何恒攀

(鐵道警察學(xué)院法律系，河南鄭州450053)

按照我國(guó)《刑法》的規(guī)定，對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，禁止其在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人，這一制度在理論上被稱為“刑事禁止令”(以下簡(jiǎn)稱“禁止令”)。由于禁止令是《刑法修正案》(八)所增設(shè)的，在我國(guó)存在的時(shí)間不長(zhǎng)，其無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中均面臨諸多難題，其中首要的問(wèn)題就是其法律性質(zhì)應(yīng)如何定位。作為統(tǒng)領(lǐng)性的問(wèn)題，這直接關(guān)系到禁止令的制度設(shè)計(jì)、執(zhí)行以及發(fā)展完善等具體問(wèn)題。

一、關(guān)于刑事禁止令性質(zhì)的主要觀點(diǎn)

性質(zhì)，是一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性。關(guān)于刑事禁止令的性質(zhì)，理論上存在較大爭(zhēng)議，大致有以下幾種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新［1］，這也是我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)所主張的、相對(duì)比較權(quán)威的觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令是對(duì)特定的緩刑犯、管制犯的補(bǔ)強(qiáng)性強(qiáng)制措施，是法律對(duì)其規(guī)定的特定義務(wù)［2］(P514)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從違反禁止令的差異化制裁模式來(lái)看，禁止令是一綜合性的處遇措施［3］(P240)。管制中的禁止令與緩刑中的禁止令的性質(zhì)不同，前者屬于行政措施，而后者屬于刑法措施［4］。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令從性質(zhì)上看屬于保安處分［5］(P134)。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令是在我國(guó)刑法中附加刑種類偏少和保安處分闕如的情況下，為了增強(qiáng)預(yù)防效果而采取的強(qiáng)制性約束措施［6］。所有觀點(diǎn)均認(rèn)為禁止令不是一種新的刑罰。

上述觀點(diǎn)有的并不能算作對(duì)禁止令性質(zhì)的界定。例如，認(rèn)為禁止令屬于綜合性處遇措施的觀點(diǎn)對(duì)于其性質(zhì)的界定過(guò)于模糊。因?yàn)闊o(wú)論是刑罰還是非刑罰方法，本質(zhì)上都屬于處遇措施，把禁止令界定為一種處遇措施顯然外延過(guò)大，體現(xiàn)不出其與其他處遇措施的本質(zhì)區(qū)別，等于沒(méi)有對(duì)其性質(zhì)作出界定。諸如“行政措施”“刑法措施”的定位也存在同樣的問(wèn)題。實(shí)際上有關(guān)論者也同時(shí)認(rèn)為禁止令是管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行的監(jiān)管措施。還有的觀點(diǎn)與其他觀點(diǎn)并沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，只是在語(yǔ)言表述上不同。例如，把禁止令理解為“緩刑犯、管制犯的補(bǔ)強(qiáng)性強(qiáng)制措施”實(shí)際是詳細(xì)闡釋了“管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”的具體體現(xiàn)，而強(qiáng)調(diào)“法律對(duì)其規(guī)定的特定義務(wù)”則對(duì)性質(zhì)的界定無(wú)助。故上述五種觀點(diǎn)可以合并為三種，即分別認(rèn)為禁止令屬于刑罰執(zhí)行過(guò)程中的監(jiān)管措施、保安處分、既不同于刑罰也不同于保安處分的強(qiáng)制性約束措施。

二、決定刑事禁止令性質(zhì)的因素

理論上之所以對(duì)禁止令的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，主要原因在于沒(méi)有明確判定包括禁止令在內(nèi)的處遇措施性質(zhì)的因素。禁止令在我國(guó)刑法中是一種新生事物，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)其的認(rèn)識(shí)尚不充分，往往只是注意到了其在某一方面的屬性，然后通過(guò)比較就把其歸入某類事物，但事實(shí)上這些屬性可能是屬于同一大類的其他事物也具有的。事物屬性可以有很多，但必須確定哪一項(xiàng)才是本質(zhì)屬性。由于本質(zhì)隱藏在現(xiàn)象的背后，對(duì)本質(zhì)的發(fā)現(xiàn)并非易事。

我們可以通過(guò)類比刑罰的本質(zhì)屬性來(lái)判斷禁止令的本質(zhì)屬性。關(guān)于刑罰的本質(zhì)問(wèn)題，歷來(lái)充滿爭(zhēng)議，在西方刑法學(xué)的發(fā)展過(guò)程中，“報(bào)應(yīng)刑論”和“目的刑論”的爭(zhēng)論從來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)，但其所說(shuō)的刑罰的本質(zhì)基本上都是從刑罰的存在或正當(dāng)化根據(jù)的角度說(shuō)明的。雖然受不同哲學(xué)思想影響，我國(guó)刑法理論并不明確承認(rèn)刑罰的本質(zhì)是由其存在根據(jù)決定的，但通說(shuō)認(rèn)為“報(bào)應(yīng)刑論”相對(duì)更為可取，即刑罰的本質(zhì)是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)［7］(P38)。這一推論實(shí)際上也是建立在刑罰的本質(zhì)是由其存在根據(jù)決定的這一前提下的，只不過(guò)是跳過(guò)了中間步驟而直接得出了結(jié)論。探尋事物的本質(zhì)本來(lái)就是發(fā)現(xiàn)其本源的過(guò)程，而存在根據(jù)正是刑罰等事物的本源性問(wèn)題，故禁止令的本質(zhì)屬性也應(yīng)由其存在根據(jù)所決定，確定禁止令性質(zhì)的關(guān)鍵是要探究其存在根據(jù)。

明確了存在根據(jù)是決定禁止令性質(zhì)的因素這一問(wèn)題之后，相應(yīng)地，其他因素也就不能用來(lái)判定禁止令的性質(zhì)。這些因素的有無(wú)或具體內(nèi)容雖然會(huì)影響到一種事物的完整面貌，使其具有不同于其他事物的特征，但卻不足以使其具有獨(dú)立存在的價(jià)值，無(wú)法成為事物的本質(zhì)特征。這些因素大致包括以下幾種。

第一，適用根據(jù)。適用根據(jù)也即依據(jù)哪種法律作出裁判，雖然刑罰的適用根據(jù)只能是刑法，但這里所說(shuō)的“刑法”指的是法律規(guī)范的屬性，而不是作為部門(mén)法存在的某部法律的整體。各國(guó)刑法的立法模式存在差異，并不是只在刑法典中才存在刑法規(guī)范，行政法等也可以作為刑法規(guī)范的淵源，故刑罰的適用事實(shí)上可以依據(jù)行政法。保安處分的適用根據(jù)也是如此，不能因?yàn)樾谭ㄖ獾姆稍O(shè)立了相應(yīng)規(guī)定就否認(rèn)其保安處分的性質(zhì)。

第二，設(shè)立目的。一種事物尤其是作為制度存在的事物，其存在根據(jù)和設(shè)立目的往往很難分辨，在刑法學(xué)史上，就曾有學(xué)者把刑罰的目的和根據(jù)混為一談。以刑罰為例，除了對(duì)犯罪進(jìn)行報(bào)應(yīng)這一存在根據(jù)之外，國(guó)家創(chuàng)設(shè)刑罰確實(shí)也帶有其他目的，其中最重要的就是預(yù)防犯罪。但目的的實(shí)現(xiàn)可以有多種途徑，除了刑罰之外，服務(wù)于預(yù)防犯罪這一目的的制度還有很多，保安處分的目的事實(shí)上也和刑罰的目的存在一致性，因?yàn)轭A(yù)防犯罪實(shí)際上也是在進(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)，但顯然不能因此就認(rèn)為刑罰和保安處分沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。

第三，具體內(nèi)容。有論者認(rèn)為，刑罰的懲罰性質(zhì)是其本質(zhì)屬性［8］(217)，這是因?yàn)樾塘P的內(nèi)容是對(duì)罪犯某一方面權(quán)利的剝奪，但這不足以反映刑罰和其他法律責(zé)任的承擔(dān)方式的本質(zhì)區(qū)別。例如，現(xiàn)代社會(huì)的大多數(shù)刑罰以剝奪自由為其內(nèi)容，但行政處罰中同樣包含了以剝奪自由為內(nèi)容的行政拘留。刑罰和行政處罰等的區(qū)別也不是簡(jiǎn)單地體現(xiàn)在量的差別上，例如，罰金和罰款都以剝奪金錢(qián)為內(nèi)容，但罰金的數(shù)額卻不總是少于罰款。事實(shí)上，除了極個(gè)別內(nèi)容，例如對(duì)人的生命的剝奪之外，刑罰的大多數(shù)內(nèi)容均不非獨(dú)有，保安處分的很多內(nèi)容與刑罰也是相同的。

第四，適用對(duì)象。刑罰適用的對(duì)象是犯罪人毫無(wú)疑問(wèn)，但反過(guò)來(lái)，適用于犯罪人的不一定都是刑罰，保安處分的對(duì)象也可以是犯罪人，故不能因禁止令的適用對(duì)象是犯罪人就斷定其屬于刑罰或依附于刑罰的措施。

除了以上因素之外，嚴(yán)厲程度、適用機(jī)關(guān)等也不能決定禁止令的性質(zhì)。

三、刑事禁止令的性質(zhì)

把禁止令定位于刑罰監(jiān)管措施的觀點(diǎn)主要著眼于禁止令制度設(shè)立的目的，按照立法機(jī)關(guān)的說(shuō)明，在管制中設(shè)置禁止令的主要目的是為了解決管制刑在執(zhí)行中存在的問(wèn)題:一是經(jīng)濟(jì)社會(huì)情況變化造成基層管理能力弱化，管制刑在實(shí)際執(zhí)行中難以落到實(shí)處，在實(shí)際執(zhí)行中往往流于形式;二是由于管制刑實(shí)際執(zhí)行難，司法機(jī)關(guān)很少適用管制刑。在緩刑中設(shè)置禁止令的主要目的是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)被害人、證人的人身安全，同時(shí)為了幫助適用緩刑的犯罪分子改過(guò)自新，防止其再次犯罪［9］(P40)。雖然管制和緩刑中的禁止令的目的并不完全相同，但都是為了配合相應(yīng)制度的執(zhí)行，為部分犯罪人增設(shè)了原本沒(méi)有的新義務(wù)，是對(duì)原有監(jiān)管措施的革新。但僅從設(shè)立目的的角度去定位禁止令只是看到其表層，并未深入到本質(zhì)這一層面，且把禁止令定位為刑罰監(jiān)管措施也存在問(wèn)題。

第一，同樣的刑罰裁量對(duì)不同的犯罪人產(chǎn)生的后果不同。如果說(shuō)禁止令的出現(xiàn)變革了管制和緩刑的內(nèi)容，其結(jié)果應(yīng)該是所有被判處管制或緩刑的犯罪人都會(huì)受到影響。但無(wú)論是管制還是緩刑中的禁止令，其均不適用于被判處管制或緩刑的所有犯罪人，而是由法院根據(jù)具體情況作出裁判。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)對(duì)管制中的禁止令和社區(qū)矯正立法目的的解釋是同時(shí)進(jìn)行的，解釋主要針對(duì)的是社區(qū)矯正，社區(qū)矯正由于普遍適用于犯罪人，能夠使管制和緩刑的執(zhí)行落到實(shí)處，才是管制和緩刑內(nèi)容真正意義上的變革，而禁止令適用的選擇性則使其無(wú)法完全彌補(bǔ)管制所存在的缺陷。

第二，無(wú)法準(zhǔn)確定位緩刑中的禁止令的性質(zhì)。緩刑屬于刑罰裁量而非刑罰執(zhí)行制度，被宣告緩刑的犯罪人所判處的刑罰實(shí)際上是拘役或者3年以下有期徒刑，但其只要在考驗(yàn)期沒(méi)有被撤銷(xiāo)緩刑，就視為刑罰自始沒(méi)有執(zhí)行，所以緩刑中的禁止令嚴(yán)格來(lái)講并不能算作刑罰執(zhí)行過(guò)程中的監(jiān)管措施，這樣緩刑和管制中的禁止令的性質(zhì)就不一樣。如前所述，立法機(jī)關(guān)對(duì)管制中的禁止令設(shè)立目的的解釋并不明確，而最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2011年4月28日發(fā)布的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》對(duì)這一問(wèn)題也進(jìn)行了解釋，指出禁止令的目的是為了滿足“促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序”的需要，但并未區(qū)分管制和緩刑中的禁止令，可見(jiàn)這一點(diǎn)對(duì)管制和緩刑中的禁止令同樣適用。雖然相同的目的并不等于相同的存在根據(jù)，但二者目的上的共同點(diǎn)卻可以說(shuō)明有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)兩種禁止令并沒(méi)有進(jìn)行刻意的區(qū)分，把管制和緩刑中的禁止令的性質(zhì)區(qū)分開(kāi)來(lái)也并無(wú)太大必要。在這種情況下，用二者都適用的性質(zhì)來(lái)對(duì)其進(jìn)行定位更符合立法原意。

第三，禁止令所反映出的監(jiān)管措施革新在一定程度上就是刑罰的變革。刑罰是對(duì)犯罪人一定權(quán)利的剝奪，也就是給其附加了某些義務(wù)，這些義務(wù)就是刑罰的具體內(nèi)容，至于這些義務(wù)由哪個(gè)機(jī)關(guān)來(lái)負(fù)責(zé)落實(shí)并不影響刑罰本身。禁止令為犯罪人設(shè)置了新的義務(wù)，實(shí)際上就是改變了禁止令所依附的刑罰的具體內(nèi)容。就管制而言，其執(zhí)行過(guò)程原本不包含禁止從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人的義務(wù)，附加了禁止令之后，與其說(shuō)是在執(zhí)行管制，不如說(shuō)是在管制的基礎(chǔ)之上又執(zhí)行了一項(xiàng)新的處遇措施，使其帶有了資格刑的性質(zhì)或特點(diǎn)。與之相反，社區(qū)矯正才是典型的監(jiān)管措施革新，因?yàn)槠洳粌H改變了管制的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而且其所規(guī)定的義務(wù)完全取代了管制所包含的原有義務(wù)內(nèi)容，使得原本空洞的管制的內(nèi)容變得具體。禁止令所影響的并不是刑罰的執(zhí)行這一層面，而是執(zhí)行之前的裁判這一層面，附加了禁止令的犯罪人的實(shí)際處遇不同于單純判處管制的犯罪人，這和對(duì)犯罪人判處不同刑罰沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。緩刑中的禁止令也是如此，單純宣告緩刑的犯罪人實(shí)際上是沒(méi)有執(zhí)行刑罰，禁止令對(duì)緩刑的影響自然也不可能是刑罰的執(zhí)行，實(shí)際上也是判處犯罪人新的處遇措施。

目前，理論上的共識(shí)認(rèn)為禁止令并不是一種新的刑罰，這既是為了維護(hù)我國(guó)現(xiàn)有刑罰體系的穩(wěn)定性，又是因?yàn)榻沽铍m然不是刑罰監(jiān)管措施，但卻與刑罰有著不同的存在根據(jù)。刑罰的上位概念是刑事責(zé)任，其中包含了刑罰存在的根據(jù)［10］(P137)，也即刑罰的目的是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任，是對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)和懲罰，而禁止令卻并不具有報(bào)應(yīng)的特點(diǎn)。報(bào)應(yīng)所針對(duì)的只能是既有的、已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，而不能是將來(lái)可能發(fā)生的犯罪，但這恰恰是禁止令裁判的主要依據(jù)。禁止令的目的是“促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序”，可見(jiàn)其所著眼的是犯罪分子今后的行為，避免其再次實(shí)施犯罪行為，這與保安處分的根據(jù)是完全相同的。刑罰與保安處分的本質(zhì)區(qū)別就在于刑罰是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而保安處分則不具有非難的內(nèi)容，而是為了預(yù)防將來(lái)的對(duì)社會(huì)的侵害，只具有預(yù)防的性質(zhì)［11］(P429)。因?yàn)榫徯痰倪m用條件之一是要求犯罪人“沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)”，對(duì)犯罪人附加禁止令實(shí)際上就是為了強(qiáng)化犯罪人的這種特質(zhì)，故預(yù)防的性質(zhì)在緩刑附帶的禁止令中體現(xiàn)得較為明顯。而管制中的禁止令從表面上看似乎并不是為了預(yù)防，而主要是為了配合社區(qū)矯正的開(kāi)展，管制的判決所依據(jù)的主要是犯罪行為，由于犯罪人所犯行為輕微，對(duì)其只能限制而不能剝奪自由，但其中的部分犯罪人在這種情況下仍存在再犯的可能性，從而影響到社區(qū)矯正的開(kāi)展，故才需要附加禁止令?？梢?jiàn)，管制中的禁止令的根據(jù)仍然是對(duì)犯罪的預(yù)防。因此，禁止令和保安處分具有同質(zhì)性，是一種保安處分措施。

當(dāng)前我國(guó)的刑法理論之所以對(duì)禁止令的保安處分性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一有多方面的原因。一方面，我國(guó)刑法關(guān)于保安處分的總則性規(guī)定缺失。雖然我國(guó)具有實(shí)質(zhì)意義上的保安處分，但立法從未承認(rèn)過(guò)，更沒(méi)有規(guī)定保安處分的各項(xiàng)屬性，而世界各國(guó)保安處分的具體制度差異較大，在具體特征上并非完全一致，使得有關(guān)研究缺少對(duì)照對(duì)象。例如，保安處分的適用對(duì)象既可以是犯罪人，也可以是非犯罪人，而禁止令的對(duì)象則是犯罪人，這就容易對(duì)研究者產(chǎn)生誤導(dǎo)，使其以為禁止令不同于保安處分。但事實(shí)上，由于我國(guó)沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，在適用對(duì)象這一屬性上，對(duì)禁止令和保安處分進(jìn)行比較沒(méi)有意義。有的觀點(diǎn)把禁止令定位于一種不同于刑罰和保安處分的第三種強(qiáng)制性措施，這雖然能夠與我國(guó)刑法的實(shí)際實(shí)現(xiàn)最大程度的契合，但刑法發(fā)展到當(dāng)今，已經(jīng)很難再出現(xiàn)一種全新的刑法處分措施，且禁止令和保安處分的根本屬性是一致的，完全可以把其歸入保安處分之中。另一方面，管制的自身特點(diǎn)淡化了刑罰和保安處分的本質(zhì)區(qū)別。管制是我國(guó)特有的刑種，其刑罰的性質(zhì)很模糊，雖然在理論上可以說(shuō)其屬于自由刑的一種，但其實(shí)際上并不是真正意義上的自由刑，因?yàn)樾塘P應(yīng)是對(duì)權(quán)利的剝奪而不是限制，管制對(duì)自由的限制實(shí)際上體現(xiàn)的是對(duì)犯罪人的隔離，這和保安處分是相同的，故其原本就帶有保安處分的色彩。由于管制在我國(guó)屬于刑罰的一種，故其所表現(xiàn)出的屬性容易被當(dāng)作是刑罰而非保安處分的屬性，這種名不副實(shí)的狀況也影響到對(duì)禁止令的性質(zhì)界定。

［1］最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》答記者問(wèn)［EB/OL］．http://www．moj．gov．cn/index/content/2011 － 05/04/content_2635817．htm．

［2］劉德法，孔德琴．論我國(guó)刑法中的禁止令［C］//朱孝清，莫洪憲，黃京平．社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法變革(上)．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011．

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［5］王志祥，韓雪．論《刑法修正案(八)》中的禁止令制度［C］//趙秉志．刑法論叢(2011年第4卷)．北京:法律出版社，2011．

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［10］周振想．當(dāng)代中國(guó)的罪與罰:周振想刑法學(xué)文集［M］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1999．

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