何殿英

（安陽師范學院，河南安陽455000）

憲法的法治價值論

何殿英

（安陽師范學院，河南安陽455000）

民主憲政國家必須樹立法治理想，加強法治信仰，重視法治作用，提升法治價值。憲法至上是法治價值的正當性基礎，保障公民的自由與權利是法治價值的合理性前提，民主政治是法治價值的合法性保障，程序正義是法治價值的確定性條件，權力制約是法治價值的有效性機制。

法治；憲法；價值

中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），這是中國共產(chǎn)黨依法治國的宣言，是建設社會主義法治國家的號角。歷史一再證明，法治興則國家興，法治衰則國家亂。為切實保障公民的自由與權利，限制政府權力的擴張與濫用，構建一種個人、社會、國家之間動態(tài)的制約與平衡的機制，法治成為人類優(yōu)選的治國方略?！稕Q定》指出，“堅持依法治國首先要堅持依憲治國”，法治理念把憲法作為制衡政治權力并最終超越政治權力的力量，促進了人類的文明與進步。真正的法治要求憲法和法律必須反映人民的意志與利益，憲法以及以憲法為基礎的法律體系必須以保障個人自由與權利為目的，憲法和法律應當能夠約控國家權力。

一、憲法的法治價值內(nèi)涵

法治，無論作為一種法觀念形態(tài)，還是作為一種憲法價值形態(tài)，其源流可謂遠而久長。古希臘時代就存在著“法治”與“人治”之爭。眾所周知的是亞里士多德的“法治格言”，“法治應當優(yōu)于一人之治”［1］；“法治應包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！倍鞍顕m有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實現(xiàn)法治”［2］。自文藝復興到啟蒙運動再到資產(chǎn)階級民主革命，西方資產(chǎn)階級憲政思想家們廣泛傳播法治之理念，在其著述中、演講中，甚或親自參加的革命運動中高揚法治旗幟，弘揚法治精神，布法治之道，播法治之種，法治成為近代資產(chǎn)階級和廣大民眾普遍的價值訴求。與過去僅把“法治”作為一種觀念或價值理念進行宣傳不同，近代以來，資產(chǎn)階級憲政思想家和政治活動家們把“法治”理論的建構與憲政制度的設計結合起來，把法治的理念賦予憲法，使傳統(tǒng)的觀念形態(tài)的“法治”轉化成了一種憲法價值形態(tài)，成為憲法價值的構成要素，實現(xiàn)了法治理論與憲政制度的統(tǒng)一，通過憲政制度的運行來實現(xiàn)法治理念。而“法治概念的最高層次是一種信念，相信一切法律的基礎，應該是對于人的價值的尊重”［3］。于是，“法治”達到了其更高的價值形式“憲治”。

諾內(nèi)特與塞爾茲尼克認為，在當今時代，法治是“一種獨特的機構體系而非一種抽象的理想。這種體系的主要特征就是形成了專門的、相對自治的法律機構：這些機構在各個規(guī)定的權能范圍內(nèi)要求一種有限的至上性”［4］。哈耶克也認為，“真正與身份之治（a reign of status）構成對照的，乃是一般性的、平等適用的法律之治，亦即同樣適用于人人的規(guī)則之治，當然，我們也可以稱其為‘法治’（the rule of leges，leges乃拉丁語，原意指‘法律’，與‘特權’privi—leges相對）”［5］。

法治是什么？法治的實現(xiàn)需要什么樣的條件？《牛津法律大辭典》認為，法治是“一個無比重要的，但未被定義，也不能隨便就能定義的概念”，“它意指所有的權威機構、立法、行政、司法及其他機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特征，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重”［6］。而美國著名法學家朗·富勒（Lon.L.Fuller）則從法律與道德的關系的視角來揭示法治之構成。他認為法律之德表現(xiàn)為兩個方面，即外在道德（externalmorality）和內(nèi)在道德（innermorality），前者追求的是法的形式正義，而后者追求的則是法的實質正義。而法治則是法的內(nèi)在道德的一部分，它由八個要素所組成：（1）法的適用的普遍性（它包括人的行為有章可循和同樣情況同樣處理）；（2）法律的公開性，即法律必須公布，因為只有這樣才能使大家知曉法律和批評、監(jiān)督法律；（3）法律的非溯及力，即法律只面向未來，不面向過去；（4）法律的明確性；（5）法律的一致性，即法律自身應避免相互矛盾；（6）法律的可行性，即法律不應要求人們作無法實現(xiàn)的事情；（7）法律的穩(wěn)定性，即法律不能朝令夕改；（8）官方行為與法律的一致性［7］。

1955年6月國際法學家委員會在雅典大會上通過的“雅典條例”強調了法治的重要性，該條例莊嚴宣稱：“（1）國家必須服從法律；（2）政府應當根據(jù)法治尊重個人權利，并提供尊重個人權利的有效手段；（3）法官應當受法治的指導，毫無畏懼且毫無偏袒地保護和實施個人權利，并就政府或政黨對其作為法官的獨立性所作的侵犯進行抵抗；（4）全世界的律師都應當維護其職業(yè)的獨立性，應當根據(jù)法治捍衛(wèi)個人權利，并應當主張任何被告都須得到公平的審判。”［8］1959年在印度召開的“國際法學家會議”上通過的《德里宣言》將法治大致概括為三個方面，即：（1）立法機關的職能在于創(chuàng)設和維護使每個人保持“人類尊嚴”的各種條件。法治原則不僅確認個人的公民權利和政治權利，而且要求建立得以使人格充分發(fā)展的社會、經(jīng)濟、教育和文化條件。（2）法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件。也就是說，要為個人謀福利。（3）司法獨立和律師業(yè)自由是實施法治的必不可少的條件，必須使每個法律工作者做到能毫無顧慮地“為顧客辦案”，不怕國家干涉，不怕金錢、名譽和地位的損失［9］。

我國學者也對法治的構成要件提出了許多具有啟迪性的見解。比如，陳弘毅把法治概念分解為十個層次：社會秩序和治安、政府活動的法律依據(jù)、行使權利的限制、司法獨立、行政機關服從司法機關、法律之下人人平等、基本的公義標準、合乎人權的刑法、人權和自由、人的價值和尊嚴［10］；夏勇給出了法治的十大規(guī)誡：有普遍的法律、法律為公眾知曉、法律可預期、法律明確、法律無內(nèi)在矛盾、法律可循、法律穩(wěn)定、法律高于政府、司法權威、司法公正［11］；郭道暉把法治概括為三個基本問題：“什么法？誰來治？治什么？”并認為法治以治國家機器、治吏為重點，以憲治為本［12］；張志銘則從法律解釋角度把法治價值敘述為：合理預期、確定性、公開性以及高度和諧一致［13］。

法治的前提是法律的完善與法律地位的崇高，是法律秩序的建立，是法律效力的普遍化，是整個社會要由規(guī)則統(tǒng)治而不是由個人或某個政治集團統(tǒng)治。但這僅僅是法治生成的必要條件，而不是充分條件?！胺墒乾F(xiàn)代文明的外殼，它保證人們追求理性的理想和幸福。正是因為如此，自啟蒙時代以來，浩如煙海的現(xiàn)代法理學著作幾乎都是圍繞著一個主線而展開的，那就是論證社會為什么要由規(guī)則統(tǒng)治而不是個人統(tǒng)治，社會應該由什么樣的規(guī)則統(tǒng)治，規(guī)則如何才能統(tǒng)治?！保?4］筆者認為，法治的前提應該是具有普遍約束力的法律的存在，法律在一個國家政治制度中占據(jù)重要地位，國家政治秩序由法律來建構。梅特蘭德認為，“以人們所不通用性預見的方式行使權力，會產(chǎn)生一些最大的約束，因為當約束最不能為人們所預見的時候，這種約束就最易為人們所感受到，從而也最大。當我們知道約束會隨時被強施于我們的行為，而我們卻不能對這些約束做出任何預見的時候，我們便會感到最不自由……。先行公布并為人們所知的一般性法律，無論有多么惡，都要比那些根據(jù)先前根本不為人們所知的規(guī)則所做出的決定對自由的干涉為小”［15］。但這只是實現(xiàn)法治的必要條件，而不是充分條件。法治作為憲法價值要素的要旨在于憲治，在于分權制衡機制與民主選舉制度等憲政民主制度的構造，在于公民社會的存在，公民對法律制定的廣泛參與，質言之，即是要規(guī)范和限制政府權力之運行，保障和增進公民權利之實現(xiàn)。法治不僅要求法律在形式上更重要的是在實質上都要符合一定的規(guī)則，“法治是這樣的一種原則，它關注法律應當是什么，亦即關注具體法律所應當擁有的一般屬性。我們之所以認為這一原則非常重要，乃是因為在今天，人們時常把政府的一切行動只須具有形式合法性（legality）的要求誤認為法治。當然，法治也完全以形式合法性為前提，但僅此并不能含括法治的全部意義：如果一項法律賦予政府以按其意志行事的無限權力，那么在這個意義上講，政府的所有行動在形式上就都是合法的，但是這一定不是法治原則下的合法”［16］。離開民主憲政的法治雖然不影響其“法律至上”之價值存在，但卻可能導致法律的專橫，這樣的法治不是the rule of the law，而只能是rule by the law?？梢哉f，法治與民主憲政一體兩面。

總之，筆者認為①由于“法治”本身是一個見仁見智的范疇，不可能用一句話就能揭示其內(nèi)在本質，筆者通過描述性的方法對“法治”進行界定。，作為憲法價值基本形態(tài)的法治與憲政民主不可分，它不僅從形式上或邏輯上要求具有事先公布的法律和法律的完備性，而且從實質上，從價值層面上要求法律應為良法②需要指出的是，法律未必都為良法，因為法律制定者也會犯錯誤，一個法律是良法還是惡法，這是一個價值判斷，是一個合憲性判斷，其確定性不可能由一般人的判斷所決定，而必須由違憲審查機構通過憲法審查來確定。所以，法治價值本身不是自足的，其價值正當性、合理性、有效性要通過憲政來確立?！胺ㄖ巍辈荒鼙缓唵蔚貧w結為“依法辦事”，從“依法辦事”的角度來講，只要求嚴格按照法律規(guī)定進行國家治理，并不要求法律一定是良法；從法治價值的要求來講，法治必須是良法之治，必須是法治與憲政民主的邏輯互證。如當代英國學者約瑟夫·萊茲所言：“法律可能會以許多方式侵犯人的尊嚴。遵循法治無論如何也不能保證不發(fā)生法律對人的尊嚴的侵犯，但是，故意漠視法治顯然是侵犯人的尊嚴的”。（參見Joseph Raz，The Authority of Law，p.222.）。，要求法律具有合憲性，要求憲法和法律具有至上的權威，任何公民、政治組織、社會團體、政府官員或政治領袖都不得凌駕于憲法和法律之上，都要受憲法和法律制約；要求法律應以人權保障為目的和憲政民主政治為基礎。

二、憲法的法治價值考量

在法治理想缺失的情況下，社會將很快墮入專斷暴政的狀態(tài)。民主憲政國家必須樹立法治理想，加強法治信仰，重視法治作用，提升法治價值。筆者將從如下幾個方面對作為憲法價值基本形態(tài)的法治進行價值考量：

（一）憲法至上——法治價值的正當性基礎

一個秩序良好的社會必然要求其中應有一個至高無上的權威，而只有建立在法律秩序之上的社會才具有優(yōu)良性和長久的穩(wěn)定性。在法律社會中，法律應成為國家的至上權威，社會的治理、國家的統(tǒng)治應依法而治。彌爾頓在為英國資產(chǎn)階級革命進行辯護時曾大聲疾呼：“法律永遠是社會最高的權威。……國王是決不高于法律的”［17］。法律具有最高的權威是法治價值的內(nèi)在要求，所以，法治的標志就在于“一是所有對國家的治理活動，都以事先公布的法律為根據(jù)，無法則無治；二是在國家權力與法律規(guī)定發(fā)生矛盾沖突時，法律具有否定權力的力量，是國家權力服從于法，而不是法律服從國家權力；三是法治以政府權力的濫用為主要防范對象，政府權力以公民權利為運用界限，什么時候能確保政府權力與公民權利和諧統(tǒng)一，什么時候便有了法治；四是在法治社會中，不因領導人意志的轉移而改變既存的秩序，不因政府的更換而影響公民的權利生活。領導人在法律之下，而不是在法律之上，反之則無法治”［18］。法律至上的精髓在于憲法至上，它要求權力法定，要求憲法對于政府權力的界定明確，不能為“權力”留下任意的空間。

法治要求法律具有最高權威。而在一個法治國家中，一般法律的至上性是有條件的和相對的，這首先在于在一國的法律體系中，憲法具有最高的效力與權威，憲法規(guī)制政府的權力，憲法是立法機關制定普通法律的依據(jù)，任何法律、法規(guī)都不得違背憲法或與憲法相抵觸。所以，法治的精髓在于憲治，它要求立法者及其所立之法都要受憲法的約控?！皬姆ㄖ文耸菍σ磺辛⒎ǖ南拗七@個事實出發(fā)，其邏輯結果便是法治本身是一種絕不同于立法者所制定之法律那種意義上的法。無疑，憲法性規(guī)定（constitutional provisions）可以使侵犯法治變得更加困難，也可能有助于阻止普通立法對法治的非故意侵犯。但是最高立法者絕不可能用法律來限制他自己的權力，這是因為他隨時可以廢除他自己制定的法律。法治（the rule of law）因此不是一種關注法律是什么的規(guī)則（a rule of the law），而是一種關注法律應當是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律原則’（ameta-legal doctrine或“超法律原則”）或一種政治理想。然而需要指出的是，法治只在立法者認為受其約束的時候才是有效的。”［19］這樣的“元法律規(guī)則”就是憲法，這樣的政治理想，就是正義、自由、民主，這樣的法治就是憲治。只有將為立法者所立之法包括在法的內(nèi)涵之中，才能實現(xiàn)完整意義上的法治，這樣的國家才是“法治國”，而只有憲法才能完成為立法者立法的使命，這樣的法治就是最高意義的法治即“憲治”。一如英國學者米爾恩所言：“如果‘法治’要得到維護，那么，憲法就必須保證沒有任何人能高于法律。擁有政治權威的人們應該同其運用權威所統(tǒng)治的人們一樣服從法律程序。這對于通過法律保護權利（包括人權）所具有的重要意義，是顯而易見的”［20］。所以，法治國家“是按照法治主義或憲政主義的根本原則治理的國家。而憲政主義國家的最高裁判依據(jù)是憲法，即所有法律之上的根本大法，任何個人、法人、政黨和團體都必須在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行事”［21］。這就是說，在一個法治國家中，法律至上的實質是憲法至上。“憲法不僅是一種名義上的東西，而且是實際上的東西。它的存在不是理想的而是現(xiàn)實的；如果不能以具體的方式產(chǎn)生憲法，就無憲法可言?！瓚椃▽φ年P系猶如政府后來所制定的各項法律對法院的關系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律辦事；政府也以同樣方式受憲法的約束”［22］。憲法至上性不僅在于它對政府的約束性，而且在于信守憲法對于確認和保障公民權利的重要性。在法治國家中，憲法之所以是神圣的，憲法之所以具有至上的權威，其根本原因就在于它是建立在全民共識的基礎上的，而“憲法顯然只有建立在全國人民的基礎上才配稱憲法”［23］。

憲法至上是法治的靈魂和精髓，法治的核心在于憲治，以憲治權，以憲治法，建立民主憲政國家，法治國家的實質是自由民主與憲政?！胺ㄖ蔚膶崿F(xiàn)，首先要有一部符合憲政精神和法治價值的憲法”［24］。而“憲法具有最高權威，這已成為公認的法治和法律至上性原則的根本標志”［25］。從價值應然性上講，憲法本身就是一種“法治法”，從實在法角度上講，憲法是衡量一個國家是否是法治國家的形式標準，“只有依據(jù)弘揚人民主權，限制政治權力的基本理念而成長起來的憲法才是法治之根本法”［26］。憲法是法治的前提、基礎和依據(jù)，在憲法價值的支配下，法治的首要價值就在于“治權”，即在于限制政府權力，確認和保障公民權利，公共權力的運行必須以保障和維護公民權利為目的。

（二）保障公民的自由與權利——法治價值的合理性前提

法治價值的重要標準之一就是對公民權利和自由的現(xiàn)實保障。法治有兩個價值取向，一是保障公民權利，二是限制政府權力，前者是法治的目的性價值，后者則是法治的工具性價值，限制政府權力的目的是為了保障公民權利的實現(xiàn)，保障公民權利不受公權力的侵犯。所以，人類尊嚴與自由乃是法治的核心價值［27］，法治是自由在法律上的體現(xiàn)，保障和維護公民自由與權利是法治價值的合理性前提。法治的根本宗旨就是維護人類尊嚴、人類平等、自由和權利，離開了這些，法治便失去了價值。

但并不是任何法律都能保障公民自由與權利，唯有法治之法才能保障和增進公民的自由和權利①如前所述，法治并不止于形式上的合法性，它更關注“法律是什么”，它最終落實到對公民權利的保障和對政府強制性權力的限制之上。。從哈耶克所給出的法治的三個屬性中，我們可以看出法治的價值內(nèi)涵，他認為，“法治意味著政府除非實施眾所周知的規(guī)則以外不得對個人實施強制，所以它構成了對政府機構的一切權力的限制，這當然也包括對立法機構的權力的限制”［28］。這是法治必須具有的第一個屬性。也就是說，只有在政府的強制性權力被規(guī)制于一定的限度之內(nèi)，個人的自由才有保障。“真正的法律所必須具有的第二個主要屬性乃是，它們應當是公知的且確定的。我們可以毫不夸張地說，法律的確定性（the certainty of the law）對于一個自由社會得以有效且順利地運行來講，具有不可估量的重要意義”［29］。法律確定性保證了法治價值的確定性，法治價值確定性更以其合理性為基礎，而這正是對公民自由與權利的保障?！罢嬲姆傻牡谌齻€要件乃是平等（equality）。它與上述屬性具有同等的重要性，……任何法律都應當平等地適用于人人”［30］。保障公民自由與權利，確認法律面前人人平等的原則，是任何正義的法律都不可或缺的價值要素。亦如19世紀德國法學家耶林所說，“權利，一方面從法律內(nèi)獲得自己的生命，另一方面，也反過來給予法律以生命”［31］。

從邏輯自洽性和價值自足性來講，法治是保障自由的手段，離開了對自由的保障法治便失缺了其價值合理性，也只有在自由規(guī)誡下，法治才不至于淪為專制統(tǒng)治者的工具。一如陳弘毅所言：“法治之法是維護和保障個人的自由和尊嚴的法，它是普遍、抽象、有一般適用性的法則，平等地應用于人們，避免不合理的差別對待，而且不能是為了特別的、個別的利益或目的而制定的，即：它的內(nèi)容是‘盲目’的（不特別針對某個個案、某個對象、某利益的）、非個人化（Impersonal）的”［32］。法治之精神不僅在于對公民自由與權利的保障，還在于法律要保障公民能平等地享有這些自由和權利。法治之法不僅僅是因為它是不針對特定人的一般性的、抽象的且平等地適用于所有人的規(guī)則，更重要的是，這些規(guī)則還要適用于那些制定規(guī)則的人和適用規(guī)則的人，也就是說，法律不僅適用于被治者，還必須適用于政府，而且任何人都沒有超越法律的特權。這樣的法律才是自由的有效保障。

把法治價值合理性前提定位于保障公民自由與權利，就建立了以人為中心的憲法價值理念，它要求“人的解放和自由，人的尊嚴、幸福和全面發(fā)展，應當成為個人、群體、社會和政府的終極關懷”［33］。憲政國家之存在，必須使法治與公民自由聯(lián)系起來，使保障公民自由與權利成為法治的終極價值目標。當然，在憲政國家，自由與權利并不具有絕對性，而法治則要求對公民自由與權利的限制惟有以憲法和法律為根據(jù)。而這樣的憲法和法律必須建立在憲政民主的基礎之上，質言之，只有建立在憲政民主基礎之上的憲法和法律才能保障憲法之為“良憲”、法律之為“良法”。

（三）民主政治——法治價值的合法性保障

如果說“法治”解決的是如何統(tǒng)治的問題，那么，“民主政治”則要解決“由誰統(tǒng)治”的問題。只有解決了“統(tǒng)治主體”的歸屬，才能回答統(tǒng)治主體如何進行統(tǒng)治。如前所述，保障公民自由與權利是法治的終極價值，而如何保證公民的自由與權利成為法治的終極價值，則取決于如何制定和由誰制定這樣的“法治之法”。顯然，公民自身最清楚自己的自由與權利之所在，只有公民自己制定的憲法和法律才能真正確保自由與權利的保障與實現(xiàn)，或者說“法律制度自發(fā)地生成并發(fā)展出的那些法律規(guī)則和制度需要公民個人間的自由交流來保護，而不是靠國家的強制權力來確定其合法性?！ㄖ蔚恼嬲戏ㄐ曰A在社會，在公民個人間的交流所提供的強有力的保障”［34］。這樣的政治形式就是民主政治。很難設想在一個專制政治體制之上可以建立與人治相對立的法治，如果不是由人民或其代表在自由表達意愿的基礎上提出并通過憲法和法律，憲法和法律本身就缺乏真正的民意基礎。所以，法治與民主政治息息相關，民主政治對于憲治和法治具有重要的價值和意義，“‘依憲治國’與‘依法治國’具有本質上不同的意義?！缿椫螄粌H強調‘依法治國’的重要性，更注重憲法所賴以建立的民主政治的價值和意義”［35］。民主政治是法治價值的合法性基礎。

民主政治是一種主權在民的政治，人民主權是民主政治的根本內(nèi)容。民主政治承認國家的一切權力屬于人民，人民是國家主權的主體和最終享有者。在民主政治制度之下，人民通過各種形式（直接民主或間接民主的形式）和各種途徑來行使管理國家的權力，由人民或其代表制定反映其自身意志的憲法和法律，并通過這些憲法和法律來確認、維護和保障人民自身的自由與權利?！懊裰饕馕吨趪业姆芍刃蛑兴淼哪莻€‘意志’等于國民的意志”［36］。所以，民主政治要求立憲權和立法權都必須由人民或其代表來行使，憲法和法律的原則和精神必須能保障和增進人民的自由與權利。

民主政治是一種程序政治。哈耶克認為：“民主是一種程序規(guī)則，其作用在于防止專制和獨裁，而且我們可以肯定地說，民主雖說沒有和平、正義和自由這三個偉大的否定性理想更重要，但是它的重要性也可謂是緊步其后、相差無幾——換言之，民主主要是一種有助于避害的慣例和約定”［37］。政治是不同的政治主體為實現(xiàn)一定的利益而影響、控制或行使國家權力的活動。民主政治的實現(xiàn)依賴于程序性的設計，它要求把普選制度、代議制度、政黨制度都納入由憲法和法律所規(guī)定的程序之中，它要求各民主政治主體必須依照既定的規(guī)則和程序參與政治過程，行使民主權利。在既定的規(guī)則和程序下，各政治主體的利益表達實現(xiàn)有序化、公開化，社會共同意志的形成通過憲法和法律來表現(xiàn)出來，成為法治價值的合法性基礎。

民主政治是一種權力制約政治?！懊裰魇沁@樣一種制度，其中誰也不能選擇自己進行統(tǒng)治，誰也不能授權自己進行統(tǒng)治；因此，誰也不能自我僭取無條件的和不受限制的權力”［38］。在民主政治下，人民一般并不直接掌握國家權力，而是通過代議制度，由人民選舉產(chǎn)生的政府機構來行使管理國家的權力。因此，為了防止人民的公仆對人民自由和權利的侵害，防止權力擁有者濫用權力，必須通過憲法和法律對國家權力進行限制。民主政治的歷史證明，民主和法治都是一種“他律”而不是“自律”，“除非立法者本人受到人民的約束——或者就是人民自己，他們并不會自動制定符合公共利益的立法，而不為自己的私利服務；只有民主才能保證法治符合人民的普遍利益——至少是多數(shù)人的利益”［39］。所以，民主政治要求對國家權力進行劃分并制約，建立起權力制約機制。

（四）程序正義——法治價值的確定性條件

程序是一種約束，是控制權力的手段。程序正義不僅僅是一種訴訟法觀念，更是一種憲政觀念，它與法治理念聯(lián)系在一起，意味著正義高于法律，程序高于權力。法治的生命決定于法的正義，包括法的實體正義和程序正義、法的實質正義和形式正義。憲法和法律的制定、社會公共利益的形成、公民權利和自由的行使、國家權力的運行和制約都必須按照一定的程序進行，都必須建立在一定的程序基礎之上。程序正義是法治價值的確定性條件，只有在程序正義的條件下，才能實現(xiàn)憲法和法律之“善”，憲法和法律的目的性價值才能得以實現(xiàn)。

程序正義要求憲法和法律的制定遵循嚴格的程序規(guī)則。這是法治價值形成的基礎和前提。制憲程序是一國法律程序啟動的先在條件，沒有制憲程序，就沒有憲法，也就不可能有其他法律程序。憲法和法律的制定過程也是法治價值憲法化的過程，只有依照正當?shù)姆沙绦蛑贫ǖ膽椃ê头刹拍苷嬲w現(xiàn)和表達法治價值。

程序正義要求憲法和法律的運行必須符合正當法律程序，憲法和法律的運行過程，是憲法和法律價值、功能、作用的實現(xiàn)過程，這一過程必須符合正當法律程序的要求。

憲法是授權法，而權力的授予必須嚴格按照法定的程序進行，因為“授予權力是任何政府的一個不可避免和必要的做法。任何關于代議制政府的理論如果沒有它就是不完善的”［40］。而“授予權力是一個程序問題，授予者與被授予者之間關系的變化也是一個程序的問題”［41］。

由于憲法是人民權利的保障書，“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法”［42］。而憲法和法律不應僅僅宣示權利，更重要的是要同時配置權利保障與權利救濟的各種程序。所以，人權之保障，公民權利與自由之行使必須依照一定的法律程序，正當?shù)姆沙绦蚴菣嗬惺古c保障的重要條件。因為“正當程序不光是說權利只要是法定的并符合一定標準，就可以獲得維護權利的程序，它還意味著這程序有助于得到正義的結果”［43］。所以，只有憲法和法律規(guī)定公民享有自由和權利是不夠的，還必須通過正當程序使公民的自由與權利得到充分的行使，而且，當公民的自由與權利受到非法侵犯時，能夠通過正當法律程序得到救濟?！坝袡嗬赜芯葷?，有侵害必有保護”，這是法治的必然要求。“無論怎么說，權利的實現(xiàn)應是設置程序、救濟之目的。得之于此，救濟（無論作為手段還是權利本身）不僅是‘當實體權利發(fā)生糾葛時’為實體權利提供解決糾紛或沖突的途徑，而且，（由于實體權利的‘可訴性’的存在）使實體權利的合法實現(xiàn)或使實體義務的普遍的履行成為可能”［44］。在一切法律救濟途徑中，最高的法律救濟是憲法救濟。戴雪通過對英國憲政制度的分析，認為“在英憲之下，法律的全副精神注意救濟方法。這是要說，法律務須有一定方式進行，然后法律下之權利方見尊重，然后名義上的權利可化成實在權利”［45］。而憲法救濟一如其他法律救濟一樣，必須遵循嚴格的程序，正當程序和平等保護是公民自由與權利充分實現(xiàn)的有效保障，也是構成對政府權力制約的有效機制。如美國學者道格拉斯所言，“正是程序決定了法治與任意或反復無常的人治之間的大部分差距。堅定地遵守嚴格的程序，是我們賴以實現(xiàn)人人在法律面前平等享有正義的主要保證”［46］。所以，程序正義承載著實現(xiàn)法治價值的重要功能?！耙虼?，如果我們要實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石”［47］。

（五）權力制約——法治價值的有效性機制

法治與權力之矛盾在法治國家建設中是無法回避的。這里的權力是指國家權力。美國法學家博登海默認為，“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統(tǒng)治的地方，權力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權者按一定的行為方式行事”［48］。法治價值的有效實現(xiàn)，還有賴于權力的制約。權力制約是憲法思想的靈魂，一部漠視權力制約原則的憲法不是現(xiàn)代意義的憲法?！胺ㄖ嗡拗频闹皇钦膹娭菩曰顒印保?9］。法治就是以憲法和法律治權，權力制約是法治價值實現(xiàn)的一個重要要件。亞里士多德的混合政體理論奠定了權力制約思想的基礎，而古希臘另一位政治學家波里比阿則通過對羅馬共和國政體的研究首次明確提出了分權與制衡思想。在此基礎上，近代資產(chǎn)階級思想家哈林頓、洛克、孟德斯鳩、潘恩等提出并全面論證了權力制約對于法治國家建設和人權保障的重要作用，探討了權力制約的各種模式，提出了權力分立、分權制衡的學說，設計了權力制約的各種機制。

權力制約的首要內(nèi)容就是確立權力法治原則。通過人民或其選出的代表制定的憲法和法律來限制政府權力的范圍和政府權力行使的程序，使政府權力的獲得、權力的范圍、權力行使的方式與途徑嚴格遵循憲法和法律的規(guī)定，沒有憲法和法律授予的權力、違背正當法律程序的權力在憲法和法律上被視為違憲或違法行為而不具有法律效力。對于權力制約對法治國家建設的重要意義，阿克頓勛爵分析得至為精辟，他認為，由于“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”［50］，因此，“對于權威的限制是必不可少的。只有當一個政府受到有效的限制時，它才是合法的”［51］。如果權力賦予和權力獲得的過程沒有憲法和法律的制約，就無法保障這一過程的正當性，當然也無法保障權力賦予者與權力獲得者行為的合憲性和合法性。制約權力應該既包括對權力獲得的制約，也包括對權力行使的制約?？梢?，權力法治對于制約權力具有重要作用，能否運用憲法和法律科學地制約權力，是一個國家能否實現(xiàn)法治的重要標志。

權力制約的另一重要內(nèi)容是權力相互制約，其重要機制是分權。權力的相互制約即是一種權力的配置與運行秩序，分權即依照職能的不同，把政府權力劃分為若干部分，通過憲法和法律分配給不同部門執(zhí)掌，建立“以權力制約權力”的機制。因為，法治要求政府權力受到控制，而分權則“不僅通過職能分工而使有效的政府管理成為可能，而且也通過不同部門的相互制衡來幫助控制官員的人治、實現(xiàn)法治”［52］。所以，分權對于防止政府濫用權力、防止公權力對公民權利的侵害具有重要意義。分權是法治國家的一個重要原則，因為“法治的核心是‘他律’而不是‘自律’；它所強調的不是官員對自己的道德約束——盡管這是極為重要的，而是人民對官員的控制與官員之間的相互控制”［53］。因此，把政府的立法、執(zhí)法與司法等職能通過憲法和法律分配給三個不同的機構執(zhí)掌并保證其獲得相應的獨立地位，是法治價值實現(xiàn)的重要條件之一。哈耶克在談到法治時認為，“除非制定新的一般性規(guī)則和將它們適用于具體案件這兩項職能分別由不同的人或機構予以實施，否則想有效地分立這兩項職能實為人力所不可能及者。因此，在權力分立原則中，至少這一部分必須被視作是法治不可分割的一個部分”［54］。用洛克的話說，就是：“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不相同的利益，違反了社會和政府的目的”［55］。因此，只有“當法律制定以后，他們重新分散，自己也受他們所制定的法律的支配；這是對他們的一種新的和切身的約束，使他們于制定法律時注意為公眾謀福利”［56］。孟德斯鳩為防止權力被濫用以保證個人自由的實現(xiàn)，明確指出了把政府權力合理地劃分為立法、行政與司法三種權力的必要性，不唯如此，孟德斯鳩還論證了使分開后的三種權力彼此之間相互牽制的重要性，用他的話說就是，由于“一切有權力的人都容易濫用權力”，因此，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”［57］。建立以權力制約權力的憲政機制，可以在很大程度上限制權力的無限擴張和權力專橫，從而保障公民的權利和自由。

權力制約的再一重要內(nèi)容是以權利制約權力。近現(xiàn)代以來憲政理論的重要內(nèi)容之一就是提出了公民權利對國家權力的根源性與目的性，國家權力對于公民權利的派生性與工具性。公民權利是一切權力的源泉，任何國家權力無不以公民權利的讓渡為前提。國家權力是人民通過憲法而授予的，它是公民權利的派生物，其目的在于通過國家權力的運行來保障公民權利與自由的充分實現(xiàn)。因此，權力制約的一個重要內(nèi)容就是建立以權利制約權力的機制。公民權利對于國家權力的制約狀況決定著法治國家建設和憲政社會發(fā)展的程度。

權力制約的另一重要內(nèi)容是建立違憲審查機制。把國家權力的運行納入憲政與法治軌道，對于違憲與違法的權力建立相應的制約機制，是法治價值的內(nèi)在要求?！胺ㄖ?，無論是在過去還是在今天，都極具價值，因為法治意味著，法院須確使行政官員的權力和掌管政府的官方機構的權力不得超越權限，也不得被濫用；它還意味著，法院須確使公民的權利得根據(jù)制定法和不成文法來進行裁定。法院的管轄權一旦被取消，而同時又賦予了官員或官方機構以一種純粹行政的自由裁量權，那么法治亦就蕩然無存”［58］。

違憲審查是權力制約的一項重要機制，也是法治價值實現(xiàn)的重要標準。法治的價值建構必然要以法律至上為前提，但法律至上的結果往往會導致法律工具主義的出現(xiàn)，從而與憲法所要求的法治價值理念相悖，而違憲審查機制的建立，恰好能對此予以校正。它把法律納入憲政軌道，由立法機構之外的獨立機構來以憲法為標準對立法機構所立之法進行審查，防止違憲之法律的出現(xiàn)。同時，隨著行政權力的不斷擴張，行政權不斷向國家政治、經(jīng)濟、文化和社會生活進行滲透和干預，行政機構對私權領域的強制性行為越來越多，對法治價值的建構構成很大的威脅，由司法機構按照憲法和法律對行政權的運行進行監(jiān)督，對行政行為與私人領域的沖突進行審查是行政法治的必然要求，也是建構法治價值的重要保障之一。因此，“在法治之下，行政機構可以在某些領域自由行事的事實，絕不意味著它可以對公民行使強制性權力。權力分立原則絕不能被解釋成：當行政機構對待私人公民時，它可以始終不受由立法機構制定的并由獨立的法院適用的規(guī)則的制約。我們必須指出，對這樣一種權力的主張，無異于對法治的反動。……法治要求，行政機構在采取強制性行動時，應當受下述規(guī)則約束，這些規(guī)則不僅規(guī)定了它可以使用強制的時間和場合，而且還規(guī)定了它可以使用強制性權力的方式方法。能夠確使這種做法得到保障的唯一方式就是，使所有這類強制性行動都受制于司法審查”［59］。

總之，法治作為憲法價值的構成要素，是實現(xiàn)憲法之人權保障和有限政府功能所必不可少的。法治作為一種約束一切權力和保障公民自由與權利的手段，是實現(xiàn)憲政國家的重要途徑。沒有法治的約控，民主之火會把憲政大廈燒成灰燼，自由之水會沖潰憲政的堤壩。在一定意義上說，憲政國家即是法治國家，無法治即無憲政。

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責任編輯：邵東華

On the Rule of Law’s Value of the Constitution

He Dianying
（Anyang Normal University，Anyang，Henan 455000）

The democratic and constitutional statemust establish the idea of the rule of law，and strengthen the belief in the rule of law，and attach importance to the function of the rule of law，and promote the value of the rule of law.The legitimacy basis of the value of the rule of law is that the constitution is supreme，the premise of rationality about the value of the rule of law is that it guarantees the freedom and rights of citizens，the legal safeguard of the rule of law is the democratic politics，procedural justice is the deterministic condition for the value of the rule of law，the restriction of power is the effectivemechanism for the value of the rule of law.

the rule of law；constitution；value

D921.1

A

2095-3275（2015）04-0009-10

2015-03-05

何殿英（1964— ），男，河南濮陽人，安陽師范學院副教授，主要研究方向為憲法學基礎理論和比較憲法學。