夏昊晗

我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！惫俜降臋?quán)威解釋和學(xué)者的主流意見均一致認(rèn)為，該條規(guī)定確立了解決違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的請求權(quán)競合原則。[注]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》在解釋第122條時(shí)明確以“請求權(quán)競合”作為標(biāo)題。但是，該條究竟是采納請求權(quán)自由競合說還是請求權(quán)相互影響說，則不無疑問。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為該條采納的是請求權(quán)由競合說，而并非請求權(quán)相互影響說。[1]自文義考慮，這種觀點(diǎn)可資贊同。值得注意的是，贊同請求權(quán)競合的學(xué)者幾乎都主張對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合進(jìn)行一定限制。[2][3][4]然而，學(xué)者只是籠統(tǒng)表明了限制的必要性，而對于應(yīng)該如何合理限制競合，則要么語焉不詳，要么失之簡略。寫作本文的目的即在于探討如何在一定條件下合理限制責(zé)任競合之下受害人的自由選擇權(quán)。然限制自由選擇權(quán)的前提是允許請求權(quán)競合，因此，作為先決問題，本文首先簡要分析了侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)張背景下應(yīng)否繼續(xù)堅(jiān)持請求權(quán)競合原則。

一、侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)張與請求權(quán)競合原則之堅(jiān)持

當(dāng)代法律發(fā)展的一個(gè)明顯趨勢就是侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍不斷擴(kuò)張，傳統(tǒng)上由合同法調(diào)整的生活領(lǐng)域日益被納入侵權(quán)法的調(diào)整范圍。在侵權(quán)法的不斷侵蝕下，合同法所獨(dú)占的領(lǐng)地正不斷萎縮。在此背景之下，有論者發(fā)出了“契約已經(jīng)死亡”的驚世之語。[5]這種說法雖然有過于夸張之嫌，但是卻生動地表明了侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)張之發(fā)展態(tài)勢。具體到我國，誠如王利明教授所言，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第2條試圖將是否保護(hù)債權(quán)作為區(qū)分侵權(quán)責(zé)任法和合同法的界限，但由于采取了開放式保護(hù)民事權(quán)益的立法技術(shù)，導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法的適用范圍處于一種不斷擴(kuò)張的態(tài)勢。[注]關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法擴(kuò)張的具體表現(xiàn)，參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野》，載《中國法學(xué)》2011年第3期，第107～109頁。

眾所周知，各國立法是否采取請求權(quán)競合原則與其侵權(quán)法保護(hù)范圍之寬窄程度有著密切的關(guān)聯(lián)。比如，法國奉行禁止競合原則，即合同關(guān)系的存在往往排除侵權(quán)責(zé)任，其主要原因在于《法國民法典》采用的是比較寬泛的一般侵權(quán)責(zé)任條款，責(zé)任范圍比較籠統(tǒng)和概括，如果允許競合，則合同法將被侵權(quán)法完全侵蝕。[6]而德國則奉行允許競合原則，采取請求權(quán)競合說，即基于合同的請求權(quán)和基于侵權(quán)的請求權(quán)各自獨(dú)立，互不影響，受害人(債權(quán)人)得擇一行使，其主要原因則在于《德國民法典》沒有采取如同《法國民法典》那樣大的一般條款，而是使用了三個(gè)小的一般條款，致使侵權(quán)法保護(hù)的法益范圍十分有限。在此情形下，如果禁止競合，將導(dǎo)致合同關(guān)系的存在不是增強(qiáng)而是弱化了一般法律保護(hù)義務(wù)，這顯然是有悖常理的。[7]

在我國侵權(quán)責(zé)任大為擴(kuò)張的背景下，我們必然需要回答這個(gè)問題，即是否有必要繼續(xù)堅(jiān)持《合同法》第122條確立的請求權(quán)競合原則。要回答這個(gè)問題，首先需要回顧一下《合同法》制訂當(dāng)時(shí)我國侵權(quán)法制的狀況。當(dāng)時(shí)尚沒有專門的侵權(quán)責(zé)任法，侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定首先體現(xiàn)于《民法通則》第106條第2款 ：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。” 該條對侵權(quán)法所保護(hù)的權(quán)益范圍做了抽象概括式規(guī)定，與法國的一般條款模式極其類似，但是當(dāng)時(shí)我們并沒有因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的寬泛規(guī)定而仿效法國法禁止競合。與《民法通則》的規(guī)定相比，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》可以說在保護(hù)范圍上并沒有實(shí)質(zhì)性的超越，只是將部分保護(hù)范圍予以較為明確的揭示或作為特殊侵權(quán)行為予以特殊規(guī)定。因此，我們今天似乎也沒有理由改弦易轍。更為重要的是，責(zé)任競合是客觀存在的生活現(xiàn)象，而違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在成立要件、舉證責(zé)任、賠償范圍、訴訟時(shí)效等方面亦存在重大差異，與禁止競合說和請求權(quán)規(guī)范競合說相比，請求權(quán)競合說允許責(zé)任競合，賦予受害人自由選擇權(quán)，這顯然有利于更為周全地保護(hù)受害人的利益，也更符合私法自治的精神。正是因?yàn)槿绱?，《合同法》通過后，雖然第122條備受指摘[8][9]，但是主流觀點(diǎn)依然認(rèn)為應(yīng)該予以堅(jiān)持。[注]關(guān)于采取請求權(quán)競合說的合理性的詳細(xì)論證，參見參考文獻(xiàn)[1][2][4]。

二、請求權(quán)競合原則的缺陷分析

如上所述，我們應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持請求權(quán)競合原則，但是也應(yīng)該正視請求權(quán)競合原則的內(nèi)在缺陷。請求權(quán)競合原則的內(nèi)在缺陷大抵主要體現(xiàn)為如下兩方面：一方面，請求權(quán)競合原則雖然允許受害人自由選擇以違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任主張權(quán)利，但是受害人一旦選定，則只能以一種責(zé)任為請求權(quán)基礎(chǔ)，或者為違約責(zé)任，或者為侵權(quán)責(zé)任，不能同時(shí)主張，這就是我國《合同法》明確的“擇一請求”原則。“擇一請求”的限定在一些情況下將導(dǎo)致受害人的利益不能獲致全面的保護(hù)。比如，某甲購買一臺電視機(jī)，其后因電視機(jī)爆炸，某甲遭受嚴(yán)重的人身傷害，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。按照《合同法》第122條的規(guī)定，某甲要么根據(jù)買賣合同要求賣方賠償電視機(jī)的損失，要么根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法要求賣方賠償醫(yī)療費(fèi)和精神損害。無論選擇以何種方式主張權(quán)利，某甲都不能夠完全挽回自己的損失，因?yàn)楹贤ūＷo(hù)的是均衡性利益(quivalenzinteresse),根據(jù)合同法無法要求賠償人身損害和精神損害[注]需要注意的是，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為合同責(zé)任亦可包括精神損害的賠償，參見崔建遠(yuǎn)：《精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有》，載《法學(xué)雜志》 2012年第8期。但主流觀點(diǎn)則持反對意見，于此，可以參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野》，載《中國法學(xué)》2011年第3期，第114-115頁。，而侵權(quán)法保護(hù)的是完整性利益(Integrit?tsinteresse)，根據(jù)侵權(quán)法無法要求賠償電視機(jī)本身的損失。這個(gè)例子表明，本來意在周全保護(hù)受害人利益的請求權(quán)競合原則在特定情形下有可能適得其反。另一方面，根據(jù)請求權(quán)自由競合說，基于違約和侵權(quán)的兩個(gè)請求權(quán)獨(dú)立并存，在成立要件、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效等方面各自獨(dú)立，互不影響。但是，如果嚴(yán)格遵循，在特定情形下有可能偏離特定的立法目的或違背私法自治的精神。前者體現(xiàn)為，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合有可能導(dǎo)致合同法規(guī)定的特殊責(zé)任限制或訴訟時(shí)效的規(guī)定形同虛設(shè)，使得法律之特殊目的因當(dāng)事人的選擇而落空，違背了立法者的原意。[10]后者則表現(xiàn)為，請求權(quán)的競合有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人雙方通過合同約定的免責(zé)條款喪失意義。[11]由于篇幅所限，本文對第一個(gè)方面的問題不做深入討論[注]第一個(gè)方面的問題實(shí)質(zhì)上涉及的是產(chǎn)品自損的賠償問題，與請求權(quán)競合的限制牽涉不是很大。按照傳統(tǒng)見解，侵權(quán)損害賠償不包括產(chǎn)品自損在內(nèi)。至于這種見解合理與否，此處存疑，暫且不表。，下面將著力討論第二個(gè)方面的問題。

三、請求權(quán)競合原則缺陷之克服

請求權(quán)競合原則的缺陷已如上所述。問題是，該如何克服乃至消除這種缺陷呢？下面首先分別介紹德國法中的處理方式以及我國學(xué)者和司法判決的處理意見，然后在此基礎(chǔ)上結(jié)合我國《合同法》的規(guī)定進(jìn)行具體的類型化分析。

(一)德國以“請求權(quán)相互影響說”作為修正手段

在德國法中，由Dietz教授提出的“請求權(quán)自由競合說”[12]在處理責(zé)任競合問題上居于原則性的主導(dǎo)地位。[注]韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為德國法采取的是“請求權(quán)相互影響說”(參見參考文獻(xiàn)[1])似有不妥。德國學(xué)說和司法雖然一致贊同依法律規(guī)范之意旨進(jìn)行沖突利益的價(jià)值衡量，在特定情形下將合同法中的特殊規(guī)定適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任，由此觀察，德國法似乎采取的是“請求權(quán)相互影響說”。但是，必須注意到，“請求權(quán)相互影響說”于此只是起到了部分修正“請求權(quán)自由競合說”的缺陷的作用，并沒有撼動“請求權(quán)自由競合說”的原則地位?？梢哉f，“請求權(quán)自由競合說”是原則，而“請求權(quán)相互影響說”是例外。不得不承認(rèn)的是，這種例外對原則的突破在一定程度上動搖了“請求權(quán)自由競合說”的理論基礎(chǔ)，因?yàn)榧热怀姓J(rèn)兩個(gè)請求權(quán)的互相影響，則等于變相否認(rèn)了兩個(gè)請求權(quán)的獨(dú)立性，而這正好是“請求權(quán)自由競合說”的核心所在。但是這種對邏輯上的一以貫之的破壞依然不影響德國學(xué)術(shù)和司法對這種原則加例外方式的認(rèn)同，因?yàn)檫@種方式更為靈活地解決了責(zé)任競合帶來的難題。Vgl.Katzenmeier, Christian, Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel, Berlin 1994, S. 157.但是面對完全自由的責(zé)任競合所導(dǎo)致的問題，德國學(xué)說和司法界從實(shí)用主義的立場出發(fā)，放棄了對于嚴(yán)格的邏輯一貫的遵循，在承認(rèn)“請求權(quán)自由競合說”原則地位的前提下，吸收“請求權(quán)相互影響說”的合理成分，對請求權(quán)的自由競合做了一些例外處理。具體方法則是，根據(jù)法律之規(guī)范意旨對相互沖突的利益進(jìn)行價(jià)值衡量，在必要的時(shí)候?qū)⒑贤ㄖ械挠嘘P(guān)特殊規(guī)定適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任。這種例外主要表現(xiàn)為將合同法中的責(zé)任限制條款和短期訴訟時(shí)效以及合同約定的免責(zé)條款適用于侵權(quán)責(zé)任。[注]值得注意的是，在責(zé)任競合的場合，德國法沒有出現(xiàn)將侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定適用于與之競合的合同責(zé)任的做法，這可能是因?yàn)榍謾?quán)法規(guī)定的是一般保護(hù)義務(wù)，而合同是特殊保護(hù)義務(wù)。此外，德國法也在極其個(gè)別的情況下明文禁止競合。以下申述之。

立法明確限制競合的情形比較罕見。《德國商法典》第434條第1款和第436條第1句將托運(yùn)人和收貨人針對承運(yùn)人的基于貨物丟失或毀損以及遲延交貨而產(chǎn)生的侵權(quán)請求權(quán)置于第426條規(guī)定的和合同約定的責(zé)任限制之下。[注]《德國商法典》第434條第1款規(guī)定：“對于托運(yùn)人或收貨人因貨物丟失或毀損或因超過交貨期限而對承運(yùn)人享有的合同外的請求權(quán)，亦適用在本節(jié)中和在貨運(yùn)合同中規(guī)定的責(zé)任免除和責(zé)任限制”。第436條第1句規(guī)定：“因貨物的丟失或毀損或因超過交貨期限而對承運(yùn)人的人員中的一人提出基于合同外的責(zé)任的請求權(quán)的，該人也可以援用在本節(jié)中和在貨運(yùn)合同中規(guī)定的責(zé)任免除及限制?！薄兜聡娇者\(yùn)輸法》第48條第1款亦有類似規(guī)定。[注]《德國航空運(yùn)輸法》第48條第1款規(guī)定：“(航空旅客)針對航空運(yùn)輸承運(yùn)人基于其他請求權(quán)基礎(chǔ)享有的損害賠償請求權(quán)必須在本節(jié)規(guī)定的條件和限制的前提下方得行使之?！痹谏婕斑\(yùn)輸合同的情況下，立法明確限制競合的合理性在于：德國的運(yùn)輸法遵循的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，在這種比較嚴(yán)格的責(zé)任之下，德國法只要求承運(yùn)人對具有典型性的運(yùn)輸合同風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。如果托運(yùn)人和收貨人在此之外可以根據(jù)遵循過錯(cuò)責(zé)任原則的《德國民法典》第823條第1款要求承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任，則將使立法對于承運(yùn)人的責(zé)任限制成為具文。[13]

當(dāng)合同法將債務(wù)人的責(zé)任限定于故意、重大過大、違背在處理自己的事務(wù)中通常所應(yīng)有的注意義務(wù)的場合，即合同法降低債務(wù)人的注意程度的時(shí)候，德國法主張，與合同責(zé)任競合的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該相應(yīng)地受此限制，其理由主要在于，如果侵權(quán)責(zé)任無需受此限制，則合同法規(guī)定的責(zé)任限制在實(shí)際上將只有極小的作用。[14]這種責(zé)任限制主要見于《德國民法典》規(guī)定的贈與人責(zé)任(§521)[注]《德國民法典》第521條規(guī)定：“唯有故意和重大過失可以歸責(zé)于贈與人。”，出借人責(zé)任(§599)[注]《德國民法典》第599條規(guī)定：“唯有故意和重大過失可以歸責(zé)于出借人?！?，受寄人責(zé)任(§690)[注]《德國民法典》第690條規(guī)定：“寄托被無償?shù)爻袚?dān)的，受寄人只須就其在自己的事務(wù)中通常所盡的注意承擔(dān)責(zé)任。”。此時(shí)將合同法規(guī)定的責(zé)任限制適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任的合理性在于：這些合同是無償合同，合同法為鼓勵這種無償行為，為贈與人、出借人和受寄人設(shè)置了較一般情況下低的注意義務(wù)，如果不將這種限制適用于與合同責(zé)任競合的侵權(quán)責(zé)任，則立法者通過這種規(guī)定意欲實(shí)現(xiàn)的法政策考量將無法實(shí)現(xiàn)。但是，德國學(xué)術(shù)界對于這種責(zé)任限制在侵權(quán)責(zé)任中的適用前提尚存有不同認(rèn)識。以《德國民法典》第521條規(guī)定的贈與人責(zé)任為例，主流意見認(rèn)為，第521條規(guī)定的責(zé)任限制不僅針對贈與義務(wù)的不履行，而且也適用于與贈與有關(guān)之保護(hù)義務(wù)的違反，只是在違反保護(hù)義務(wù)的場合，保護(hù)義務(wù)的違反必須與贈與之標(biāo)的存有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，否則第521條規(guī)定的責(zé)任限制不適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任。[15]比如，如果受贈人在去贈與人家中取贈與物的時(shí)候因贈與人的樓梯瑕疵不幸滑倒而受傷，那么對于受贈人所受之身體傷害，第521條規(guī)定的責(zé)任限制不適用于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)。[16]而少數(shù)派意見則認(rèn)為，第521條規(guī)定的責(zé)任限制僅僅針對贈與義務(wù)的不履行，不適用于與之相關(guān)的保護(hù)義務(wù)的違反。[17]

在訴訟時(shí)效方面，德國法區(qū)分不同情形，將合同法中規(guī)定的特殊時(shí)效規(guī)定適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?95條和第199條規(guī)定：普通訴訟時(shí)效期間為三年，自債權(quán)人知道或者應(yīng)該知道請求權(quán)的發(fā)生和債務(wù)人之日起開始計(jì)算，但自請求權(quán)發(fā)生之日起最長不超過10年，在人身傷害的場合，最長不超過30年。在此之外，《德國民法典》還規(guī)定了一些比較短的特殊時(shí)效，主要涉及買賣合同、承攬合同、租賃合同、使用借貸合同。如《德國民法典》第438條規(guī)定：在瑕疵履行的場合，買受人行使其請求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年，自買賣物交付時(shí)起開始計(jì)算，第634a條為承攬合同關(guān)系進(jìn)行了同樣規(guī)定。第548條規(guī)定：在使用租賃關(guān)系中，出租人因租賃物變更或毀損而享有的賠償請求權(quán)，經(jīng)過六個(gè)月而完成消滅時(shí)效，自出租人收回租賃物時(shí)開始計(jì)算，承租人的費(fèi)用償還請求權(quán)在租賃關(guān)系終止后，經(jīng)過六個(gè)月而完成消滅時(shí)效，第591b和第606條分別為用益租賃合同和使用借貸合同做了同樣規(guī)定。在買賣合同和承攬合同中規(guī)定短期時(shí)效的主要目的在于盡可能快速地了解合同關(guān)系，使雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系盡快確定；而在租賃關(guān)系和使用借貸關(guān)系中規(guī)定短期時(shí)效的目的在于保護(hù)承租人和借用人，其合理性則在于，在租賃物或借用物發(fā)生變更或毀損時(shí)，出租人和出借人在較短的時(shí)間內(nèi)一般能夠發(fā)現(xiàn)，而且，在經(jīng)過很長時(shí)間后，租賃物在交接時(shí)的實(shí)際狀態(tài)已經(jīng)很難確定。[18]德國司法實(shí)踐將《德國民法典》第548條、第591b條、第606條規(guī)定的短期時(shí)效適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任，與此同時(shí)，認(rèn)為第438條和第634a條規(guī)定的短期時(shí)效不適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任。[19]這種區(qū)別處理雖然偶爾也受到批評，但得到了學(xué)術(shù)界主流意見的支持。這種區(qū)分處理的合理性在于：在買賣合同和承攬合同中，因?yàn)殍Υ寐男袑?dǎo)致的對受害人其他權(quán)益的損害有可能要經(jīng)過很長一段時(shí)間才發(fā)生，如果統(tǒng)一適用短期時(shí)效，則買受人的利益無論根據(jù)合同法還是侵權(quán)法都將得不到足夠的保護(hù)。[20]而在租賃合同和使用借貸關(guān)系中，由于租賃物的改變或毀損通常都構(gòu)成所有權(quán)之侵害，如果不適用短期時(shí)效，那么合同法規(guī)定的短期時(shí)效將在實(shí)際上完全喪失作用。這樣處理，對于債權(quán)人利益的影響也基本可以忽略不計(jì)，因?yàn)樵谧赓U物和出借物變更或毀損的情況下，債權(quán)人通常都能夠在短時(shí)間內(nèi)發(fā)現(xiàn)。[21]有些學(xué)者提出將第438條規(guī)定的短期時(shí)效也適用于侵權(quán)責(zé)任，不過限制于財(cái)產(chǎn)損害，如果涉及人身損害，則不擴(kuò)張適用。[22]但是這種區(qū)分沒有更強(qiáng)的說服力，因此遭致主流意見的堅(jiān)決反對。[23]

在合同約定責(zé)任限制(免除責(zé)任或限制責(zé)任條款)的情況下，德國主流觀點(diǎn)認(rèn)為這種責(zé)任限制并不一定必然適用于侵權(quán)責(zé)任。[24]只有合同雙方當(dāng)事人約定的責(zé)任限制包括侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)的這種意圖足夠清楚和明確的情況下，才可以如此認(rèn)為。[25]因此，合同雙方合意約定之責(zé)任限制是否適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是個(gè)合同解釋的問題。

(二)我國學(xué)者意見和司法實(shí)踐

在堅(jiān)持“請求權(quán)競合說”的基礎(chǔ)上，我國學(xué)者的主流意見在處理責(zé)任競合問題時(shí)的態(tài)度與德國法的處理意見非常接近。[注]之所以如此，筆者愚見，王澤鑒先生對于德國法的介紹在此起到很重要的橋梁作用。王澤鑒先生認(rèn)為：“依請求權(quán)競合理論，債權(quán)人原則上固得自由選擇侵權(quán)行為或契約債務(wù)不履行損害賠償請求權(quán)，唯為顧及法律對契約責(zé)任所設(shè)的特別規(guī)定，其侵權(quán)責(zé)任的成立應(yīng)受限制?！眳⒁妳⒖嘉墨I(xiàn)[10]，第83頁。例如，王利明教授認(rèn)為：“為加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)，應(yīng)允許債權(quán)人就請求權(quán)的行使做出自己的選擇，但法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)有特別約定時(shí)，應(yīng)依特別規(guī)定或特別約定。這樣，既不與立法目的相違，又尊重了當(dāng)事人雙方的意愿?！盵26]對于法律有特別規(guī)定的情形，王利明教授以無償保管人的責(zé)任為例加以說明。[4]崔建遠(yuǎn)教授亦持有類似主張，他認(rèn)為，“如果法律直接規(guī)定，在特定情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競合的發(fā)生，那么就應(yīng)該遵守法律的這種規(guī)定”。并進(jìn)一步指出，“即便法律沒有明文，就其立法目的應(yīng)予限制責(zé)任競合的，亦應(yīng)限制，”并以無償贈與人之責(zé)任限制為例展開說明，認(rèn)為在無償贈與的場合允許競合，則《合同法》第191條規(guī)定的責(zé)任限制就形同虛設(shè)了，“為了貫徹法律寬恕無償奉獻(xiàn)者的精神，應(yīng)該優(yōu)先適用合同法，限制競合”[2]。 在目前所見的學(xué)者當(dāng)中，傅鼎生教授對于請求權(quán)競合限制的論述最為全面，他將請求權(quán)競合限制分為背離立法目的和違背私法自治兩種情形，前者包括合同法規(guī)定的特殊責(zé)任限制和短期時(shí)效的適用，后者則包括合同雙方當(dāng)事人的約定。[27]這已經(jīng)是與德國法完全相同的處理方式了。

值得注意的是，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為我國《合同法》采取“請求權(quán)自由競合說”，并認(rèn)為“請求權(quán)相互影響說”既然承認(rèn)兩個(gè)請求權(quán)的相互作用，則事實(shí)上已放棄兩個(gè)請求權(quán)獨(dú)立并存的概念。[1]由此觀之，則不難推斷出，韓世遠(yuǎn)教授是反對將合同法中的特殊規(guī)定適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任的，也正是如此，對于《合同法》第374條規(guī)定的關(guān)于無償保管人的責(zé)任限制是否適用于侵權(quán)行為的問題，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為“殊值懷疑”[1]。當(dāng)然，韓世遠(yuǎn)教授也提出，“當(dāng)法律明確排除責(zé)任競合時(shí)，則從法律”[1]。固守“請求權(quán)自由競合說”，拒絕對之進(jìn)行適當(dāng)修正，顯然無法有效地解決請求權(quán)完全自由競合所帶來的難題。

此外，以張新寶、劉士國、汪世虎教授為代表的一些學(xué)者則在很大程度上主張?jiān)卺t(yī)療責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通責(zé)任和環(huán)境保護(hù)責(zé)任等特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域排除合同責(zé)任的適用，即在此情況下完全排除責(zé)任競合。[28][29][30]這種主張得到了司法實(shí)踐的支持，法院在審判該類案件時(shí)傾向于按照侵權(quán)責(zé)任來處理問題。這種主張的實(shí)質(zhì)其實(shí)已經(jīng)是放棄請求權(quán)競合原則，改采偏向于侵權(quán)責(zé)任的“法條競合說”。因“法條競合說”具有顯而易見的弊端，這種主張和司法實(shí)踐遭致王利明、崔建遠(yuǎn)和韓世遠(yuǎn)等教授的明確批評。[2]

(三)具體的類型化分析

根據(jù)德國法的處理辦法和我國主要學(xué)者的意見，下面結(jié)合我國立法的規(guī)定，按法律明確限制競合的場合、有悖立法者價(jià)值預(yù)判的場合、有違私法自治理念的場合進(jìn)行具體的類型化分析。

1.法律明確限制競合的場合

就筆者所見，我國目前尚沒有明確限制責(zé)任競合的明文規(guī)定。在未來的立法中，是否有必要針對一些特殊類型的合同限制責(zé)任競合，此處不做討論。

2.有悖立法者價(jià)值預(yù)判的場合

在責(zé)任限制方面，如同德國法一樣，我國《合同法》也明確將一些無償合同關(guān)系中的債務(wù)人的注意義務(wù)予以降低，將債務(wù)人之責(zé)任限定在故意、重大過失的場合，如第189條規(guī)定的無償贈與人責(zé)任、第374條規(guī)定的無償保管人責(zé)任、第406條規(guī)定的無償受托人責(zé)任。對于這種責(zé)任限制是否應(yīng)該適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任，下面以無償贈與人責(zé)任為例展開說明。我國有學(xué)者主張將這種責(zé)任限制適用于侵權(quán)責(zé)任，理由與德國并無二致，蓋因贈與系無償?shù)?，立法為鼓勵此行為，為贈與人設(shè)定了較低之注意義務(wù)，如果允許競合，則立法者的目的將落空。[2]在論及無償贈與人責(zé)任之限制適用于侵權(quán)責(zé)任時(shí)，崔建遠(yuǎn)教授沒有區(qū)分不同情形，似乎認(rèn)為無償贈與人在任何情況下都只對由其故意或重大過失造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。但從《合同法》第189條的文義來看，立法者規(guī)定的這種責(zé)任限制應(yīng)該只適用于贈與財(cái)產(chǎn)毀損、滅失的場合，也就是說立法者是將這種限制限定在損害均衡性利益的場合，而不包括損害完整性利益的場合。舉例說明，某甲贈送其友人一輛輪胎存有安全瑕疵的汽車，雖然某甲并不知道輪胎存有安全隱患，但是如果某甲善盡了通常的注意義務(wù)本可以發(fā)現(xiàn)，則在發(fā)生車禍致使其友人人身傷害并導(dǎo)致汽車完全損毀的情況下，某甲固然無須賠償汽車本身的損害，但是卻需要賠償其友人所遭受的人身損害。這種思考同樣適用于無償保管、無償委托等無償合同關(guān)系。

在訴訟時(shí)效方面，由于只有在侵權(quán)責(zé)任之訴訟時(shí)效較違約責(zé)任之訴訟時(shí)效長的情況下，才有必要在責(zé)任競合的情況下去討論違約責(zé)任的短期訴訟時(shí)效是否適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任，所以首先要梳理一下我國立法關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定，看是否存在這種情況。我國《民法通則》第135條將普通訴訟時(shí)效期間規(guī)定為兩年。與此同時(shí)，《民法通則》第136條為四種情形規(guī)定了一年的短期時(shí)效[注]涉及四種情形：(一)身體受到傷害要求賠償?shù)模?二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。，問題在于，這一年的短期時(shí)效是否僅僅適用于合同責(zé)任，還是同時(shí)適用于侵權(quán)責(zé)任？傅鼎生教授似傾向于將《民法通則》第136條規(guī)定的一年短期時(shí)效限制在違約責(zé)任的場合，盡管沒有進(jìn)行任何論證。[27]于此，便出現(xiàn)了違約責(zé)任適用一年短期時(shí)效和侵權(quán)責(zé)任適用兩年普通時(shí)效的差異，在出現(xiàn)責(zé)任競合時(shí)，當(dāng)然便有必要將一年的短期時(shí)效適用于侵權(quán)責(zé)任。但是立法并沒有明確將這一年的短期時(shí)效限定為僅適用于合同責(zé)任，無論根據(jù)文義解釋還是根據(jù)第136條在《民法通則》中所處的位置，應(yīng)該認(rèn)為這一年的短期時(shí)效既適用于合同責(zé)任也適用于侵權(quán)責(zé)任。[注]筆者的這種意見也可以從最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的一封復(fù)函中得到印證。《最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于訴訟時(shí)效期間問題的復(fù)函》(1991年11月19日 [1991]法經(jīng)字第160號)指出，因出售質(zhì)量不合格的商品未聲明引起的損害消費(fèi)者利益的侵權(quán)訴訟適用《民法通則》第136條規(guī)定的一年的訴訟時(shí)效期間。準(zhǔn)此以解，則在責(zé)任競合的情況下，并不存在訴訟時(shí)效適用上的困難。需要注意的是，鑒于國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議處理的時(shí)間周期往往較長，《合同法》第129條將這種爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限規(guī)定為四年。這點(diǎn)與德國法有所不同，德國法為特定合同一般規(guī)定較短的訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，在發(fā)生責(zé)任競合的場合，根據(jù)立法目的，應(yīng)該將此四年時(shí)效適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任。總的來說，由于我國立法沒有像《德國民法典》一樣對買賣合同、承攬合同、租賃合同等規(guī)定較普通時(shí)效較短的訴訟時(shí)效，在責(zé)任競合的場合，一般不存在訴訟時(shí)效適用上的困難問題。[注]至于是否有必要區(qū)分規(guī)定不同的訴訟時(shí)效，則為另一個(gè)問題，此處不做討論。

此外，我國《合同法》第157條和第158條規(guī)定了買受人的檢驗(yàn)義務(wù)和通知義務(wù)，這是《德國民法典》所沒有規(guī)定的。[注]因?yàn)閷?shí)行民商分立，德國于其《商法典》第377條規(guī)定了買受人的檢驗(yàn)義務(wù)和通知義務(wù)。在買受人怠于檢驗(yàn)或通知的場合下，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，購買的標(biāo)的物將被視為符合約定。一旦標(biāo)的物有瑕疵并導(dǎo)致?lián)p害，買受人將喪失根據(jù)合同主張權(quán)利的機(jī)會。問題是，在這種情況下，買受人是否可以根據(jù)侵權(quán)責(zé)任主張權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，《合同法》規(guī)定買受人承擔(dān)檢驗(yàn)義務(wù)和通知義務(wù)只是針對購買的標(biāo)的物本身的數(shù)量和質(zhì)量狀況，也即僅僅涉及買賣合同的履行義務(wù)，因此，即使買受人未及時(shí)進(jìn)行檢驗(yàn)和通知，如果嗣后因?yàn)闃?biāo)的物的瑕疵導(dǎo)致買受人其他財(cái)產(chǎn)和人身損失，則買受人也有權(quán)利根據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求出賣人賠償損失。

3.有違私法自治理念的場合

我國有學(xué)者主張，在合同雙方當(dāng)事人合意約定的免責(zé)條款有效的情況下，從尊重私法自治的立場出發(fā)，應(yīng)該禁止侵權(quán)責(zé)任的競合。[31]這種觀點(diǎn)可資贊同。但是，這種主張也可能面臨兩個(gè)問題：首先，侵權(quán)責(zé)任是否可以預(yù)先排除？其次，合同約定的免責(zé)條款是否包括侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)？

關(guān)于第一個(gè)問題：與合同法是任意法不同，傳統(tǒng)上認(rèn)為侵權(quán)法乃強(qiáng)行法。[32]這是否意味著受害人無權(quán)自由處分自己的賠償權(quán)利呢？回答是否定的，因?yàn)榛谇謾?quán)行為而獲取的賠償權(quán)利在本質(zhì)上依然是民事權(quán)利的一種，只要不違背法律和善良風(fēng)俗，受害人作為權(quán)利所有人，自得自由處分。

關(guān)于第二個(gè)問題：如上所述，德國法要求當(dāng)事人雙方的約定排除責(zé)任條款必須明確排除侵權(quán)責(zé)任方可將免責(zé)條款適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任。但是合同當(dāng)事人雙方在合同中明確約定排除侵權(quán)責(zé)任畢竟是不多見的現(xiàn)象，那么在沒有明確約定排除侵權(quán)責(zé)任的情況下，該如何認(rèn)定呢？這取決于對合同進(jìn)行合理的解釋。筆者認(rèn)為，在一些侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任通常會發(fā)生競合的合同關(guān)系中，比如，在保管合同、醫(yī)療合同、運(yùn)輸合同中，如果合同雙方約定了免責(zé)條款，那么該免責(zé)條款應(yīng)該適用于侵權(quán)責(zé)任，否則合同雙方當(dāng)事人的約定將完全失去意義。而在那些侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任發(fā)生競合的可能性不是很大的場合，原則上應(yīng)該認(rèn)為合同雙方當(dāng)事人的免責(zé)約定不包含侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)，因?yàn)樵谶@種情況下，很難推斷出合同雙方當(dāng)事人在約定免責(zé)條款時(shí)將侵權(quán)責(zé)任考慮進(jìn)去了。尚需注意的是，對于合同約定的免責(zé)條款，應(yīng)該根據(jù)《合同法》第53條和第40條的規(guī)定認(rèn)定其有效性。[注]《合同法》第53條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?！钡?0條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！?。如果免責(zé)條款是通過格式合同規(guī)定的，則對其應(yīng)該嚴(yán)格解釋。

四、與相關(guān)問題的區(qū)分

在探討如何合理限制責(zé)任競合的問題時(shí)，需要將其與下述三個(gè)問題區(qū)分開來，不宜混為一談：一是，一些學(xué)者和法官將實(shí)質(zhì)上根本不存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題作為責(zé)任競合問題來處理。比如，王利明教授認(rèn)為：“當(dāng)事人之間事先并不存在合同關(guān)系，雖然不法行為人未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也只能按侵權(quán)責(zé)任處理?！盵4]在這種情況下，由于不存在有效的合同關(guān)系，自然無從談及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。這個(gè)問題實(shí)質(zhì)上涉及的是侵權(quán)法和合同法的界分問題。二是，在存在請求權(quán)競合的情況下，受害人選擇以某種請求權(quán)為基礎(chǔ)對其較為有利，而選擇另外一種請求權(quán)則對其較為不利。此時(shí)，有學(xué)者和法官主張應(yīng)該禁止競合，只允許受害人根據(jù)對其最為有利的請求權(quán)基礎(chǔ)主張權(quán)利。比如，王利明教授認(rèn)為：“因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理，因?yàn)楹贤?zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補(bǔ)救，只有通過侵權(quán)損害賠償才能對受害人提供補(bǔ)救?！盵33]這種觀點(diǎn)是從保護(hù)受害人利益角度出發(fā)的思考，出發(fā)點(diǎn)是對的，但是這種情況下涉及的并非是否允許競合的問題。從私法自治的角度觀察，任何人都是其自身利益的最佳判斷者，在這種存在實(shí)質(zhì)競合且不存在合理限制理由的情況下，應(yīng)該賦予受害人自由選擇權(quán)。當(dāng)然，也不排除在特殊情況下，比如受害人因精神狀態(tài)等原因無法維護(hù)自己的合法權(quán)益，由法官按照對其最為有利的請求權(quán)基礎(chǔ)做出判決，或者在受害人是公法機(jī)構(gòu)，涉及國家利益和社會公共利益的場合，應(yīng)該由法官限制受害人選擇對其較為不利的請求權(quán)。三是，在我國司法實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常出現(xiàn)不適當(dāng)限制受害人請求權(quán)的情況，比如在醫(yī)療事故、交通事故、產(chǎn)品責(zé)任等領(lǐng)域，由于這些領(lǐng)域基本都被納入特殊侵權(quán)行為的范疇，司法實(shí)踐傾向于否定受害人的自由選擇權(quán)、一律按照侵權(quán)案件處理。[注]最高人民法院法官吳慶寶先生認(rèn)為，特殊侵權(quán)行為不能發(fā)生責(zé)任之競合，詳閱吳慶寶：《論侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的限制》，載《法律適用(國家法官學(xué)院學(xué)報(bào))》2002年第8期，第35頁。在《合同法》出臺之前，張新寶教授曾主張將醫(yī)療事故責(zé)任定位為侵權(quán)責(zé)任，在合同法沒有專門規(guī)定醫(yī)療合同之前，不得采取責(zé)任競合觀點(diǎn)。參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第421頁。崔建遠(yuǎn)教授和王利明教授對此持批評態(tài)度，參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年第5版，第313頁；王利明：《侵權(quán)責(zé)任法與合同法的擴(kuò)張為視野》，載《中國法學(xué)》2011年第3期，第108頁。在法律沒有另行特別規(guī)定，且這種限制并無足夠理由支持的情況下，突破法律的明文規(guī)定對責(zé)任競合進(jìn)行限制顯然有違法治精神，殊非允當(dāng)。[注]關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任案件應(yīng)該允許競合的論證，參見張民、崔建遠(yuǎn)：《責(zé)任競合的“收”與“放”——我國〈合同法〉第122 條規(guī)定的解釋與適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。關(guān)于醫(yī)療責(zé)任案件應(yīng)該允許競合的論證，參見艾爾肯：《論醫(yī)療損害賠償中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題》，載《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)人文社會科學(xué)版) 2005年第4期。這三個(gè)問題涉及的其實(shí)都是現(xiàn)行法的正確運(yùn)用問題，而本文所說的競合問題，是指在存在實(shí)質(zhì)競合的場合如何合理限制受害人的自由選擇權(quán)。

五、結(jié)語

我國《合同法》第122條采取“請求權(quán)自由競合說”，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生競合的情況下賦予受害人自由選擇權(quán)，對于受害人利益之保護(hù)實(shí)屬必要，應(yīng)予堅(jiān)持。唯“請求權(quán)自由競合說”亦存固有之缺陷，我們理當(dāng)吸收“請求權(quán)相互影響說”的合理成分，在個(gè)案中對相互沖突之利益進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，在必要時(shí)，根據(jù)法律規(guī)范之意旨和合同雙方當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)之意圖，將合同法中的特殊規(guī)定或合同雙方當(dāng)事人之合同約定適用于與之競合的侵權(quán)責(zé)任。如此，方可實(shí)現(xiàn)立法者之價(jià)值預(yù)判，并與私法自治之理念相契合。需要注意的是，責(zé)任競合問題之處理并非單純的法律邏輯之演繹，而是蘊(yùn)藏著周全保護(hù)法益之法理。因此，在立法未明確禁止競合的場合，我們必須慎之又慎，唯有在有足夠理由支持的情況下，方可對受害人的自由選擇權(quán)予以限制，這既是法治精神之要求，也為周全保護(hù)法益之所需。

此外，在解決違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題時(shí)，我們也必須注意合理界分侵權(quán)責(zé)任法和合同法保護(hù)法益之區(qū)別，前者在于保護(hù)均衡性利益，而后者則在于保護(hù)完整性利益。唯有在合理界分的基礎(chǔ)上，我們方能對責(zé)任競合問題做出符合法理之處理。