蔣 科

（1．湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082； 2．湖南警察學院 法律系，湖南 長沙 410138）

公司中經(jīng)國有股權(quán)支持當選的董監(jiān)事，負有國資管理法上特定的國資經(jīng)營監(jiān)督職責，實質(zhì)為代表國家履行公務職責的國家出資人代表。其一般須經(jīng)國資委會同組織部門依內(nèi)部程序選拔，而后再經(jīng)公司選舉程序任命，而前置的內(nèi)部程序才是其得以任命的關鍵，公司的選舉程序只是例行公事，只要符合公司法上的原則規(guī)定即可。故企業(yè)中國家出資人代表的選任，實際融合了公私法上兩種因素，公私法上選任機制的重合是其獨具的特性。然而，由于當前學界對其公私法身份存在不同認識，而實踐中黨政機關實際又替代了國資委行使選任權(quán)，導致現(xiàn)行選任機制出現(xiàn)了選任權(quán)配置不明、選任標準模糊化、選任方式與程序非規(guī)范化等問題。本文擬結(jié)合國家出資人代表與公司董監(jiān)事選任的基本法理，基于目前存在的問題，就國資委如何代表國家行使選任權(quán)并實現(xiàn)與公司法上選任機制的融合進行探討，以期為現(xiàn)行選任機制的完善提供一些有價值的參考。

一 國家出資人代表選任的法理闡釋

國資委委派或推選的董監(jiān)事，是否為國家出資人代表，似乎是一個模糊不清的問題。依出資人股東與企業(yè)法人分離之法理，公司的董監(jiān)事為其自身法人機關成員，而絕非出資人股東之代表。但國家作為出資人時，基于其出資的全民性及其法律人格的虛擬性，國家出資人有必要通過法定機制使其代表（自然人）當選為公司的董監(jiān)事，同時委以其相應的國資經(jīng)營監(jiān)督之職責，該自然人即國家出資人代表?？梢?，當國資委委派或推選的董監(jiān)事具有公法性職責，其與國資委（國家）之間實為一種公法上的委任與代表關系，于此情景其作為國家出資人代表是符合法理的。盡管現(xiàn)行理論回避其公職身份，但其潛在的“官員”身份早已為實務所證實，其實質(zhì)為國資委借助私法機制實現(xiàn)行政職能的手段，即通過公司選舉機制將其公務代表內(nèi)化為公司的董監(jiān)事，從而在企業(yè)內(nèi)部實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營的監(jiān)督。因此，我們只有揭開國家出資人代表董監(jiān)事私法身份的“面紗”，還原其公法上的本來面目，方能從本源上揭示其選任的基本原理，為現(xiàn)行行政化選任提供合理解釋，并為進一步的制度完善提供理論依據(jù)。

首先，國家出資人代表的選任主體及其權(quán)力（利）來源?；趪页鲑Y人代表兼具公司董監(jiān)事的雙重身份，其選任主體也當分別為國資委與公司股東大會。其中，公司股東大會的選任為私法上對其董監(jiān)事的選任，其選任權(quán)來源于公司各股東（含國資委）因出資而對公司享有的股東權(quán)。但國資委對其國家出資人代表的選任卻不屬私法的范疇，而是代表國家行使公權(quán)力的體現(xiàn)。

眾所周知，企業(yè)的國家出資源自于國有財產(chǎn)，而國有財產(chǎn)從終極意義上屬于全民，由于全民無法直接行使所有權(quán)，故只能由國家代表全民為公共利益統(tǒng)一行使。但國家作為所有權(quán)主體，并不享有如私人所有權(quán)那樣的自由，其對國有財產(chǎn)的占有、使用、收益與處分等都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。國家利用國有財產(chǎn)出資，是一種依法對國有財產(chǎn)進行處分的行為，通過該處分行為使國家所有權(quán)轉(zhuǎn)化為國有股權(quán)。國有股權(quán)的行使，對出資企業(yè)而言，是國家作為股東行使股東權(quán)的行為，但對全民而言，卻是全民借助政治機制通過國家管理國家經(jīng)濟事務公權(quán)力的表現(xiàn)。正如學者所言：“全民就國有財產(chǎn)以民主集中制的方式向國家機關授予管理之職權(quán)，從全民集中而成的財產(chǎn)權(quán)，成為依靠國家權(quán)力推行的公權(quán)利。它必然且只能為絕大多數(shù)人之最大利益服務，行使該權(quán)利為眾人之事的代理，是一種政治行為。”［1］而國家的出資行為也不能與私人的投資行為相提并論，其出資人權(quán)利不能當然地認為是一種民事權(quán)利?！叭裰饕峭ㄟ^政治機制而不是公司治理機制來制約國家出資人的行為。私人出資者可以親自或委托他人來行使出資人權(quán)利，而全民只能委托國家行使，故其在本質(zhì)上是一種針對經(jīng)濟事務行使公權(quán)力的行為?！保?］德國學者 Utz Schliesky也認為，國家通過國企實施的經(jīng)濟活動屬于國家行政行為的范疇。［3］因此，國家充當出資人對全民而言是其公法上的義務，其對國家出資人代表的選任實質(zhì)是代表全民行使公權(quán)力的表現(xiàn)。而國資委作為法定的履行出資人職責機構(gòu)，從國家法人理論看，其與國家及其政府乃一體關系。其無論是作為國資監(jiān)管機構(gòu)抑或是代表政府行使出資人權(quán)利，作為政府設立并授權(quán)的機構(gòu)，始終是直接代表政府間接代表國家行使權(quán)力或權(quán)利。故其對具體企業(yè)國家出資人代表的選任，實質(zhì)是代表政府與國家行使選任權(quán)，其選任權(quán)從根源上來自于全民的委托，是國家代表全民通過立法賦予的公權(quán)力。

其次，國家出資人代表的選任目的與標準。公司作為經(jīng)營性實體，股東選任董監(jiān)事的目的在于組成公司董事會與監(jiān)事會，通過其行使經(jīng)營決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)，最大限度地降低經(jīng)營風險并實現(xiàn)公司股東收益的最大化。相應的，其選任標準也當以企業(yè)經(jīng)營素質(zhì)為首要標準。而國資委作為法定的履行出資人職責機構(gòu)，其選任國家出資人代表的目的在于通過其代表人對企業(yè)的內(nèi)部參與，實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營的監(jiān)督，保障企業(yè)經(jīng)營符合國家既定的政策目標并防止國資流失。如監(jiān)督企業(yè)的投資經(jīng)營方向，監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國有資本經(jīng)營預算的情況，監(jiān)督企業(yè)遵守國有資產(chǎn)基礎管理的相關規(guī)定等等。因此，作為國資委委派的履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表和公司的董監(jiān)事，其選任標準當符合國家公職人員而且是領導類公職人員的標準，如應具較高的政治素質(zhì)與領導才能，熟悉國家經(jīng)濟政策與相關國資管理行政法規(guī)等等。同時，還需具較強的企業(yè)經(jīng)營素質(zhì)與監(jiān)督技能，以適應其履行公司董監(jiān)事職責的需要。

再次，國家出資人代表的選任方式與程序。就國資委對其出資人代表的選任而言，由于國資委的選任權(quán)來自于全民委托，且選任對象為履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表，故其選任方式與程序當符合國家公職人員的選任原理與規(guī)則。如選任當貫徹分權(quán)制衡及公開平等、競爭擇優(yōu)和德才兼?zhèn)湓瓌t；其選任方式須滿足公務員法上有關轉(zhuǎn)任、調(diào)任、聘任等方面的規(guī)定；選任程序當經(jīng)過公開選拔或民主推薦、考察醞釀、討論決定及公示等階段。概言之，其選任須依公職人員的法定方式與程序進行。同時，國家出資人代表作為公司的董監(jiān)事，選任方式與程序還當符合公司法及公司章程的自治性規(guī)定。如選任一般應按“資本多數(shù)決”原則表決，在公司選任環(huán)節(jié)，國家出資人作為股東相較于其他股東并不享有優(yōu)越地位，須遵從公司法上“同股同權(quán)”等原則性規(guī)定。

綜上，企業(yè)中國家出資人代表的選任，當結(jié)合公私法上兩種因素考量。一方面，基于內(nèi)在實質(zhì)的公法身份，其屬于代表國家在企業(yè)中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表，選任當符合國家公職人員的選任原理及公務員法的相關規(guī)定；另一方面，基于公司董監(jiān)事的私法身份，其是代表公司履行經(jīng)營決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)的公司法人機關成員，選任當符合公司法上的規(guī)定。因此，我們只有遵循國家公職人員選任的相關原理，才能保障其作為國家出資人代表的公務純潔性，克服目前國企治理中普遍存在的內(nèi)部人控制問題；同時，只有遵從公司法上的選任規(guī)則，才能實現(xiàn)其國家出資人代表與公司董監(jiān)事身份的融合，保證國家出資人利益與公司利益的統(tǒng)一。

二 國家出資人代表現(xiàn)行選任機制的問題與原因分析

由于當前理論及實務界對國家出資人代表的身份定位存在模糊認識，導致現(xiàn)行選任機制出現(xiàn)了諸多問題，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

其一，在選任主體方面。一是選任權(quán)配置錯位。國資委作為法定的履行出資人職責機構(gòu)，本當依法享有對國家出資人代表的選任權(quán)，但實踐中僅享有名義選任權(quán)，實質(zhì)選任權(quán)為其上級黨政機關享有。導致這一現(xiàn)象的原因，一方面是國資委作為國家法人機關即政府的延伸，直接代表政府（間接代表國家）行使選任權(quán)，那么政府直接行使選任權(quán)從歸屬意義上來講當無不可；另一方面，國家出資人代表本質(zhì)上是在企業(yè)中履行公務職責的領導類公務員，按照“黨管干部”的原則，也當由黨組織選任，因為在我國黨也是人民的當然代表。但是，三者均可代表全民行使選任權(quán)的結(jié)果，即是其內(nèi)部選任權(quán)的紊亂與錯位。二是選任主體的廉價投票權(quán)。無論是國資委還是上級黨政機關，均非國家出資的真正所有權(quán)人，僅是代表國家與全民行使選任權(quán)，而最終行使該選任權(quán)的又是具體的官員。由于這些官員并不享有資產(chǎn)收益并承擔經(jīng)營風險，缺乏選任合格代表人的內(nèi)在動力，容易被謀求該職位的人所收買，于是就形成了“廉價投票權(quán)”。同時，由于公司制國企國有股東往往處控股地位，其他非國有股東無法借助公司選舉機制與之抗衡，于是“廉價投票權(quán)”得以順利實現(xiàn)。三是選任主體的法律責任虛化。依現(xiàn)行《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國資委不按法定任職條件任命或建議任命企業(yè)管理者的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。但“法定的任職條件”在目前極為寬松，而該種責任又僅是一種內(nèi)部行政責任，相關責任人完全可借集體決策之名將責任消解。同時，由于企業(yè)中的國家出資人代表并非黨政領導干部，無法依照《黨政領導干部選拔任用工作責任追究辦法》等規(guī)定追究相關黨政機關領導的責任，導致其選任責任進一步虛化。

其二，在選任標準方面。一是選任標準多樣化。對國家出資人代表出任董監(jiān)事的選任標準，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及《公司法》做了原則性規(guī)定，具體選任標準則由各級國資委及其上級黨政機關自行掌握，公司章程也可作進一步規(guī)定。這種多樣化的選任標準，破壞了候選人應有的公平競爭環(huán)境，其能否上位倚仗或憑借的可能并不是自身的職業(yè)素質(zhì)，而是背后支撐其權(quán)力的大小及非正常競爭下的變態(tài)博弈。于是級別較高或權(quán)力較大的部門制定的選任標準，有可能替代了級別相對較低但更為科學的選任標準，從而“合法”地實現(xiàn)過濾合格代表人的目的，為某些政府官員“尋租”提供了操作空間。二是董監(jiān)事選任標準一體化。前述立法對董監(jiān)事的選任標準作了統(tǒng)一且原則性的規(guī)定，實際將其選任標準進一步授權(quán)給具體的公司章程予以細化。由于我國公司制國企一般為國有全資或控股，公司章程的選任標準實際體現(xiàn)了國家出資人的意志。在目前國資委及其上級黨政機關制定的選任標準不統(tǒng)一，且未根據(jù)董監(jiān)事特性予以區(qū)分的現(xiàn)實條件下，其選任標準的專業(yè)性也難以體現(xiàn)。三是選任標準模糊化。在不違背現(xiàn)行法律原則性規(guī)定的前提下，相關行政法規(guī)與規(guī)章當可對其任職資格進行細化，然而當前對其并無規(guī)定。雖然我國目前對外部董事和外派監(jiān)事的任職條件做了相對較為具體的規(guī)定，但依然比較抽象，且因其并非企業(yè)法人機關中的國家出資人代表，適用范圍也僅限于國有獨資公司，故難以照搬適用。

其三，在選任方式與程序方面。一是選任方式名義市場化與實質(zhì)行政化的沖突。目前學界對其選任方式基本上達成了市場化選任的共識，各級國資委也以公開選拔的方式對此進行了嘗試。但實際上公開選拔仍受嚴格的行政控制，其選拔范圍、資格審查、考試考察、討論決定以至任用等等，無不受到國資委及相關黨政組織（人事）部門的嚴格控制?？梢哉f，目前市場化選任僅徒具其表，行政化選任仍是國家出資人代表選任的主導模式。而與此同時，借與市場機制接軌的名義，無論是轉(zhuǎn)任、調(diào)任抑或是經(jīng)公開選拔聘任而來的國家出資人代表，均實施年薪或股票期權(quán)等所謂的市場化激勵，由此催生了一大批“亦官亦商”的國家出資人代表。其一方面享受著作為企業(yè)董監(jiān)事的高薪，另一方面又享受著作為國家出資人代表的政治待遇，隨時實現(xiàn)“官場”與“市場”的華麗轉(zhuǎn)身。在此，我們實際混淆了國家出資人代表與企業(yè)經(jīng)理人的界限：前者作為履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表，其選任當采行政機制；而后者作為企業(yè)的具體經(jīng)營者，選任才當采市場機制。國外即有學者從國企經(jīng)理人類型學的角度將管理人從代表人中區(qū)別開來?！肮芾砣伺c其在私企的同僚一樣，在同樣的動機促使下做出戰(zhàn)略決策，他必須應對他自己或公司的產(chǎn)品；而對于代表人來說，其主要利益是在企業(yè)外部，他們在國有公司花費的時間只是其政治生涯的一部分。”［4］因此，對國家出資人代表實行純粹的市場化選任是與其本質(zhì)相沖突的。二是選任程序非規(guī)范化。由于目前國資委與其上級黨政機關的選任權(quán)沒有完全理順，實踐中基本參照黨政領導選任程序操作，其選任程序也難以規(guī)范。三是選任監(jiān)督弱化?；趪页鲑Y人代表實質(zhì)上的領導干部身份，其選任乃至繼任都受到黨政機關的嚴格控制，而在目前黨政機關內(nèi)部分權(quán)與監(jiān)督機制尚未完善的情形下，極易形成個人專權(quán)，內(nèi)部選任監(jiān)督機制大打折扣。同時，由于公司制國企的官方背景使其占盡各方面資源優(yōu)勢，其他非國有股東無非是搭國家股東便車以謀求投資增值，因此欲使其通過股東大會發(fā)揮選任監(jiān)督作用實難想象。而企業(yè)職工受制于企業(yè)管理者，其無力也不敢監(jiān)督，社會公眾又因遠離企業(yè)難以監(jiān)督，導致其選任監(jiān)督嚴重弱化。

三 國家出資人代表選任機制的完善

基于前述對企業(yè)中國家出資人代表選任的法理分析，針對目前存在的問題，其選任機制當可從以下三個方面予以完善。

（一）國家出資人代表選任主體的完善

首先，國家出資人代表的選任權(quán)當由國資委統(tǒng)一行使。從法理上說，國資委作為企業(yè)的具體出資人，選任董監(jiān)事為其固有的公司法上的權(quán)利。而政府對其的“授權(quán)”，并非私法意義上依其自由意志的授權(quán)，乃是一種法定授權(quán)，除法律特別規(guī)定外政府應授權(quán)國資委行使。同時，黨組織的選任權(quán)實際也已授權(quán)給國資委。在我國，執(zhí)政黨的意志與全民是高度一致的，其意志已包含在相關國資立法之中，服從相關立法即是執(zhí)行了黨的意志。《黨章》也規(guī)定黨的領導主要是政治、思想和組織的領導，黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。因此，在國家行使其出資人代表的選任權(quán)層面，當由國資委代表其統(tǒng)一行使。

其次，在國資委內(nèi)設國家出資人代表管理局行使選任權(quán)。國資委雖集出資人職責與國資經(jīng)營監(jiān)督職責于一身，但內(nèi)部可分權(quán)行使：前者由其設立的國有資本投資公司行使，而后者由其自身及其企業(yè)中的國家出資人代表行使。為加強代表人的管理，在國資委內(nèi)部實現(xiàn)對代表人的選任、考評、激勵與監(jiān)督既歸口管理又分權(quán)制衡，可在國資委內(nèi)設國家出資人代表管理局，并分設人事、考評、薪酬、監(jiān)察等職能機構(gòu)，由其分別代表國資委行使相應的職權(quán)。具體到選任而言，由該局人事部門負責，其職責在于依法定程序及標準，分類選拔董監(jiān)事代表人并納入相應的人才庫，適時向國資委推薦，由國資委根據(jù)需要，通過其下設的國有資本投資公司任命或推薦至企業(yè)擔任國家出資人代表。

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再次，強化對國資委選任權(quán)的監(jiān)督及其法律責任。在確定國資委統(tǒng)一行使選任權(quán)的同時，應加強對其選任權(quán)的監(jiān)督。這種監(jiān)督主要體現(xiàn)為上級黨政組織（人事）部門及紀檢（監(jiān)察）部門依職權(quán)的監(jiān)督和社會公眾的監(jiān)督等。但監(jiān)督權(quán)不等于執(zhí)行權(quán)，應避免監(jiān)督權(quán)對選任權(quán)的實質(zhì)替代而回到現(xiàn)有機制的窠臼。此外，強化其法律責任不僅當依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》追究行政責任，還應當參照《黨政領導干部選拔任用工作責任追究辦法》等規(guī)定，追究國資委機構(gòu)負責人及上級黨政機關相關人員的選任責任，糾正現(xiàn)行國企領導不屬黨政領導而無法追責的問題。對于情節(jié)嚴重構(gòu)成玩忽職守或濫用職權(quán)的，還應當依法追究刑事責任，不得以目前普遍存在的內(nèi)部處分取代其本應承擔的刑事責任。

（二）國家出資人代表選任標準的完善

我國現(xiàn)行立法規(guī)定的選任標準較為原則，在法定的任職條件下負責選任的官員享有較大的自由選擇權(quán)。為防止選任權(quán)濫用，我們應當在遵循《企業(yè)國有資產(chǎn)法》原則性規(guī)定的前提下，通過相關行政立法予以細化。

在立法技術上，國務院可根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第23條之授權(quán)性規(guī)定制定相關行政法規(guī)；國務院國資委及省級人大與政府和較大的市（如省會城市）的地方人大與政府，也可依據(jù)《立法法》先行制定部門規(guī)章或地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章；或在立法條件尚未成熟的情況下，先由國資委利用相關文件或命令的形式對其予以規(guī)定，通過試行待條件成熟后再立法。而無論哪種方式，對國家出資人代表的選任，應對其履行職責所需的各項技能和素質(zhì)進行綜合考量，確立科學客觀的標準。具體而言，其選任標準可從以下幾個方面予以完善。

一是國家出資人代表應具相應的專業(yè)素質(zhì)。作為公司的董監(jiān)事，其代表公司行使經(jīng)營決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)，與此相適應，其應具相應的知識儲備與經(jīng)營管理或監(jiān)督技能。其中，董事應具公司治理、戰(zhàn)略管理、資本運營等企業(yè)經(jīng)營方面專業(yè)知識，一般應具相關專業(yè)大學本科及以上學歷，而且應具較強的決策判斷能力與風險管理能力等；監(jiān)事應具財務、會計、審計等方面專業(yè)知識，一般也應具相關專業(yè)大學本科及以上學歷，并熟悉企業(yè)經(jīng)營管理和相關法律法規(guī)。而作為在企業(yè)中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表，除應具上述基本條件外，還應具較高的政治素質(zhì)，熟悉國家經(jīng)濟政策與國資行政管理法規(guī)等，在相關領域已取得良好的工作業(yè)績，并具備國家公職人員應具的良好職業(yè)操守。

二是國家出資人代表應具相應的任職資格。專業(yè)素質(zhì)當以其顯性的任職資格來體現(xiàn)。目前，國家出資人代表作為董監(jiān)事并不像律師、醫(yī)師或注冊會計師那樣需要特別的任職資格。但我們應該看到，由于其在企業(yè)中處于極其重要的地位，建立職業(yè)資格準入制度，有利于防止官員濫用選任權(quán)，并可強化其國家觀念便于日常管理。

三是國家出資人代表應具相應的企業(yè)任職經(jīng)歷。任職經(jīng)歷對職業(yè)素養(yǎng)的養(yǎng)成和迅速進入角色至關重要。國家出資人代表的素質(zhì)要求既不同于純粹的黨政領導干部，也不同于普通的董監(jiān)事，而是二者的有機結(jié)合。企業(yè)的治理實踐與相關實證研究表明，純粹“官員型”企業(yè)管理者會損害企業(yè)的業(yè)績［5］。由于其沒有企業(yè)管理經(jīng)驗，在工作上傾向于使用行政機關的一些方法和原則來處理事務，間接地導致企業(yè)非生產(chǎn)性支出的增加。因此，在選任標準上要求其具備相應的企業(yè)任職經(jīng)歷，既是國企治理科學化的要求，也是對國資經(jīng)營負責任的嚴謹態(tài)度。其企業(yè)任職經(jīng)歷，對現(xiàn)行“體制內(nèi)”轉(zhuǎn)任或調(diào)任人員而言，完全可通過公務員法上規(guī)定的黨政企事業(yè)單位交流掛職等渠道實現(xiàn)；而對公開選拔擔任國家出資人代表的職業(yè)經(jīng)理人而言，由于其本身已具企業(yè)任職經(jīng)歷，該條規(guī)定對其更無障礙。因此，要求國家出資人代表具企業(yè)任職經(jīng)歷當切實可行。

（三）國家出資人代表選任方式與程序的完善

目前對國家出資人代表的選任，包括了依公務員法在黨政機關與國有企事業(yè)單位之間的轉(zhuǎn)任、調(diào)任以及公開選拔聘任等方式。其中，轉(zhuǎn)任與調(diào)任又稱行政化選任，公開選拔則稱市場化選任。由于目前轉(zhuǎn)任與調(diào)任缺乏公開透明與客觀標準，學界一致推崇公開選拔的聘任方式。但我們應當看到，兩類方式各有優(yōu)劣：轉(zhuǎn)任與調(diào)任有利于選拔出考試能力不強但業(yè)績突出的人出任國家出資人代表，其一般具較強的國家觀念，便于在企業(yè)中貫徹國家出資人意志，其缺點則在于隨意性較強；公開選拔雖有利于擴大選拔范圍，選拔出具企業(yè)家素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人出任國家出資人代表，但畢竟過度依賴于考試，其是否真正具企業(yè)家素質(zhì)尚待檢驗，且在現(xiàn)行體制下其不能如轉(zhuǎn)任調(diào)任人員般在“體制內(nèi)”交流，忠誠度不如體制內(nèi)人員。因此，我們應當綜合考慮二者優(yōu)劣并進行有機結(jié)合?；趪页鲑Y人代表系履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表，其行政化選任雖不可避免，但我們可借鑒公開選拔的方式，將轉(zhuǎn)任調(diào)任人員與市場職業(yè)經(jīng)理人一并納入行政主導下的公開選拔機制，實行統(tǒng)一的聘任制公務員制度，由此解決其公務身份與企業(yè)家素質(zhì)兼容的問題。為此，需進一步改良現(xiàn)行公開選拔機制，在以下方面進行完善。

一是公開選拔當以資格認證為前提。以法官與檢察官的遴選為例，其首先需獲國家法律職業(yè)資格方能參加考試，以此優(yōu)中選優(yōu)的方式確保人員素質(zhì)。國家出資人代表作為受全民與國家委托，在企業(yè)中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責的公務代表，同樣需以此方式確保其專業(yè)素質(zhì)。因此，國務院國資委作為國家層面的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，當為各級國資委公開選拔創(chuàng)造條件，組織全國性的國家出資人代表資格考試，并區(qū)分董事與監(jiān)事，對通過考試者分別授予董事代表人與監(jiān)事代表人資格，而后將其納入相應的人才庫管理。以此資格為選任的前提性基礎，當可杜絕用人腐敗并確保代表人的專業(yè)素質(zhì)。

二是公開選拔的程序正義當?shù)靡泽w現(xiàn)。目前借公開選拔之名而行“內(nèi)定”之實的現(xiàn)象仍時有發(fā)生，原因在于其程序正義難以得到保障。因此，我們應當合理劃分國資委與相關黨政機關的權(quán)限，并對其予以立法規(guī)范，具體程序建議如下。

1．職數(shù)設置論證。對國有獨資公司，國資委當聘請具相應資質(zhì)的管理咨詢公司等中介服務機構(gòu)，由其根據(jù)企業(yè)規(guī)模和經(jīng)營管理的有效性，結(jié)合企業(yè)發(fā)展因素，論證具體企業(yè)的國家出資人代表最佳職數(shù)，并報同級黨政組織（人事）部門審批；對國有資本控參股公司，則依公司法及企業(yè)章程確定其代表人數(shù)。對其進行職數(shù)論證的目的在于防止“因人設崗”所帶來的系列問題。

2．公開招考信息并進行資格審查。國資委當在黨政組織（人事）部門的監(jiān)督下，在其官方網(wǎng)站及相關媒體發(fā)布招考信息，并對報名者應具的積極資格（含國家出資人代表職業(yè)資格）和消極資格進行審查。該信息公開及資格審查為其必經(jīng)程序和法定義務，避免將合格代表人排除在外。

3．筆試面試并公布初選名單。國資委當在黨政組織（人事）部門及紀檢（監(jiān)察）部門的監(jiān)督下，根據(jù)筆試成績高低按比例確定入圍名單并公布，組織面試及考察，對其品行、專業(yè)能力、健康狀況等進行全面考察，確定初選名單并在國資委網(wǎng)站及相關媒體公示且確定異議期。

4．確定入選名單并辦理任用手續(xù)。異議期內(nèi)任何人均可對初選人員提出異議并說明理由，國資委當在前述相關部門的監(jiān)督下，自接到異議之日起在確定期限內(nèi)進行審查并答復。對異議成立者取消其入選資格，并依前述程序遞補人員；對未提出異議或異議不成立的確認其入選。對擬任國有資本獨資公司出資人代表的，會同組織（人事）部門直接辦理任用手續(xù)；對擬任國有控參股公司出資人代表的，經(jīng)股東大會通過后再辦理任用手續(xù)。

5．確定試用期并進入管理程序。任用后當確定一定的（如一年）試用期，并由國資委下設的國家出資人代表管理局對其進行日常管理。

三是公開選拔當與公司法上的選任機制相銜接。公開選拔僅為推選國家出資人代表創(chuàng)造了前提條件，在混合所有制的國有資本控參股公司，還需經(jīng)公司股東大會選舉才能得以最終任用。在公司選舉環(huán)節(jié)，國家出資人作為股東不得濫用控股地位操縱公司董監(jiān)事的選舉，其他非國有股東也可利用“累積投票制”等方式采取一致行動，限制國家出資人推選的董監(jiān)事人數(shù)并對其任職資格進行審查，確保國家出資人推選的董監(jiān)事符合公司法上的基本要求。該程序?qū)Y委的選任權(quán)起到末端監(jiān)督作用，對國家出資人代表的公平選任也具一定的積極意義。

［1］ 張力．論國家所有權(quán)之“政治意味”于物權(quán)法中的去留［J］．浙江社會科學，2006，（4）：75．

［2］ 崔拴林．國家所有權(quán)性質(zhì)問題研究——針對國有資本的分析［J］．河北法學，2008，（26）：9．

［3］ （德）烏茨·施利斯基．經(jīng)濟公法［M］．喻文光譯．北京：法律出版社，2005．

［4］ Kelly－Escobar J．‘Comparing State Enterprises Across International Boundaries：the Corporation Venezolanda de Guayana and the Companhia Vale Do Rio Doce’in L P．Jones（ed．），PubLic Enterprises in Less Developed Countries，Cambridge：Cambridge University Press，MA，1982．

［5］ 逯東，林高，黃莉等．“官員型”高管、公司業(yè)績和非生產(chǎn)性支出——基于國有上市公司的經(jīng)驗證據(jù)［J］．金融研究，2012，（6）：23．