王 閣

（鄭州輕工業(yè)學院政法學院，河南鄭州450002）

強制調解釋義考——兼評新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”

王 閣

（鄭州輕工業(yè)學院政法學院，河南鄭州450002）

強制調解是指根據(jù)法律規(guī)定或法院命令，針對特定類型民事糾紛而言，啟動調解不以當事人雙方自愿為前提，從而使調解成為訴訟的前置程序或裁判前置階段的一種特殊的民事調解制度。與普通民事調解相比，強制調解具有法定性、強制性和前置性等特點。在把握強制調解內涵時，必須厘清強制調解與強迫調解的界限，正確認識強制調解與調解前置、調解的強制性因素之間的關系。新《民事訴訟法》第122條增設的“先行調解”不屬于強制調解的范疇，但卻蘊含了訴前強制調解的基本雛形，為在適當時機拓展我國強制調解的類型奠定了基礎。

民事糾紛；強制調解；釋義；先行調解

長期以來，在我國民事糾紛解決領域“強制調解”被視為違法調解，往往用來指代違背當事人意愿，強行實施調解的行為。“以勸壓調”“以拖壓調”“以判壓調”“以誘壓調”等，都被視為“強制調解”在現(xiàn)實中采取的盡可能隱蔽的手段［1］（P63），不僅違背調解的自愿原則，侵犯了公民權利，也無益于糾紛的公平解決［2］（P21-22）。然而世易時移，2012年《民事訴訟法》的修訂卻一度出現(xiàn)了強制啟動調解的傾向——草案第一稿第25項規(guī)定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解”。不難發(fā)現(xiàn)，該條對訴前調解啟動環(huán)節(jié)的設計明顯排除了當事人意愿，而將是否啟動調解的辨識、判斷權交由立案法官來行使，無怪乎一經(jīng)公布，便在社會各界引發(fā)了《民事訴訟法》是否意欲引入“強制調解”的猜測［3］。此外一個不容忽視的現(xiàn)象就是，在進入21世紀的今天，無論是學界還是實務界，對強制調解從正面、制度層次的探討逐漸增多，內容涉及強制調解的正當性分析，域外強制調解的介紹，甚至涉及我國強制調解的建構等。黑格爾曾言，“所謂一般人在日常生活中，不知不覺間曾經(jīng)運用并應用來幫助他生活的東西，恰好就是他所不真知的”［4］（P52）。強制調解從之前的“冒天下之大不韙”到現(xiàn)在的“名正言順、登堂入室”，前后境遇的巨大反差不能不令我們對以往的理解產(chǎn)生懷疑，并進而發(fā)出這樣的追問：究竟何謂現(xiàn)代意義上“強制調解”？它與傳統(tǒng)意義上的民事調解相比有何不同？以往我們對強制調解的理解是否有待修正？循著這樣的疑問，筆者擬對強制調解的釋義做初步探討，以求教方家。

一、強制調解的現(xiàn)代意涵

在當代席卷全球的ADR浪潮中，一種特殊的民事調解——強制調解制度逐漸步入國人視野。北歐部分國家、澳大利亞、英國、美國、法國、德國的某些州，以及日本和其他一些亞洲國家，包括我國臺灣地區(qū)在內，都在立法中有所規(guī)定，不僅如此，當代全球調解的發(fā)展呈現(xiàn)出強制性調解發(fā)展的趨勢，很多國家正致力于推動強制調解在更加廣泛的糾紛領域內適用［5］（P26）。但是，與這種如火如荼的發(fā)展狀況形成鮮明對比的是，由于不同國家或地區(qū)的強制調解形態(tài)不一，因此對于如何從學理上認識其內涵，卻尚未有一種普遍意義上的界定。

英美法系的學者們通常以“Mandatory Mediation”或“Compulsory Mediation”來指代強制調解，并主要從當事人參加調解的性質方面來描述其現(xiàn)實圖景，認為強制調解的啟動是強制性的，但從持續(xù)的參與這一程序直至達成和解協(xié)議的過程，卻應出于當事人的自愿［5］（P237-238）。美國學者Winston把強制調解的本質形象的描述為，馬可以被牽到水跟前（即被命令參加調解），但不能被強迫去喝水。Frank Sande教授將強制調解區(qū)分為絕對適用和自由裁量適用兩種方式，認為當立法要求某種類型的糾紛必須采用時屬于前一種情況；而當法官被授權對在他們認為適宜的案件中采用時則屬于后者［6］（P479）。在大陸法系國家和地區(qū)，則偏重于從適用時機的角度來認識強制調解，比如德國學者認為，強制調解是處理某些民事訴訟之前必須施行的一種強制性調解程序［7］（P179）；與之相似，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第403條對強制調解的表述是“與起訴前，應經(jīng)法院調解”。在日本，除適用于家事糾紛的強制調解外，法官在訴訟程序到達一定階段之前，即使當事人一方或雙方反對，依職權將已經(jīng)受理的訴訟案件轉到調解程序中去處理的情況，也被稱為強制調解［8］（P237）。在國內，也許與主要秉承大陸法傳統(tǒng)有關，目前大陸學界也主要是從強制調解的適用時機來認識強制調解，并由此形成了兩種觀點：一種認為，強制調解是指將調解設定為訴訟前置必經(jīng)程序，規(guī)定雙方當事人有義務參加，并與訴訟程序形成銜接①這種觀點以范愉教授為代表。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年版，第401-404頁；范愉：《ADR原理與實務》，廈門大學出版社，2002年版，第329頁；范愉，史長青，邱星美：《調解制度與調解人行為規(guī)范——比較與借鑒》，清華大學出版社，2010年版，第42頁；范愉：“委托調解比較研究——兼論先行調解”，《清華法學》，2013年第3期，第64頁。此外，還有一些學者也持這種觀點，參見宋明志：“論法院調解的強制性——以我國臺灣地區(qū)民事強制調解程序為比較”，《政法論叢》，2008年第1期；劉坤：“強制調解理論探析”，《安徽警官職業(yè)學院學報》，2011年第2期。；另一種認為，強制調解是指對于某些類型的民事案件而言，在以形成判決為主要目的的審判之前必須首先經(jīng)過調解②持這種觀點的學者主要包括閆慶霞、唐力、高瑋瑋等，參見閆慶霞：《法院調解制度研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第116頁；唐力：“在強制與合意之間：我國訴訟調解制度的困境與出路”，《現(xiàn)代法學》，2012年第3期，第94頁；高瑋瑋：“強制離婚調解制度的評析與走向”，《律師世界》，2000年第8期，第36頁。。可以看出，第一種觀點認為強制調解在民事訴訟啟動之前適用，是民事訴訟的前置程序；第二種觀點則認為強制調解是在法院受理案件之后、作出裁判之前適用，屬民事訴訟程序的必經(jīng)階段。

縱觀其上，盡管域內外對強制調解的認識各有偏重，但仍然體現(xiàn)出一些共通之處，比如都認為調解的啟動不以當事人意愿為前提，適用范圍既可由立法明確規(guī)定也可以由法官自由裁量決定，適用時機不限于民事訴訟程序啟動之前，還可以是在民事訴訟過程中?；诖?，筆者認為可以對強制調解的現(xiàn)代意涵界定如下：強制調解是指根據(jù)法律規(guī)定或法院命令，針對特定類型民事糾紛而言，啟動調解不以當事人雙方自愿為前提，從而使調解成為訴訟的前置程序或裁判前置階段的一種特殊的民事調解制度。

二、強制調解的特點

從強制調解的現(xiàn)代意涵出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)與普通意義上的民事調解相比，強制調解具有以下鮮明特色：

（一）強制性

“強制調解”——顯而易見，“強制性”是其最突出的特點。這里的“強制性”包含兩層含義：一是調解的啟動是強制性的。按照通常的理解，是否啟動調解應遵從當事人雙方的意愿，但強制調解啟動上的強制性則表明，當事人對是否采用調解解決糾紛已經(jīng)沒有了決定權，在法律明確規(guī)定了適用范圍的情況下，啟動并參與調解甚至成為當事人必須履行的法定義務。當然，強制調解的“強制性”只針對調解的啟動環(huán)節(jié)，并不包括調解中的強制，調解程序如何進行，是否達成調解協(xié)議以及達成何種內容的調解協(xié)議，仍然取決于當事人雙方的意愿，對此則不得有任何形式的“強制”。二是通過制裁措施體現(xiàn)強制力保障。適用強制調解的國家或地區(qū)往往也在立法中明確規(guī)定，如果當事人或調解機構違背強制調解義務，就要產(chǎn)生相應的制裁問題①根據(jù)適用對象是調解機構還是當事人，制裁措施分為兩類：一類是針對調解機構違背強制調解義務的制裁，比如在法國，勞資糾紛調解法庭違反強制調解程序作出的判決，會因為形式瑕疵引發(fā)無效抗辯，導致糾紛被發(fā)回調解庭。參見周建華：《司法調解：合同還是判決？——從中法兩國的比較視野出發(fā)》，中國法制出版社，2012年版，第190-191頁；一類是針對當事人違背強制調解義務的制裁，這種類型的制裁措施最為常見。，以此來保證調解的強制適用，抑制當事人和調解機構對調解的敷衍應付。比如，《日本家事審判法》第27條規(guī)定，受到家事法院或調解委員會傳喚的當事人，無正當理由拒不出庭參加調解的，家事法院可處以5萬日元以下的罰款。從本質上講，有強制性制裁措施的保障，正是強制調解“強制性”最典型的體現(xiàn)。

（二）法定性

強制調解的“法定性”是指，一方面強制調解是立法規(guī)定的民事調解制度，有明確的法律依據(jù)。在英美法系國家，強制調解往往由不同法院出臺的地方性規(guī)則或長期有效的命令加以規(guī)定，而在大陸法系國家和地區(qū)，強制調解主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》等法典之中；另一方面，“法定性”主要是指何種糾紛適用強制調解也需要遵守法律的規(guī)定。法律或者對適用強制調解的案件類型（范圍）和條件有明確規(guī)定，或授權法官有權決定強制調解［9］（P64）。前者如《德國民事訴訟施行法》第15a條規(guī)定，訴訟標的額在750歐元以下的財產(chǎn)糾紛、鄰地爭議和沒有經(jīng)過媒體、廣播報道的個人名譽損害，必須在起訴之前先經(jīng)過調解解決；后者如澳大利亞維多利亞州的《高等法院規(guī)則》第一章50·07（1）規(guī)定：“在訴訟的任何階段，法院均得在取得或沒有取得任何當事人同意的情況下，命令將訴訟事項或任何訴訟事項的任何部分提交給調解人解決”［10］（P262）。從這個意義上講，強制調解的“法定性”也可以被理解為強制調解的有限性，因此，強制調解并非在所有民事糾紛解決中都適用，僅限于法律規(guī)定的少數(shù)特殊情形，屬于自愿調解的例外和補充，是僅限于在特定民事糾紛上適用的一種特殊的民事調解制度，而非民事調解的常態(tài)。

（三）前置性

如前所述，強制調解的“強制性”僅限于調解啟動上的強制，并不影響當事人在達成調解協(xié)議時的意志自由，因此如果調解不成當事人仍然可以就原糾紛尋求進一步的解決，或者向法院提起民事訴訟，或者由法院對案件繼續(xù)審理并作出裁判。因此，從強制調解啟動時機的角度來看，如果是要求特定民事糾紛必須先經(jīng)過調解才能進入民事訴訟程序的，相對于其后可能發(fā)生的訴訟來講，該強制調解就表現(xiàn)為民事訴訟的前置程序。范愉教授甚至認為，此時的強制調解具有法定程序的意義，大致相當于一個審級［10］（P64）。如果是要求特定民事糾紛必須先經(jīng)過調解，法院才會做出裁判的，那么該強制調解就會成為民事審判的前置階段②有學者認為，民事訴訟的前置程序意指前置于民事訴訟，當事人在民事訴訟程序開始之前應當進行或經(jīng)過的程序。（參見劉敏：“論民事訴訟前置程序”，《中國法學》，2011年第6期，第106頁。）受此啟發(fā)，筆者認為訴訟之前的強制調解可以稱為前置程序，而訴訟之中的強制調解稱其為“前置階段”似更為妥當。。總之，無論強制調解是在何種時機適用，對調解不成功之后的進一步糾紛解決活動而言都具有鮮明的前置性，也許正是因為此，《日本家事審判法》所規(guī)定的強制調解又被稱為“調停前置主義”［11］（P131）

三、強制調解與相關概念辨析

為準確把握強制調解的釋義，還有必要廓清其與以往對強制調解傳統(tǒng)認識的界限，并就強制調解與調解前置、調解中的強制性因素這些相關概念之間的關系加以明晰。

（一）強制調解與強迫調解

正如文章開篇所指出的，在我國以往的民事糾紛解決領域，強制調解通常被理解為違背當事人意愿，強迫當事人達成調解協(xié)議的做法，因此強制調解常常也被稱為“強迫調解”。這種對強制調解的傳統(tǒng)認識，也許與我們漢語表達中“強制”與“強迫”不加區(qū)分、互相指代有關。按照《辭?！返慕忉?，“強制”即“強迫、迫使”之意，“強制”不僅可以和“強迫”畫上等號，而且還因此被涂上了鮮明的價值判斷和道德取向色彩①而在法律語境中，“強制”事實上屬于中性色彩的概念，本身并沒有價值判斷的色彩，比如強制力、強制執(zhí)行、強制措施等等。，這就不難解釋為何“強制”與“調解”一經(jīng)組合，敘說者內心便將“強制調解”等同于“強迫調解”，并且必欲除之而后快了。但是，在明晰了強制調解的現(xiàn)代釋義之后，這種將二者等同的傳統(tǒng)認識顯然有誤。首先，強制調解中的“強制”僅指向調解的啟動環(huán)節(jié)，而強迫調解則旨在對“達成調解協(xié)議”進行強制，并且往往是在調解自愿啟動這一形式掩蓋下，通過“以勸壓調”“以拖壓調”“以判壓調”“以誘壓調”“反復調解”等一系列手段，對當事人施加壓力。其次，強制調解是立法規(guī)定的民事調解制度，有明確的法律依據(jù)，對此無論是當事人還是調解人都應遵守，否則要接受相應的法律制裁，因此強制調解的“強制”是合法強制。而強迫調解則不同，在性質上屬于違法調解，是調解方通過脅迫、利誘等非法手段強迫當事人在違背真實意思的情況下達成調解協(xié)議，對此，當事人可主張調解無效而獲得相應救濟。

總之，強制調解與強迫調解無論在強制的對象上還是強制的性質上，均截然不同，不應將二者混為一談。而且筆者也鄭重倡議，今后無論是在我國理論研究中還是在司法實務中，都應當自覺區(qū)分強制調解與強迫調解，注重表述的準確和嚴謹，在明確強制調解獨立制度地位的同時，也應當堅決遏制強迫調解這種違法現(xiàn)象。

（二）強制調解與調解前置

前置性是強制調解的特點之一，故而有觀點認為強制調解即是調解前置②有學者認為，調解前置是指在立法上將調解設置為民事訴訟的前置程序，即對于法律規(guī)定的某些特定類型的民事糾紛，在審判之前必須首先經(jīng)過調解程序，調解不成的再進行訴訟解決。并認為，由于在此種情形下，調解并非當事人自愿選擇的程序，而是基于法律的強制性規(guī)定，所以又稱為強制調解制度。參見閆慶霞：《法院調解制度研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2008年版，第116頁。。對此，筆者持不同意見。調解前置并非一個專門的法學概念，旨在表明民事調解在時間上的先行性，不經(jīng)調解不得啟動后續(xù)糾紛解決活動的一種狀態(tài)，至于這種狀態(tài)是由何種根據(jù)引發(fā)則在所不問。在實踐中，引發(fā)調解前置的依據(jù)不僅僅是強制調解，還往往表現(xiàn)為當事人雙方的合意。比如，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第404條第2款規(guī)定：“有起訴前應先經(jīng)法院調解之合意，而當事人逕行起訴者，經(jīng)他造抗辯后，視其起訴為調解之聲請”?？梢娫谖覈_灣地區(qū)，當事人雙方可以就調解前置達成合意，如果一方起訴，另一方當事人則可依此抗辯，法院將啟動調解程序，并視當事人之前的起訴為調解申請。在英美等判例法國家，更是存在著大量根據(jù)當事人之間的約定而將民事調解前置的情形。比如在美國Houseboat游艇店、LLC訴克里斯——克拉夫特公司一案中，雙方在合同中事先規(guī)定：“任何不能通過經(jīng)銷商代表和公司總裁協(xié)商解決的糾紛，雙方同意在進行任何法律行為之前將問題提交給佛羅里達州薩拉索塔市的非約束性調解解決……”。之后因為糾紛未進行調解就被一方訴至法院，法院便遵循合同中的關于調解前置的約定駁回了訴訟［12］（P111）。在英國Cable＆Wireless plc訴IBM United Kingdom Ltd一案中，當事人事先在協(xié)議中約定：“如果雙方不能通過協(xié)商解決糾紛，將善意地努力通過CEDR③CEDR，即Centre for Dispute Resolution，是指英國“有效爭議解決中心”，該機構是英國影響最大的替代性糾紛解決機構，它所采用的糾紛解決方式主要是調解，擁有自己的調解規(guī)則。詳參［英］盧卡斯·A·密斯特里斯：“英格蘭和威爾士的替代性糾紛解決方式”，載［澳］娜嘉·亞歷山大主編：《全球調解趨勢》，王福華，魏慶玉譯，北京：中國法制出版社，2011年版，第155-157頁。推薦的ADR程序解決?！倍陔S后的糾紛調解程序中，雙方?jīng)]有很快達成一致意見，于是Cable＆Wireless plc向法院提起了訴訟。最終，審理該案的Colman法官支持了當事人之間達成的首先通過調解解決爭議的協(xié)議，對不先經(jīng)過調解就訴至法院的行為作出了制裁，裁定中止訴訟以等待調解結果［12］（P116-117）。

因此，強制調解顯然不同于調解前置，它只是引發(fā)調解前置的原因之一，屬于其中的法定調解前置，除此之外，當事人之間的合意也可以導致調解前置的產(chǎn)生，而這種約定的調解前置仍然屬于自愿調解的范疇。

（三）強制調解與調解的強制性因素

在調解中，中立的調解者實際上都具有一定的強制功能，將其可以控制的資源（主要是：判斷本身的說服力和權威性、糾紛處理機關本身的權威性和內在于社會本身的、要求糾紛得到解決的社會壓力）作為操縱當事人接收解決方案的作用［13］（P106）。日本學者棚瀨孝雄曾指出，包括調解在內的審判外糾紛解決過程中，為了取得當事人對解決方案的同意，糾紛處理機關通常要發(fā)揮“強制功能”——即糾紛處理機關為了形成合意而不斷動員自己直接或間接掌握的資源來迫使當事人接受解決方案［14］（P95-98）。可見，民事調解雖然是一種通過當事人合意解決糾紛的制度，但卻不可避免的內含著強制性因素。那么，該如何理解民事調解的強制性因素與強制調解之間的關系呢？首先，民事調解中的強制性因素是民事調解內在的組成部分，而強制調解作為一種特殊形態(tài)的民事調解，自然也包含這些因素，因此，民事調解中的強制性因素與強制調解顯然不在一個層面，屬于部分與整體的關系，換句話講，強制調解是一種獨立的調解制度，而民事調解中的強制性因素只不過是這一制度的構成要素。其次，由于民事調解內在的包含著強制性因素，因此無論是依當事人意愿啟動的民事調解，還是強制啟動的民事調解，都能體現(xiàn)這些強制性因素，但是強制調解的強制性卻與這些強制性因素無關，前者是藉由調解啟動環(huán)節(jié)的強制性，以及制裁措施提供的強制力保障得以體現(xiàn)的，是專屬于強制調解的強制性因素。

四、新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”

在2012年新修訂的《民事訴訟法》中，第122條增設的“先行調解”吸引了眾多學者的目光①在新《民事訴訟法》出臺后，學者們紛紛就其中增設的“先行調解”發(fā)表看法，有代表性的如，趙鋼：“關于先行調解的幾個問題”，《法學評論》2013年第3期；李浩：“先行調解制度研究”，《江海學刊》，2013年第3期；許少波：“先行調解的三重含義”，《海峽法學》，2013年第3期。，這被認為是調解方面最引人矚目的修訂，標志著“先行調解”作為一種制度正式入法［15］（P138）。如前所述，第122條“先行調解”的前身是《民事訴訟法》（修正案）草案第一稿第25項，曾在誕生之初被賦予強制調解的屬性，加之“先行調解”作為法定術語早在2003年最高人民法院頒布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《簡易程序規(guī)定》）第14條已經(jīng)出現(xiàn)，而對于后者，學界雖褒貶不一，但通常認為屬于強制調解，因此如何理解新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”與強制調解的關系，不僅涉及“先行調解”的正確適用，也是認清強制調解內涵必須直面的問題。而欲就此作出回答，有必要先理清《簡易程序規(guī)定》中的“先行調解”與新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”的關系，繼而在此基礎上分析新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”與強制調解的關系。

（一）《簡易程序規(guī)定》中的“先行調解”與新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”

《簡易程序規(guī)定》第14條規(guī)定：“下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解：（一）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）勞務合同糾紛；（三）交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；（四）宅基地和相鄰關系糾紛；（五）合伙協(xié)議糾紛；（六）訴訟標的額較小的糾紛。但是根據(jù)案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的除外”。不少學者認為，由于該條“應當先行調解”的表述意味著法院在審理這幾類案件時，不管當事人是否同意，法院都必須都強行啟動調解程序，從而使調解成為法院審理此等案件的必經(jīng)程序，所以該“先行調解”屬于強制調解①持這種觀點的學者較多，有代表性的如，肖建華，楊兵：“論我國訴訟調解原則體系之重構——兼評《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》相關規(guī)定”，《政法論叢》，2005年第1期，第82頁；洪冬英：“法院調解強制因素的理性分析”，《河北學刊》，2006年第6期，第172頁；閆慶霞：《法院調解制度研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2008年版，第118-119頁；周建華：《司法調解：合同還是判決？——從中法兩國的比較視野出發(fā)》，北京：中國法制出版社，2012年版，第190頁。。目前，這種觀點已經(jīng)占據(jù)通說地位②作為全國法學本科教育的通用教材，高等教育出版社出版的《民事訴訟法》教程將《簡易程序規(guī)定》第14條的“先行調解”定位于法定“調解前置程序”，這已然表明學界在這種“先行調解”性質上共識的達成。參見江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），高等教育出版社，2013年版，第345頁。，筆者也對此持贊同意見。但是，對比新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”則不難發(fā)現(xiàn)，兩種“先行調解”并不相同，存在明顯差異。首先，二者性質不同。新《民事訴訟法》第122條規(guī)定“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”，可以看出，該“先行調解”并不具有啟動上的強制性，而是賦予當事人程序異議權，只要當事人加以拒絕，先行調解便不能啟動，因此新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”并非強制調解，仍然是自愿調解［3］。其次，二者適用的時間階段不同?！逗喴壮绦蛞?guī)定》中的“先行調解”是在法院開庭審理時啟動，此時案件已經(jīng)由法院受理，因此屬于立案后、庭審前的調解，或者說屬于訴訟調解意義上的先行調解；而新《民事訴訟法》第122條規(guī)定的“先行調解”是在當事人起訴后，法院尚未受理之前啟動，屬于立案之前的調解③雖然根據(jù)起草《民事訴訟法修改決定》者的解釋，此處的先行調解，主要是指受理前的先行調解，同時也包括受理后仍處在立案階段的調解，但顯然其真正意義，則在于確立法院立案前的調解，因為《民事訴訟法》已規(guī)定有法院調解的原則，要求法院對受理的民事案件根據(jù)自愿合法原則進行調解。參見李浩：“先行調解制度研究”，《江海學刊》，2013年第3期，第139頁。，或者說屬于訴訟調解與非訴調解交錯意義上的先行調解［16］（P16-17）。最后，二者的適用范圍不同?！逗喴壮绦蛞?guī)定》第14條不僅從正面明確“先行調解”適用的六類案件，還從反面排除了“根據(jù)案件性質和當事人實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要”的案件；而新《民事訴訟法》第122條規(guī)定的“先行調解”卻無適用范圍的具體要求，僅規(guī)定“適宜調解的，先行調解”，言外之意，把何種糾紛適合“先行調解”的判斷權交給了法院［15］（P141）。

（二）新《民事訴訟法》第122條之“先行調解”與強制調解

從前文分析可知，新《民事訴訟法》第122條規(guī)定的“先行調解”并非強制調解，但是筆者認為，不應因此而忽視該“先行調解”對拓展我國強制調解形態(tài)所蘊含的積極意義。

如前所述，強制調解是指根據(jù)法律規(guī)定或法院命令，針對特定類型民事糾紛而言，啟動調解不以當事人雙方自愿為前提，從而使調解成為訴訟的前置程序或裁判前置階段的一種特殊的民事調解制度。因此，從適用的時間階段上講，強制調解不僅可以是訴訟程序啟動前的強制調解，也可以是訴訟程序中的強制調解；從適用范圍上講，既可以由法律明確規(guī)定適用的案件類型，還可以授權法官自由裁量確定。對比《簡易程序規(guī)定》第14條的“先行調解”，體現(xiàn)為法律明確規(guī)定適用范圍的訴訟中的強制調解，也就是說，我國現(xiàn)有的強制調解僅反映了強制調解的部分類型，仍有待立法的進一步完善和拓展。就此而言，新《民事訴訟法》第122條規(guī)定的“先行調解”則蘊含了這樣的契機。眾所周知，作為新《民事訴訟法》第122條“先行調解”的前身，《民事訴訟法》（修正案）草案第一稿第25項因在調解啟動環(huán)節(jié)的設計上明顯排除了當事人的意愿，因而被認為是強制調解，但進一步的分析則不難發(fā)現(xiàn)：首先，第25項被規(guī)定在“起訴與受理”章節(jié)，從具體條文的安排和法律解釋理論中的體系化解釋來看，該先行調解顯然應當解釋為原告起訴后、法院立案受理前的調解。雖然趙剛教授指出，此時的先行調解并非嚴格意義上的訴前調解，因為當事人已經(jīng)實實在在地向人民法院提交了訴狀或口頭起訴，所以充其量只能說是一種非典型的訴前調解［17］（P31-32）。但筆者認為，實際上可以完全肯定這種先行調解的訴前調解性質，對此可以從我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》對訴前調解的規(guī)定中得到印證。臺灣《民事訴訟法》第403條、424規(guī)定，對于11類糾紛當事人應在起訴前先經(jīng)法院調解；如果當事人不經(jīng)調解逕向法院起訴的，除非屬于法律明確規(guī)定的不能調解的事項，否則視當事人起訴為調解之聲請。顯然臺灣《民事訴訟法》將“視當事人起訴為調解之聲請”仍然歸入訴前調解的范疇，而其發(fā)生時間則與被趙剛教授稱之為“非典型訴前調解”的先行調解同在原告起訴后、法院立案受理前；其次，就25項“先行調解”的內容表述來看，盡管并不排除法院可以邀請有關單位和個人協(xié)助調解，但此時調解的主體顯然應當限于人民法院［17］（P35），同時考慮到第25項并未明確“先行調解”適用于何種糾紛類型，只是規(guī)定“適宜調解的，先行調解”，因此可以認為，辨識、判斷先行調解適用范圍的權力實際上是交由法院立案法官裁量行使。綜上，不難發(fā)現(xiàn)新《民事訴訟法》第122條的“先行調解”在誕生之初實際上意在創(chuàng)設法官自由裁量使用范圍的訴前強制調解，體現(xiàn)出在《簡易程序規(guī)定》第14條之外，進一步拓展強制調解類型的努力。誠然，有的學者指出，現(xiàn)階段我國尚不具備推行訴前強制調解的條件，在調解程序保障水平有所提高、調解人具備合理分配調解資源的能力、民事訴訟法制裁措施到位的情況下，訴前強制調解才會具備堅實的基礎［18］（P26）。此外，《民事訴訟法》（修正案）草案第一稿第25項也并未就如何確保立案法官對“何種糾紛才適宜先行調解”進行正確選擇、辨識作出規(guī)制，因此尚有法官濫用職權，強迫調解之虞。或許正是基于前述因素的考量，立法者并未使這種拓展強制調解類型的努力在立法中得到體現(xiàn)，但毋庸置疑，新《民事訴訟法》第122條“先行調解”的演變的確是一場開拓強制調解新類型的積極預演，有理由期待在強制調解所需制度條件完備的情況下，我國立法將會適時引入。

五、結語

作為一種特殊的民事調解，強制調解是有其特定內涵的。如果說以往我國法官強迫調解弊端叢生，大眾話語空間中強制調解和強迫調解不加區(qū)分，因此談論強制調解似是“冒天下大不韙”之舉，那么新《民事訴訟法》修訂過程中試圖通過增設“先行調解”而引入強制調解的嘗試，以及不少學者從制度層面論證強制調解的努力則表明，極有必要就究竟“何為強制調解，它與普通民事調解相比有何不同”作出回答，并通過明晰其與相關概念之間的關系而正本清源，唯此才能使圍繞這一制度展開的所有探討獲得堅實基礎和原點支撐。當然，本文的觀點在現(xiàn)有強制調解的研究領域中很多尚屬初涉，可能是“無知無畏者”的“鑿鑿之言”，但求能為推動我國民事調解研究的深入發(fā)展提供些許參考。

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A Study On the Explanation of Mandatory Mediation——concurrently discuss the mediation in advance litigation which has been added in article 122 of the new Civil Procedure Law

Mandatory mediation is a kind of special civil mediation which starts not according to the willingness of the parties，but the requirements of legal provision or the court order so as to making the mediation become the preceding procedure of civil action or the preceding stage of judgment in some specific civil disputes.Compared with the ordinary mediation，mandatory mediation has the features of legality，compulsion and precedence.When understanding the connotation of mandatory mediation，we must draw a clear demarcation between it and compulsive mediation，grasp the relationship accurately between it and preceding mediation as well as the mandatory factors in mediation.The mediation in advance litigation which has been added in the new revision on Civil Procedure Law does not belong to the mandatory mediation，but entails the basic rudiment and provides the necessity to expanding the types for mandatory mediation at appropriate time.

civil disputes；mandatory mediation；explanation；mediation in advance litigation

D923.9

A

2095-3275（2015）03-0074-08

2015-01-18

本文系國家社科基金項目“電子訴訟行為研究”和鄭州輕工業(yè)學院博士科研基金項目“強制調解類型化研究”的階段性研究成果。

王閣（1975— ），女，河南欒川人，鄭州輕工業(yè)學院校聘副教授，法學博士，研究方向為民事訴訟法、證據(jù)法和司法制度。