國、墨西哥、委內(nèi)瑞拉、阿根廷)；歐洲有6個(gè)(前蘇聯(lián)、希臘、英國、挪威、西班牙、捷克斯洛伐克)；大洋洲有3個(gè)(巴布亞新幾內(nèi)亞、庫克群島、澳大利亞)，亞洲有8個(gè)(朝鮮、日本、韓國、越南、菲律賓、文萊、印尼、巴林)，此外還有馬紹爾群島。

因此，就目前南海漁業(yè)現(xiàn)狀來看，采取雙邊漁業(yè)協(xié)定的合作模式仍是解決南海漁業(yè)問題的最優(yōu)選擇，在以雙邊合作為抓手的同時(shí)積極帶動(dòng)周邊國家參與，以形成有影響力的區(qū)域共識為目標(biāo)，在已有的實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善南海區(qū)域性漁業(yè)合作機(jī)制，推動(dòng)南海漁業(yè)合作步入實(shí)質(zhì)性階段。

二、南海雙邊漁業(yè)協(xié)定主要機(jī)制分析

在南海地區(qū)，2000年中國同越南簽訂了《北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》(以下簡稱《中越漁業(yè)協(xié)定》)，并于2004年達(dá)成該協(xié)定的《補(bǔ)充議定書》和《北部灣共同漁區(qū)資源養(yǎng)護(hù)和管理規(guī)定》；2001年中國同印尼簽署了《關(guān)于漁業(yè)合作的諒解備忘錄》，于同年12月19日達(dá)成《中華人民共和國農(nóng)業(yè)部與印度尼西亞海洋事務(wù)與漁業(yè)部就利用印度尼西亞專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)部分總可捕量的雙邊安排》，并于2004年進(jìn)行修訂(以下簡稱《中國印尼漁業(yè)安排》)；2004年中國與菲律賓簽署《中菲漁業(yè)合作諒解備忘錄》；2004年中國同馬來西亞共進(jìn)行了3次漁業(yè)合作談判，并促成“中馬漁業(yè)合作商務(wù)論壇”；此外，中國與東盟在2002年簽署了《中國-東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》，其中將“農(nóng)業(yè)”作為合作的重點(diǎn)領(lǐng)域；2009年我國廣東省海洋漁業(yè)局與文萊漁業(yè)局達(dá)成了《漁業(yè)合作諒解備忘錄》。在這些法律文本中有一些逐漸成型的具體機(jī)制是近年來我國在南海雙邊漁業(yè)合作中取得的階段性成果。

(一) 適用海域劃分制度

適用海域制度是漁業(yè)協(xié)定的必要條款，主要作用是劃定漁業(yè)合作海域范圍。目前的漁業(yè)協(xié)定對適用海域的劃分方式有三種：一是經(jīng)緯度標(biāo)識法，主要用于1982年《公約》確立專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度之前簽署的漁業(yè)協(xié)定中；二是直接使用“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”或“專屬漁區(qū)”的措辭，1982年之后的漁業(yè)協(xié)定幾乎無一例外的使用了該類措辭；三是將上述兩者混用的方法，多適用于兩國存在爭議海域的情況。目前的漁業(yè)協(xié)定對爭議海域的劃分存在以下類型：(1)“暫定措施水域”，為了實(shí)現(xiàn)對漁業(yè)資源的共同開發(fā)與管理，該水域適用船旗國管轄規(guī)則。即使發(fā)現(xiàn)對方漁船違規(guī)，也不能直接處理，而是先就事實(shí)提醒該國民及漁船注意，再通報(bào)另一方。(2)“過渡水域”，目的是為了照顧“傳統(tǒng)捕魚權(quán)”，規(guī)定在一定時(shí)限內(nèi)逐步減少在對方該水域內(nèi)捕魚的漁船數(shù)量，以實(shí)現(xiàn)過渡。原則上在該水域的管理也適用船旗國管轄，但不同的是在該水域雙方可采取聯(lián)合乘船、勒令停船、登臨檢查等監(jiān)督檢查措施。此外，《中越漁業(yè)協(xié)定》規(guī)定過渡性安排結(jié)束后締約雙方相互享有“優(yōu)先入漁權(quán)”。(3)“共同漁區(qū)”，是為了實(shí)現(xiàn)長期的漁業(yè)合作而劃定的水域。在該水域雙方共同制定漁業(yè)養(yǎng)護(hù)和管理措施。與“暫定措施水域”不同的是在檢查監(jiān)督的管轄方面適用的是“屬地”原則，各方對進(jìn)入己方一側(cè)水域的雙方國民和漁船不僅有監(jiān)督檢查權(quán)還有依照國內(nèi)法進(jìn)行處罰的權(quán)利。(4)“小型漁船緩沖區(qū)”，為了彼此能夠諒解小型漁船*中國農(nóng)業(yè)部《漁業(yè)捕撈許可管理規(guī)定》第6條(二)：“海洋小型捕撈漁船：主機(jī)功率不滿44.1千瓦(60馬力)且船長不滿12米?！睙o惡意地誤入他國領(lǐng)海的行為。在該區(qū)域進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)可以予以警告但行為上必須保持克制：不扣留、不逮捕、不處罰或使用武力。一切漁業(yè)活動(dòng)爭議交由漁委會負(fù)責(zé)解決，其他爭議依據(jù)國內(nèi)法解決。《中越漁業(yè)協(xié)定》雖然是在完成北部灣劃界后簽署的，但為了能夠在敏感程度不同的海域內(nèi)實(shí)現(xiàn)分級合作，就采用了經(jīng)緯度標(biāo)識的方法來標(biāo)定“共同漁區(qū)”和“小型漁船緩沖區(qū)”這種特殊海域。這種海域劃分制度作為一種典型的臨時(shí)安排措施，在尚未完成海域劃界國家間的漁業(yè)協(xié)定中尤為重要。

(二) 入漁制度

傳統(tǒng)的漁業(yè)合作是對特定區(qū)域內(nèi)的漁業(yè)資源的一種互換與重新分配的過程，入漁制度無疑是此種漁業(yè)協(xié)定中最重要的內(nèi)容。在制定入漁制度時(shí)，需要考慮的因素很多：比如專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)資源狀況、本國捕撈能力、傳統(tǒng)漁業(yè)活動(dòng)、相互入漁狀況及資源的可持續(xù)利用等因素。入漁制度的內(nèi)容一般涉及以下方面：(1)入漁許可證的授予。沿海國通常是以頒發(fā)捕撈許可證的方式作為對“外國漁船”到本國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)入漁的認(rèn)可。對入漁船只通常采用“雙許可制”，即既符合船旗國對于遠(yuǎn)洋漁船的要求，也滿足沿海國對外國漁船的要求。通常情況下頒證以漁船為單位，即“一船一證”?！吨袊∧釢O業(yè)安排》第2條第2款中規(guī)定的“以漁場為單位頒證”的情形比較特殊，但實(shí)質(zhì)上也是“一船一證”的情形。(2)對入漁船只、漁具的安排。協(xié)定一般從船籍、噸位、類型(捕魚船、補(bǔ)給船、運(yùn)輸船)、裝備、作業(yè)水域、作業(yè)期限、作業(yè)方式等方面對入漁船只進(jìn)行規(guī)制。(3)對可捕魚種的規(guī)定。協(xié)定大多會從可捕種群的魚種、體長、數(shù)量、重量、性別等方面做相應(yīng)規(guī)定。4.對漁獲的規(guī)定。其中包括對漁獲物(包括副漁獲)的使用、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)運(yùn)、卸下和加工等方面的規(guī)定。

(三) 漁業(yè)管理監(jiān)督機(jī)制

漁業(yè)活動(dòng)的監(jiān)督管理工作通常是由協(xié)定設(shè)立的專門委員會(通常稱“漁委會”或“混委會”)來負(fù)責(zé)。漁委會的職權(quán)通常規(guī)定有以下幾項(xiàng)：(1)代表雙方進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。協(xié)商內(nèi)容主要涉及可捕魚種、漁獲配額、捕撈努力量投入、休漁禁漁期限等具體入漁制度，許可船只的違規(guī)處罰措施，爭端的解決方式，漁業(yè)養(yǎng)護(hù)措施以及情報(bào)交流的內(nèi)容與方式等具體事宜。(2)向雙方政府提出建議的權(quán)利。漁委會對協(xié)商事項(xiàng)通常沒有決定權(quán)，只能向雙方政府提出建議，漁委會的一切建議須經(jīng)雙方代表一致同意方可落實(shí)。(3)維持海域作業(yè)秩序。這其中包括對許可船只作業(yè)時(shí)間、作業(yè)海域以及作業(yè)方式的監(jiān)督和管理，審查船只捕撈日志，監(jiān)督漁獲量，防止違規(guī)捕魚行為的發(fā)生以及針對嚴(yán)重違規(guī)行為的執(zhí)法行為等。(4)對違規(guī)捕魚行為的處罰。漁業(yè)協(xié)定往往賦予漁委會一定的處罰權(quán)，以及對一般漁業(yè)糾紛和海損事故處理的指導(dǎo)權(quán)。漁委會的運(yùn)作機(jī)制通常是以年為單位由雙方輪流舉行一到兩次定期會晤。2000年《中越漁業(yè)協(xié)定》還規(guī)定了臨時(shí)磋商機(jī)制，為及時(shí)解決漁業(yè)合作中的問題提供了更加靈活的交流平臺。

(四) 漁業(yè)爭端解決機(jī)制

由于捕撈習(xí)慣、捕撈要求不同以及對作業(yè)海域的生疏，很容易出現(xiàn)違反相關(guān)國家的漁業(yè)法規(guī)的行為。所以在漁業(yè)協(xié)定中規(guī)定具體的爭端解決制度是防止?jié)O業(yè)爭端升級化、政治化、極端化的必要手段。常見的漁業(yè)爭端根據(jù)主體的不同分為三種：1.國家與國家之間的爭端。如關(guān)于協(xié)定的解釋和適用問題的爭端、不滿沿海國對其資源分配引發(fā)的爭端。這類爭端通常通過友好協(xié)商的方式得以解決。按照《公約》第297條第3款之規(guī)定，這類爭端是不能提交導(dǎo)致有拘束力的裁判程序的，換言之，兩國只能通過談判協(xié)商的方式解決。2.國家與漁民之間因執(zhí)法引發(fā)的爭端。這種類型多數(shù)是因?yàn)闈O民無證捕撈等侵漁行為而遭遇執(zhí)法引發(fā)的爭端，是目前漁業(yè)爭端的主要形態(tài)。針對這類爭端，尤其是執(zhí)法國家的行為，《公約》和漁業(yè)協(xié)定一般規(guī)定：(1)迅速通知義務(wù)?！豆s》73條第4款規(guī)定“在逮捕或扣留外國船只的情形下，沿海國應(yīng)通過適當(dāng)途徑將其所采取的行動(dòng)及隨后所施加的任何處罰迅速通知船旗國”。至于通知的方式，《公約》并沒有作具體的規(guī)定。而規(guī)定了“通知時(shí)限為4天”的1985年《中美漁業(yè)協(xié)定》，成為了42部雙邊漁業(yè)協(xié)定中將“迅速通知”時(shí)效化的唯一范例。(2)擔(dān)保和迅速釋放制度。根據(jù)《公約》第73條規(guī)定：“沿海國行使其勘探、開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的生物資源的主權(quán)權(quán)利時(shí)，可采取為確保其依照本公約制定的法律和規(guī)章得到遵守所必要的措施，包括登臨、檢查、逮捕和進(jìn)行司法程序”，“被逮捕的船只及其船員，在提出適當(dāng)?shù)谋ＷC書或其他擔(dān)保后，應(yīng)迅速獲得釋放”?！把杆籴尫拧敝馇樾我?guī)定在《公約》73條第3款之下：“沿海國對于在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)違反漁業(yè)法律和規(guī)章的處罰，如有關(guān)國家無相反的協(xié)議，不得包括監(jiān)禁，或任何其他方式的體罰”。言外之意，《公約》是不反對兩國協(xié)定中規(guī)定有關(guān)監(jiān)禁或體罰內(nèi)容的。(3)使用武力之克制規(guī)則?！豆s》對“使用武力”的禁止主要適用在國家之間。國家對前來入漁的他國漁民使用武力的行為，原則上是禁止的。根據(jù)《執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定的協(xié)定》(以下簡稱《種群協(xié)定》)第22條1款(f)項(xiàng)規(guī)定：“避免使用武力，但為確保檢查員安全和在檢查員執(zhí)行職務(wù)時(shí)受到阻礙而必須使用者除外，且應(yīng)以必要程度為限。使用的武力不應(yīng)超過根據(jù)情況為合理需要的程度”。3.兩國漁民之間的爭端，這類爭端大多適用國際私法規(guī)則解決。

(五)漁業(yè)養(yǎng)護(hù)制度

該制度已成為漁業(yè)協(xié)定中不可或缺的內(nèi)容之一。伊恩·布朗利教授在論及生物資源養(yǎng)護(hù)時(shí)認(rèn)為：條約的目的總是結(jié)合對捕魚的公平使用和公平限制的原則，維護(hù)漁業(yè)資源的最大可持續(xù)性產(chǎn)量[6]。因此，養(yǎng)護(hù)制度通常被吸收在入漁制度和管理制度中，表現(xiàn)為：(1)對捕撈量的控制。比如投入的漁船數(shù)、噸位、馬力數(shù)、作業(yè)人數(shù)、作業(yè)時(shí)間、下網(wǎng)次數(shù)等。(2)對漁獲量的限制?？刂茲O獲量是對漁業(yè)產(chǎn)出量的限制措施。近年來隨著世界對副漁獲及意外漁獲的重視，漁業(yè)協(xié)定中也出現(xiàn)了對副漁獲的限制條款。所謂副漁獲是指使用漁具對目標(biāo)魚種進(jìn)行捕撈時(shí)所兼捕到的非目標(biāo)種類漁獲物。據(jù)統(tǒng)計(jì)全球每年大約有287×107t副漁獲物，其中20×107t被拋棄[7]。對副漁獲的控制在目前的協(xié)定中語焉不詳，但是過多的意外漁獲或副漁獲會遭受沿海國的處罰是毋庸置疑的?！豆s》、《種群協(xié)定》和《負(fù)責(zé)任漁業(yè)行為守則》(以下簡稱《守則》)對魚類的養(yǎng)護(hù)制度有詳細(xì)規(guī)定，所以在多數(shù)漁業(yè)協(xié)定中并沒有體現(xiàn)具體的養(yǎng)護(hù)規(guī)則。

(六)海難救助制度

由于漁業(yè)合作大多是在他國或有爭議的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)進(jìn)行，作業(yè)水域距離本國海岸較遠(yuǎn)，所以海難救助和緊急避險(xiǎn)條款在規(guī)定較為詳細(xì)的漁業(yè)協(xié)定中往往占有一席之地?！吨性綕O業(yè)協(xié)定》就以附件形式規(guī)定了“緊急避難”條款?；仡櫧陙磔^為激烈的漁業(yè)沖突，多數(shù)伴隨著沖撞、截停、強(qiáng)登等野蠻執(zhí)法行為，所以目前漁業(yè)活動(dòng)的救助大多是比照適用有關(guān)海難救助及船舶碰撞方面的國際公約進(jìn)行。

三、南海雙邊漁業(yè)機(jī)制存在的主要問題

除了政治、經(jīng)濟(jì)等外因，漁業(yè)協(xié)定本身在界定漁業(yè)權(quán)利、規(guī)范漁業(yè)活動(dòng)、緩解漁業(yè)糾紛等方面存在缺陷是導(dǎo)致南海漁業(yè)糾紛產(chǎn)生的重要原因之一。目前雙邊漁業(yè)協(xié)定形成的機(jī)制仍存在諸多問題，使之不能很好得適用到南海漁業(yè)實(shí)踐之中。

(一) 爭議海域劃分制度未能體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平

分析近年來幾起典型的漁業(yè)沖突，不難發(fā)現(xiàn)在對爭議海域進(jìn)行劃分時(shí)忽略了部分重要因素，比如兩國的基本國情、漁業(yè)現(xiàn)狀以及漁業(yè)實(shí)際需求量等問題，導(dǎo)致對漁業(yè)資源的利用實(shí)際上并不公平。中越漁業(yè)協(xié)定在劃分“共同漁區(qū)”和“暫定措施水域”時(shí)沿用了中日、中韓漁業(yè)協(xié)定中的“中間線”原則。然而中國的漁民、漁船數(shù)量多，中國國民對魚類資源的需求量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過南海各鄰國。據(jù)聯(lián)合國水產(chǎn)農(nóng)業(yè)組織預(yù)測，到2030年中國的年人均水產(chǎn)品消費(fèi)量能達(dá)到50公斤[8]。《公約》第70條“地理不利國的權(quán)利”第3款之(d)項(xiàng)規(guī)定：地理不利國應(yīng)有權(quán)參與開發(fā)沿海國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源的適當(dāng)剩余部分，有關(guān)協(xié)議條款應(yīng)考慮到“有關(guān)各國人民的營養(yǎng)需要”。因此在談判時(shí)應(yīng)考慮并顧及中國的基本國情這一因素。另外，在進(jìn)行爭議海域劃分時(shí)沒有全面考慮到合作海域的資源分布狀況的因素，刻板的對水域進(jìn)行中線分割，在資源利用上采用這種“純地理概念”的劃分方式顯然是不合理的。漁業(yè)合作的對象是魚類資源，所以還應(yīng)結(jié)合資源量作為劃分海域的依據(jù)。

(二)漁委會未能發(fā)揮應(yīng)有作用

漁委會作為協(xié)定設(shè)立的唯一執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)協(xié)定中諸多事務(wù)的實(shí)際操作。目前漁業(yè)協(xié)定的“漁委會”規(guī)則存在下述缺陷：(1)組織架構(gòu)通常比較簡單，一般情況下是由雙方政府各自任命1～2名委員組成。必要時(shí)方才設(shè)立專家組或工作組。(2)在規(guī)定漁委會的職權(quán)和任務(wù)時(shí)，漁業(yè)協(xié)定一般謹(jǐn)慎使用“協(xié)商”、“提出建議”、“指導(dǎo)”等措辭，并沒有給予實(shí)際執(zhí)行權(quán)，而是規(guī)定了磋商權(quán)和建議權(quán)，但協(xié)商的事宜卻涵蓋了幾乎所有的漁業(yè)活動(dòng)。包括：協(xié)商可捕魚種、漁獲配額等入漁事項(xiàng)；協(xié)商有關(guān)維持作業(yè)秩序的管理事項(xiàng)；協(xié)商有關(guān)海洋生物資源狀況和養(yǎng)護(hù)的事項(xiàng)；對漁業(yè)糾紛和海損事故的處理進(jìn)行指導(dǎo)。(3)職能和人員架構(gòu)的不匹配，導(dǎo)致實(shí)踐中漁委會在漁業(yè)活動(dòng)中的作用甚微。(4)漁業(yè)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)涉及到豐富的專業(yè)知識，要想漁委會能夠提出切實(shí)可行的建議，這期間需要做大量的科考與研究工作，不可能靠1～2人就能完成。(5)對于漁業(yè)糾紛的處理也是漁委會的重要任務(wù)之一，根據(jù)現(xiàn)有漁業(yè)協(xié)定對漁委會的組織架構(gòu)的規(guī)定來看，漁委會根本無法勝任。

(三)漁業(yè)爭端解決機(jī)制不完善

目前大多數(shù)漁業(yè)糾紛都緣于他國執(zhí)法者對我國漁民漁船進(jìn)行扣押或逮捕等行為引發(fā)的。協(xié)定中對違規(guī)捕魚的處罰程序已有規(guī)定，但執(zhí)法程序條款不完善：(1)執(zhí)法行為不夠規(guī)范，比如，在很多情況下他國執(zhí)法人員并沒有發(fā)出停駛信號，而是徑直截?；蚓o追上之后穿著便衣強(qiáng)行登船的，漁民在不知情的情況下進(jìn)行反抗，不應(yīng)以此作為抓扣漁民，甚至使用武力進(jìn)行逮捕的理由之一。根據(jù)《公約》第111條規(guī)定沿海國“追逐只有在外國船舶視聽所及的距離內(nèi)發(fā)出視覺或聽覺的停駛信號后，才可開始”，且“緊追權(quán)只可由軍艦、軍用飛機(jī)或其他有清楚標(biāo)志可以識別的為政府服務(wù)并經(jīng)授權(quán)緊追的船舶或飛機(jī)行使”。(2)協(xié)定雖然明確規(guī)定了沿海國在抓扣漁民漁船后有迅速通知的義務(wù)，但是何為“迅速”卻很少有協(xié)定給出具體的時(shí)限?？v觀諸中外漁業(yè)協(xié)定中唯有1985年的《中美漁業(yè)協(xié)定》規(guī)定了必須在4天內(nèi)將采取的行動(dòng)及科處的處罰通過外交途徑通知中國政府。同樣的時(shí)限模糊問題也存在于擔(dān)保后的迅速釋放制度中。(3)對于爭端的解決，協(xié)定中缺少良好的協(xié)調(diào)與溝通機(jī)制，導(dǎo)致一旦發(fā)生漁業(yè)糾紛，兩國很難第一時(shí)間展開談判、進(jìn)行司法援助，而往往是通過外交手段進(jìn)行呼吁，這種方式對于漁民的迅速釋放收效甚微。

(四)漁業(yè)養(yǎng)護(hù)被入漁制度所吸收

目前漁業(yè)協(xié)定中都存在專門的養(yǎng)護(hù)條款，但大多屬于原則性的規(guī)定，用以明確入漁國的養(yǎng)護(hù)義務(wù)。但就具體該如何來參與沿海國的漁業(yè)養(yǎng)護(hù)活動(dòng)規(guī)定得并不詳細(xì)，缺乏操作性。目前協(xié)定中關(guān)于養(yǎng)護(hù)的義務(wù)實(shí)際上是被吸收在了入漁條款當(dāng)中，將對入漁條件的限制視為對資源的一種保護(hù)。比如對捕撈船只與工具的限制、漁獲量的限制、入漁時(shí)間的控制等。沿海國對入漁條件的限制，實(shí)際上是入漁國參與養(yǎng)護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。低于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的行為應(yīng)當(dāng)視為是違規(guī)甚至破壞性的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。目前沿海國對養(yǎng)護(hù)的規(guī)定相對謹(jǐn)慎，以避免為入漁國帶來過重的負(fù)擔(dān)，只要不對漁業(yè)及生態(tài)造成破壞，就盡量避免多余的責(zé)難。這種態(tài)度雖然是將合作放在首位，但長遠(yuǎn)來看對漁業(yè)資源的持續(xù)利用及養(yǎng)護(hù)是不利的。

(五)漁業(yè)海難救助機(jī)制缺乏可操作性

《守則》第8條第1款第6項(xiàng)規(guī)定：“各國應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地、與其他國家一起或與有關(guān)的國際組織一起安排把捕撈作業(yè)納入海洋研究和救援系統(tǒng)”。漁業(yè)活動(dòng)受自然環(huán)境的影響較大，漁船在協(xié)定海域發(fā)生故障、遭遇臺風(fēng)等惡劣天氣、船員患有緊急性疾病等情況時(shí)有發(fā)生，因此，海難救助制度應(yīng)當(dāng)作為漁業(yè)協(xié)定中的必要內(nèi)容。目前漁業(yè)協(xié)定中對海難救助的規(guī)定尚不完備，對于救援投入的時(shí)間、遇險(xiǎn)聯(lián)絡(luò)、避難場所、被救人員及船舶的救后安頓等具體事宜未作詳細(xì)規(guī)定，一旦發(fā)生海難險(xiǎn)情，救援效率必定不高，所以在漁業(yè)協(xié)定設(shè)立海難救助制度應(yīng)為必要。

四、南海漁業(yè)合作機(jī)制之完善

(一)合作海域劃分要適當(dāng)顧忌基本國情及傳統(tǒng)捕魚權(quán)

適用海域劃分制度對南海漁業(yè)合作來說是最為重要的制度，直接關(guān)系著漁業(yè)合作能否順利進(jìn)行。就南海諸國來說，除去與越南劃定了北部灣海域界限外，我國與其他四國(馬來西亞、印尼、文萊、菲律賓)均沒有劃分爭議海域，與越南仍存在其他海域劃分爭端。對于僅涉及兩國重疊海域的劃分是可以參考《中越漁業(yè)協(xié)定》的劃法，但是要顧及我國的基本國情和傳統(tǒng)捕魚權(quán)等問題。南海漁業(yè)合作的難點(diǎn)在于多國重疊海域，針對此類海域的合作方可以仿效中、菲、越三方關(guān)于南海協(xié)議區(qū)內(nèi)石油資源儲量聯(lián)合考察的“三方協(xié)議”模式[9]，即在中方與菲方率先簽署了“南海部分海域聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議”的基礎(chǔ)上，越南也加入其中，擴(kuò)大為中菲越三方協(xié)議。如果第三方愿意加入到已有的雙邊漁業(yè)合作框架之中，共同協(xié)商解決漁業(yè)問題，將是對南海漁業(yè)秩序更好的推進(jìn)。三方劃分合作水域應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分，對于兩國重疊區(qū)，由該當(dāng)事雙方進(jìn)行對該海域內(nèi)相關(guān)制度的商議；對于三方重疊水域，應(yīng)當(dāng)由三方共同商議該水域內(nèi)的管理及養(yǎng)護(hù)事宜。對于存在爭議的某些水域，如果協(xié)商不成，可以將其劃出并隔離，在該區(qū)域各方采取克制態(tài)度，避免單方行為，可以考慮共同管理，但同時(shí)也要承當(dāng)相應(yīng)的養(yǎng)護(hù)義務(wù)。

(二)因國制宜靈活運(yùn)用漁業(yè)對價(jià)制度

漁業(yè)對價(jià)制度的設(shè)立并非是協(xié)定的必要條款，漁業(yè)對價(jià)制度通常適用于進(jìn)入相關(guān)國家水域入漁的交換條件而列明。尤其是在與欠發(fā)達(dá)國家進(jìn)行漁業(yè)合作時(shí)，對價(jià)通常是以“技術(shù)換資源”的傳統(tǒng)形式。比如：1991年的《中華人民共和國政府和毛里塔尼亞伊斯蘭共和國政府海洋漁業(yè)協(xié)定》要求中方幫助毛里塔尼亞建造船只并保證船隊(duì)的更新；2006年中國漁業(yè)協(xié)會遠(yuǎn)洋漁業(yè)分會與塞舌爾漁業(yè)局簽訂的《關(guān)于中國漁船在塞海域進(jìn)行捕魚的協(xié)定》規(guī)定中方在碼頭設(shè)施、冷庫和冷柜集裝箱轉(zhuǎn)運(yùn)設(shè)施建設(shè)，餌料生產(chǎn)，漁業(yè)資源加工等方面給予協(xié)助。但是隨著欠發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種傳統(tǒng)對價(jià)方式的吸引力正在逐漸降低。漁業(yè)對價(jià)形式正在趨于多樣化。歐盟對ACP國家*非洲、加勒比和太平洋國家集團(tuán)(African, Caribbean and Pacific Group of States，縮寫ACP)。的“漁業(yè)補(bǔ)貼”模式是漁業(yè)對價(jià)制度中的一個(gè)亮點(diǎn)，對中國開展南海漁業(yè)合作有一定的參考價(jià)值。由于南海其他國家的漁業(yè)資源相對充沛，而在漁業(yè)資金和技術(shù)方面存在較大需求，中國可以利用雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力提供漁業(yè)補(bǔ)貼，打開他國市場。這種漁業(yè)補(bǔ)貼除了漁船建造等傳統(tǒng)形式的補(bǔ)貼外，還有稅收補(bǔ)貼、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)補(bǔ)貼、貸款補(bǔ)貼、市場支持等多種形式[10]。這種補(bǔ)貼不僅可以補(bǔ)給對方國家相關(guān)部門，還可以補(bǔ)貼給企業(yè)甚至漁民。這種補(bǔ)貼對雙方來說可選擇性都比較大。就南海目前局勢來看，這種自由度較大的對價(jià)形式可能更容易被接受。

(三)規(guī)范并細(xì)化入漁制度

入漁制度是漁業(yè)協(xié)定的主體部分。其內(nèi)容一般情況下包括：(1)入漁許可證制度。對于入漁許可證的換發(fā)、變更、轉(zhuǎn)讓等細(xì)節(jié)事宜可以以專門附件的形式根據(jù)各國國內(nèi)法要求作具體規(guī)定。(2)對入漁船只的要求。包括對船只的數(shù)量、規(guī)格、作業(yè)水域、作業(yè)天數(shù)、作業(yè)時(shí)間的要求。(3)對捕撈工具的要求。包括網(wǎng)具類型、網(wǎng)具大小、下網(wǎng)次數(shù)的要求。(4)對漁獲配額的要求。包括比例要求、對副漁獲/意外漁獲的處理規(guī)定以及懲罰措施。入漁制度一定要細(xì)化、明確、可操作性強(qiáng)。如果國內(nèi)法與協(xié)定規(guī)定有出入的地方，相關(guān)國家有責(zé)任對該項(xiàng)條款的適用進(jìn)行明確解釋，否則不得適用與協(xié)定條款沖突的國內(nèi)法條款。入漁制度的完善是從源頭上立下的規(guī)矩，對整個(gè)南海漁業(yè)秩序至關(guān)重要。

(四)增加漁委會機(jī)構(gòu)設(shè)置

入漁制度需要依靠有效的監(jiān)督管理制度的配合才能完成。漁委會作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)協(xié)定的執(zhí)行；漁委會應(yīng)下設(shè)若干臨時(shí)小組(爭端處理小組、漁業(yè)科研小組、漁業(yè)救助小組等)負(fù)責(zé)對漁業(yè)活動(dòng)中各部分內(nèi)容有針對性地執(zhí)行。漁委會運(yùn)作機(jī)制、協(xié)調(diào)機(jī)制等內(nèi)容可分別以附件形式加以規(guī)定；除了常設(shè)機(jī)構(gòu)之外，可以通過建立“隨船觀察員制度”以完善對漁業(yè)活動(dòng)的監(jiān)管。通過委派漁業(yè)觀察員的形式，完成對漁業(yè)活動(dòng)及從業(yè)人員的記錄、監(jiān)督和檢查工作。當(dāng)然安裝漁船監(jiān)控系統(tǒng)[10](VMS)將是更為省時(shí)省力的一種監(jiān)管方式，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對漁船的全天候全方位實(shí)時(shí)監(jiān)控，也便于一旦發(fā)生險(xiǎn)情進(jìn)行定位救援，同時(shí)也能夠監(jiān)控漁船的動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)，提前預(yù)防違規(guī)行為的發(fā)生。

(五)規(guī)范漁業(yè)爭端解決機(jī)制

漁業(yè)糾紛的發(fā)生原因可能由很多因素導(dǎo)致，但爭端發(fā)生之后缺乏一個(gè)有效的解決機(jī)制是讓整個(gè)南海漁業(yè)秩序至今處于混亂的重要原因。(1)爭端對話機(jī)制。由漁委會下設(shè)的爭端處理小組負(fù)責(zé)爭端的溝通工作。一旦發(fā)生涉及漁業(yè)活動(dòng)的糾紛，漁民首先聯(lián)系己方漁委會，由爭端處理小組負(fù)責(zé)爭端雙方的溝通與協(xié)調(diào)工作以及在第一時(shí)間通知漁民家屬及所在公司，和在必要時(shí)聯(lián)系國內(nèi)當(dāng)局的任務(wù)。(2)爭端處理機(jī)制。根據(jù)爭端的類型進(jìn)行選擇處理。涉及國家之間的爭端，適用《公約》或其他國際法規(guī)定的爭端解決辦法；涉及漁民違規(guī)被捕引發(fā)的糾紛，應(yīng)按照漁業(yè)協(xié)定規(guī)定的處理辦法解決；公民之間的爭端，應(yīng)當(dāng)適用相關(guān)的國內(nèi)法包括海商法來解決。(3)規(guī)定明確的擔(dān)保條款，包括擔(dān)保方式及額度。(4)規(guī)定具體的迅速釋放制度，明確釋放條件及時(shí)間。(5)規(guī)定賠償條款。給沿海國漁業(yè)資源造成損害的，應(yīng)當(dāng)履行賠償責(zé)任，賠償?shù)臄?shù)額由雙方在完成對損害情況的評估之后協(xié)商確定。對于沿海國誤抓誤扣，以及超期羈押等行為規(guī)定相應(yīng)的國家賠償責(zé)任。(6)委派代理人制度。這個(gè)制度在《中美漁業(yè)協(xié)定》第9條第4款中有規(guī)定：該代理人主要負(fù)責(zé)在美國境內(nèi)向中國漁船船主或經(jīng)營者致送的任何訴訟文書有接受和答復(fù)的權(quán)限，該制度主要是為了方便下一步的訴訟活動(dòng)而設(shè)立的。

(六)設(shè)置明確可操作的漁業(yè)養(yǎng)護(hù)制度

漁業(yè)養(yǎng)護(hù)制度應(yīng)當(dāng)成為漁業(yè)協(xié)定中的必備條款。當(dāng)解決了規(guī)范入漁之后，相關(guān)國家獲得了入漁配額，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的養(yǎng)護(hù)責(zé)任。其中“養(yǎng)”的責(zé)任可能更多的會落在沿海國自己的身上，因?yàn)橘Y源量的維護(hù)和增加是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，一旦處理不好，會給整個(gè)生物鏈造成不可恢復(fù)的損害。但“護(hù)”應(yīng)是入漁國不可推卸的責(zé)任?！白o(hù)”的責(zé)任分為“不作為”和“作為”兩部分，所謂“不作為”義務(wù)是指入漁國應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照沿海國制定的關(guān)于養(yǎng)護(hù)的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，包括禁用破壞性的漁具和捕魚方法、禁止隨意處理副漁獲及生活垃圾、禁止攜帶破壞水體及海洋生物的物品等，以防止對水體及生物種群的破壞。一旦入漁國船只違背沿海國的“不作為”規(guī)定將會受到相應(yīng)懲罰，包括責(zé)令停止作業(yè)，驅(qū)逐出境；減少來年漁獲配額；收回入漁許可；賠償因養(yǎng)護(hù)不利造成的損失等懲罰措施?！白鳛椤绷x務(wù)主要是指入漁國應(yīng)當(dāng)積極對進(jìn)行漁業(yè)活動(dòng)的水域進(jìn)行留意觀察，一旦水體或漁獲物出現(xiàn)異常情況有責(zé)任向沿海國進(jìn)行報(bào)告，并在適當(dāng)時(shí)候配合沿海國的養(yǎng)護(hù)計(jì)劃。

(七)加強(qiáng)不同形式的漁情交流機(jī)制

漁業(yè)協(xié)定中規(guī)定漁業(yè)情報(bào)交流的目的往往是為了能更全面地了解該海域的生物資源狀況，以便于對來年可捕量進(jìn)行科學(xué)的評估以及對不適當(dāng)?shù)娜霛O標(biāo)準(zhǔn)和養(yǎng)護(hù)措施進(jìn)行調(diào)整。該制度包括：(1)入漁國匯報(bào)制度。分為日常漁業(yè)活動(dòng)的基本情況的匯報(bào)制度以及資源異常情況的隨時(shí)匯報(bào)制度。(2)沿海國災(zāi)害氣象預(yù)報(bào)制度。海洋環(huán)境多變，天氣對于漁業(yè)活動(dòng)和漁民安全至關(guān)重要。沿海國對于在自己水域進(jìn)行作業(yè)的本國漁船和他國漁船都有險(xiǎn)情預(yù)報(bào)的責(zé)任。(3)相關(guān)數(shù)據(jù)共享制度。包括海域水文數(shù)據(jù)、氣象數(shù)據(jù)、水質(zhì)環(huán)境數(shù)據(jù)、生物信息數(shù)據(jù)、漁業(yè)養(yǎng)護(hù)數(shù)據(jù)等與漁業(yè)活動(dòng)相關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)信息資料的共享。(4)交流制度。包括物的交流(設(shè)備，儀器，樣品交換等)；技術(shù)的交流(包括組織學(xué)術(shù)會議、討論會和講座等)；人員的交流(科研技術(shù)人員、學(xué)者、官員等人員的交流與互訪機(jī)制)。

(八)增加合作水域漁船互助機(jī)制

海難救助除了遵循海商法及相關(guān)國際公約的規(guī)定外，漁業(yè)協(xié)定中可以側(cè)重于規(guī)定合作雙方海上的互助與救助義務(wù)與途徑。其中包括遇險(xiǎn)漁船的呼救及通訊、沿海國及水域內(nèi)其他漁船的接警反饋以及遇險(xiǎn)漁船的寄泊(港口、要求、費(fèi)用)等問題。海上互助主要指的是兩國作業(yè)漁船在日常生活上給予對方力所能及的幫助，比如日用品的補(bǔ)給、油料的補(bǔ)充、不具傾覆危險(xiǎn)的船舶及漁具損壞修復(fù)及其他提供海上便利的活動(dòng)。該制度曾在1988年中國與前蘇聯(lián)簽訂的《漁業(yè)合作協(xié)定》第4條第1款有所體現(xiàn)，但在南海相關(guān)國家的漁業(yè)協(xié)定中并沒有出現(xiàn)過。海上互助行為不僅可以幫助海上有需要的漁民漁船順利完成作業(yè)任務(wù)，同時(shí)也能夠融洽兩國漁民之間的關(guān)系。

以雙邊合作為契機(jī)的南海漁業(yè)合作機(jī)制的不斷完善，對于規(guī)范南海諸國漁業(yè)活動(dòng)、緩解頻繁發(fā)生的漁業(yè)糾紛、增強(qiáng)南海區(qū)域向心力意義重大。雙邊漁業(yè)合作能夠?yàn)橄乱徊浇⒍噙厖⑴c的南海區(qū)域漁業(yè)組織打下良好的基礎(chǔ)。

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[責(zé)任編輯：王 怡]

A Study of Fishery Cooperation Mechanisms in the South China Sea:With the Bilateral Fisheries Agreements as a Perspective

GAO Jing-ru

(Law School, Hainan University, Haikou 570228, China)

One of the reasons that fight for fishing rights in the South China Sea is becoming increasingly intense in recent years lies in the absence of an effective and practical fishery cooperation mechanism. With reference to three modes of cooperation listed in United Nations Convention on the Law of the Sea, the bilateral mode is supposed to be the most feasible to promote fishery cooperation in the South China Sea currently. In China’s bilateral fisheries agreements with other countries contain the specific cooperative mechanisms. Starting from the bilateral fisheries agreements around the South China Sea, the paper analyzes the various problems existing in the current cooperation mechanisms and proposes the suggestions to perfect them in hope of providing the beneficial references for the fishery cooperation in the South China Sea.

South China Sea; bilateral mode; fisheries agreement; cooperation mechanism

2015-08-20

國家社科基金項(xiàng)目“我國海上維權(quán)執(zhí)法權(quán)限和程序研究”(15BFX184) [作者簡介] 高婧如(1987-)，女，山東泰安人，海南大學(xué)法學(xué)院2013級博士研究生，研究方向?yàn)楹Ｑ蠓▽W(xué)。

D 993.5；P 722.7

A

1004-1710(2015)06-0015-08