王云霞　胡姍辰

公私利益平衡：比較法視野下的文物所有權限制與補償

王云霞胡姍辰

文物是歷史之鑒證，也是重要的文化資源，承載著公共利益。因文物保護而對私人所有權進行限制的理論和制度普遍存在。但要求一部分人為全社會共同利益做出特別犧牲而忽視其正當權益，將導致公益與私益的失衡，違背現(xiàn)代法治的基本精神，偏離文物保護的根本目標。大陸法系和英美法系的文物所有權限制理論與實踐存在差異，補償范圍和方法也不盡相同，其中有些經驗可為我國建立文物所有權補償機制提供借鑒。我國文物立法應明確對私人所有權限制的補償，對受償主體、補償范圍和補償方式做出規(guī)定，引導所有權人更加科學、合理地利用文物，平衡公益與私益，實現(xiàn)文物保護和私權保障的雙贏。

文物保護；所有權限制；所有權補償；公私利益平衡

DOI：10.14086/j.cnki.wujss.2015.06.012

2013年，浙江省蘭溪市芝堰村村民陳某因拆毀自家祖宅被判刑①陳某系浙江省蘭溪市芝堰村村民，其家傳祖宅作為2006年被公布為全國重點文物保護單位的芝堰村古建筑群文物本體之一，早已面臨“年久失修，房屋漏雨，房梁蛀空”的危險狀況。由于文物修繕所需大量資金遠遠超出其能夠承受的范圍，其子又急需結婚用房，陳某不顧文物執(zhí)法人員的勸阻，于2011年分兩次拆毀了該祖宅。2012年11月9日，陳某被當地檢察機關以涉嫌故意損毀文物罪批捕。2013年9月28日，蘭溪市人民法院認定陳某構成故意損毀文物罪，判處有期徒刑兩年，緩刑三年，并處罰金3000元。參見浙江省蘭溪市人民法院刑事判決書（2013）金蘭刑初字第00282號。一案引起軒然大波。許多人對被告人深表同情，認為其為解決實際生活之需而拆除自家房屋卻被判刑，是國家法律不近人情的表現(xiàn)；當地村民反應尤為強烈，認為文物保護不僅限制了他們生活條件的改善，還給他們帶來巨大的經濟負擔；部分村民因此對文物保護產生了抵觸情緒②有關該案社會反響和芝堰村居民生活及文物保護現(xiàn)狀的調查，參見“村村樂”網站浙江省蘭溪市黃店鎮(zhèn)芝堰村頁面相關報道：http：//w ww.cuncunle.com/villageweb/501461/news/news-34326.html，亦可見騰訊大浙網：http：//zj.qq.com/a/20121201/000026_1.htm，2014年12月26日最后訪問。。此案突出反映了文物保護與公民正當需求之間的矛盾，尖銳地提出了文物保護實踐中公益與私益平衡的現(xiàn)實問題。

筆者通過對兩大法系文物所有權限制與補償理論、制度與實踐的對比，分析文物保護中公私利益的平衡問題，探索在我國文物立法中確立所有權限制補償制度的可能路徑。文中所述“文物”僅指不可移動文物；“文物所有權限制”，僅指私人所有權在文物保護過程中受到的限制，既包括對私有不可移動文物所有權的限制，也包括對私主體其他不動產所有權的限制。私主體的其他相關權利及對國有文物所有權的限制不在本文的探討范疇。

一、公益優(yōu)位：文物保護中的所有權限制

（一）文物保護中的所有權限制制度及其實踐

縱觀各國文物保護法制與實踐，對私人所有權進行限制的情形普遍存在。我國《文物保護法》明確規(guī)定了“保護為主”、“合理利用”的文物工作方針①參見《文物保護法》第4條。。以此為依據，相關法律對公私文物所有權設置了一定的限制，并為相關權利人設置了一定義務。一方面，法律為私人文物的使用和處分作了一定限制?！段奈锉Ｗo法》規(guī)定，不可移動文物實行原址保護，不得擅自拆除②《文物保護法》第二章“不可移動文物”各條均以“原址保護”為基本要求，以異地保護為例外。若擅自拆除文物需承擔行政和民事責任，嚴重的如拆除省級以上文物保護單位的文物，根據《文物保護法》第64條和《刑法》第324條的規(guī)定需承擔刑事責任。；非國有不可移動文物由所有權人負責修繕、保養(yǎng)，對該文物的利用、修繕、保養(yǎng)、遷移，都必須遵守不改變文物原狀的原則；所有權人對其不可移動文物進行修繕前，應當根據該文物的保護級別依法報相應的文物行政部門批準；私有不可移動文物不得轉讓、抵押給外國人，所有權人轉讓、抵押不可移動文物或者改變其用途的，應當根據其保護級別報相應的文物行政部門備案③參見《文物保護法》第21、25、26條。。另一方面，位于受保護文物周邊、可能對該文物的保存和保護造成影響的私人不動產所有權人處分和利用其不動產的行為也受到一定限制。如位于文物保護單位的保護和建設控制地帶，或歷史文化街區(qū)、村鎮(zhèn)或者歷史文化名城范圍內不動產所有權人，若需對該不動產進行修繕或添建、拆建等建設行為，均需符合《文物保護法》和其他相關法律、法規(guī)或者文物保護規(guī)劃的規(guī)定和要求。

在國外的相關立法和實踐中，因文物保護而對私人文物所有權或者相關不動產所有權進行限制的情形也大量存在。在大陸法系國家，行政法規(guī)或法令基于公共利益而對私人不動產所有權人設置一定的積極或消極義務屬于行政役權④“行政役權”（servitude administrative）是大陸法系國家公物管理制度中的概念，是指為了公物利益或者公共利益之需，通過立法或者行政權力對不動產所有權進行一定限制，為所有權人設立一定的積極或消極負擔。此負擔不以所有權人同意為條件。的范疇，文化遺產保護領域的行政役權在許多國家廣泛存在，表現(xiàn)為通過文物立法為不動產所有權之行使設置一定的限制，或要求所有權人履行一定的義務。概括說來，文物保護役權為所有權人設置的主要負擔包括：1.維持文物的歷史文化和藝術價值，對文物的利用不得超出法律限制的范圍和方式，如不得對文物進行破壞、移位；實施修復或者其他改變文物現(xiàn)狀之相關工程、或者對文物的利用可能使文物的保存狀況受到影響的，需事先取得文物行政部門的許可。文物受保護級別不同，需要事先報批的活動的范圍亦不同⑤參見法國《遺產法典》L621-9、L621-27條，意大利《文化與景觀遺產法典》第21、22、50、52條，日本《文化財保護法》第43、43bis條等。。2.容忍義務：有權主體依法履行文物保護職能對所有權之行使造成影響的，所有權人必須容忍⑥如法國《遺產法典》第L621-15條及意大利《文化與景觀遺產法典》第88條有關因文物保護或考古發(fā)掘而對不動產進行臨時占用的規(guī)定；法國《遺產法典》L621-18條、意大利《文化與景觀遺產法典》第95-98條有關在文物保護中征收或征用不動產的規(guī)定；日本《文化財保護法》第36、37、45條有關文化廳發(fā)布文物管理和修繕指令和指導，限制和禁止文物周邊不動產或相關設施之建設的規(guī)定等。。3.維護與修繕義務：不可移動文物所有權人是文物維護與修繕的法定義務主體，但對文物進行修復或者修繕的具體工作應由有資質的專業(yè)人員進行，對文物的維護和修繕應在行政機關許可的范圍內，依其指令和指導進行⑦參見法國《遺產法典》第L621-29-1條，意大利《文化與景觀遺產法典》第30、31、32條；日本《文化財保護法》第31條等。。

在英美法系國家，除了文物保護相關立法明確規(guī)定所有權人必須履行一定義務外，還存在源于普通法地役權的遺產保護地役權。該地役權以保護不動產之自然的、景觀的、公共空間的價值，確保農業(yè)、林業(yè)、休閑娛樂或者公共空間在利用上的有效性，保護自然資源以及不動產之歷史、建筑學、考古學或者文化方面的價值為目的，對該不動產之利用設置一定限制或者對該不動產所有權人規(guī)定一定的積極義務⑧Uniform Conservation Easement Act（1981）drafted by the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，§1.。該地役權又可分為保護自然及鄉(xiāng)村景觀的保存地役權（Conservation Easement）和偏向歷史建筑或其他不可移動文物保護的保護地役權（Preservation Easement）兩種。遺產保護地役權的實質即有關政府機構或非營利組織（受役主體，donee/grantee）與不動產所有權人（供役主體，donor）之間簽訂的保持其土地或房屋等不動產的某種自然狀態(tài)或歷史建設形態(tài)，并賦予受役主體對該不動產進行限制和監(jiān)控之權利的協(xié)議。該協(xié)議為不動產所有人所設置負擔既可以涵蓋其不動產之整體，也可以只包括某些部分，內容通常包括以下幾個方面：（1）供役主體具有保持其不動產景觀或歷史建筑的風格和文化之完整性的義務，其開發(fā)利用供役不動產的行為不得對文物建筑的歷史文化價值造成破壞；（2）未經受役主體首肯，禁止對文物建筑的外立面、結構等做出變動，禁止拆除和改建；禁止變更或移除室內裝飾；（3）供役主體必須盡到維護供役不動產的責任；（4）允許每年有若干天將供役不動產向公眾開放；（5）供役不動產權屬需要變更時，受役主體有優(yōu)先選擇權。此外，為保護歷史地段和風貌區(qū)而設置的遺產保護地役權往往還會帶有一些前瞻性的規(guī)劃內容，如限制供役不動產高強度的商業(yè)開發(fā)，確定其將來可能的使用功能；限制供役土地范圍內建筑物的高度、容量；對供役土地將來可能添建和改造的建筑物或市政設施劃定范圍等（沈海虹，2006：52）。遺產保護地役權協(xié)議始終跟隨供役不動產及其附著土地（run with the land），不管所有權人或占有、使用權人如何變動，該協(xié)議都具有永久法律效力。1981年，美國統(tǒng)一州法協(xié)會還起草并發(fā)布了《統(tǒng)一保存地役法》，對保存地役權的設立、轉讓、期限以及法律訴訟等問題進行規(guī)定，為各州立法部門或文物保護實踐中遺產保護地役權的設立提供參考。此外，一些文物保護機構還將英美法中的信托制度運用于文物保護實踐中，通過與文物所有權人簽訂信托協(xié)議的方式取得對該文物的普通法上的所有權（legal title），根據信托協(xié)議排除文物所有權人的部分權能，對文物進行更加科學的保護和利用。

（二）文物保護中所有權限制的理論基礎

私有財產權神圣不可侵犯作為近現(xiàn)代各國憲政和法治的核心內容之一，源于羅馬法中絕對、排他和永續(xù)的所有權制度。但在羅馬法中，不受任何限制的絕對財產權并不真正存在。羅馬法上有一種物不能作為私人所有權客體，即“非財產物（res extra nostrum patrimoinum）”，其范圍既包括與供奉神靈、受神靈庇佑或安葬亡靈有關的土地、教堂、廟宇、城墻、城門、喪葬用品，也包括供公眾使用之空氣、陽光、海岸、牧場、公路、河川以及城市的公共活動空間（周枏，2001：299-303）。這些物因為涉及神靈或者承載著重要的公共利益，不能為私人排他地占有、使用和處分，被認為是大陸法系現(xiàn)代行政法中公物制度之濫觴。淵源于日耳曼法的英美法系的財產權觀念以物的利用關系為中心，同一物上可以存在多種“所有權”，每種權利都有固定邊界，且相互制約。20世紀以來，“社會本位”逐漸成為法學理論和各國法治實踐中的核心價值取向，所有權之目的不再局限于實現(xiàn)個人意志和行動的自由，還包含促進社會發(fā)展和增進公共利益之價值。與私人所有權所承載的私人利益相比，公共利益之保障和公共福祉之增進具有價值上的優(yōu)位性，從而形成“私人所有權社會化”理論。該理論關注那些雖在法律上屬于私人所有，但又承載著一定的社會公共利益的公共物品和資源的保護和利用問題。

大陸法系行政法中公物制度的發(fā)展是“所有權社會化”的鮮明體現(xiàn)?，F(xiàn)代公物制度是法國行政法的創(chuàng)造，公物被稱為“公產（le domaine public）”，指的是為公法人所有的，能為公眾或公務所利用、旨在實現(xiàn)公共利益，并因此而受行政法院管轄的財產①參見法國《公法人一般財產法典》（code général de la propriétédes personnes publiqnes）第L2111-1條及第L1條。，但行政主體對公產所享有的所有權不同于私法上的所有權，只在供公眾或者公務使用的范圍內才存在。此外，行政主體也可為了公共利益指定作為公用的財產。德國學者在法國公物理論的基礎上提出公物性質之“修正的所有權說”，認為“成立公物的標的，其私法所有權受公法的特別規(guī)制，產生公法上的役權（?ffentlichrechtliche dienstbarkeit），所有人在公物的特定目的范圍內，必須容忍該物的使用。公物的所有權人若為私人，仍得以買賣或贈與的方式讓與，但原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的的處分”②參見我國臺灣地區(qū)【行政法院45年判字第8號判例】。參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版公司2009年，第1036～1037頁。。該理論在承認私法所有權制度的基礎上確立了公法對公物的支配權，區(qū)分了所有權人、支配權人和管理義務人，并使公法支配權建立在公務目的之基礎上。在日本，有關公物性質的“私法所有權說”成為當今行政法之通說，此學說一方面承認因公物的目的帶來的約束，另一方面則認為只要不妨礙公物的目的，公物也可適用私法，本質上是私法上所有權之對象。還有學者還從實證法視角出發(fā)考察公物與私權的關系，認為公物只是公物主體的管理權而非所有權對象，對于公物的認定和考察應側重于功能方面，即是否用于公共之用（田中二郎，1935：154；原龍之助，1984：134-135）③參見侯宇：《行政法視野里的公物利用研究》，清華大學出版社2012年，第82～83頁。。據此，公物并不當然排斥私人的所有權，在私人財產上可以通過行政行為和合同等方式設置公物，此即私有公物，當其所有權發(fā)生轉移時，并不喪失作為公物的法律地位（鹽野宏，1999：755）。

在英美法系國家，因公共利益之需而對私權進行限制則建立在公共信托理論（Public Trust Doctrine，PTD）的基礎上。公共信托源于限制王權過程中對信托理論的應用，其邏輯起點在于，社會公眾作為信托受益人，對于公共的自然資源享有衡平法上的所有權（equitable title），此權利在位階上超越了與之相沖突的私人權利，也超越了國王的權利；英國君主只是海域、底土、潮汐地（tidelands）等作為信托財產的自然資源的受托人，只擁有普通法上的所有權（legal title）。國王對信托財產的處置不得只為自己的利益而進行，而應當保證并增進作為受益人的公眾之固有利益（Janice Lawrence，1982：1140；William Drayton Jr.，1970：768-769）。美國對源于英國的公共信托理論進行了改造，將其發(fā)展成為政府管理和保護公共環(huán)境資源之理論依據①聯(lián)邦最高法院在“伊利諾斯中央鐵路公司案”（Illinois Central Railroad Company v Illinois，146 US 387（1892））中確認了環(huán)境資源是州所享有的信托財產，州對這些信托財產的處分受到公益之限制。1970年薩克斯（Joseph L.Sax）教授提出，環(huán)境資源所承載的生態(tài)價值和公用利益本質上來說具有特別的公共屬性，是自然賦予個人的恩賜，理應屬于全人類所有。參見Joseph L.Sax. The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law：Effective Judicial Intervention.MICHIGAN LAW REVIEW，Vol.68，1970，pp.484～485.。美國環(huán)境資源公共信托理論構筑了環(huán)境資源作為公共信托財產的雙重所有權制度，即環(huán)境資源與人類的生存和發(fā)展息息相關，是全人類共同財產。公眾有權為了不同的公共用途和目的使用這些資源；公眾為管理其共同財產，通過信托的方式將環(huán)境資源委托給政府管理，政府作為受托人取得普通法上的所有權，是環(huán)境資源名義上的所有者，負有為全體公民及后代子孫的公共利益而管理和保護作為信托財產的環(huán)境資源之義務，需依照公共信托設立之意圖，為作為信托受益人之全體公民及其后代的利益對環(huán)境資源進行管理和處分；公民作為信托關系中的委托人和受益人，是環(huán)境資源的實質擁有者，享有衡平法上的所有權（張穎，2011：114）。這種依信托關系而產生的環(huán)境資源的“雙重所有權”屬性既暗示了私人使用環(huán)境資源所受到的限制，又為政府管理環(huán)境資源提供了理論依據。由于私有制在美國的盛行，大量公共信托財產處于私有狀態(tài)而非公眾控制之下②例如，華盛頓高級法院在“奧雷恩公司案”（Orion Corp.v.Washington，512 U.S.374（1994））中，將公共信托理論應用于私人所有的高出水面的潮汐地，認為即使該潮汐地所有權為私有，國家對華盛頓海岸也擁有信托財產的所有權，有權因公共利益對土地所有權人之處分行為進行限制。參見David L.Callies&J.David Breemer，Selected Legal and Policy Trends in Taking Law：Background Principles，Custom and Public Trust“Exceptions”and（Mis）Use of Investment-Backed Exception.VALPARAISO UNIVERSITY LAW REVIEW，Vol.36，2002，pp.355，360～361.，私有財產亦可能因其在某些方面具有的公共價值而成為公共信托財產，私有屬性并不影響公共信托之成立。不難發(fā)現(xiàn)，隨著理論和實踐的發(fā)展，大陸法系之“公物”和英美法系中“公共信托財產”在認定標準上日趨功能主義，是否承載著一定的社會公共利益并為公共所用，成為認定“公物”或“公共信托財產”之主要因素。民法上的所有權歸屬與“公物”或“公共信托財產”之認定不再有直接關系，私有財產只要符合公益和公用之條件，也可被認定為“公物”（即“私有公物”）或“公共信托財產”。在“私人所有權社會化”的趨勢下，“公物”或“公共信托財產”承載的社會公共利益及其對于公眾的公用意義，在價值位階上優(yōu)先于其所有權彰顯的私人利益，因此，為公共利益而使被認定為“公物”或者“公共信托財產”的私人所有物在所有權權能上受到限制，具有理論上的正當性。

與一般財產相比，文物的特殊性在于其不僅具有使用價值和交換價值，還可給人帶來精神文化方面的啟迪與享受。文物作為前人智慧的結晶，為其傳承者提供了特別的精神寄托和文化認同。對于這些主體來說，該文物所承載的特定精神價值是其他財產無法取代的。與此同時，文物作為人類歷史之鑒證，是世界文化多樣性之有機組成部分，可以給每一個人帶來精神的享受或啟迪，其所具有的歷史、文化、藝術、美學和科學價值，對每一名普通公眾和整個人類文明的可持續(xù)發(fā)展來說都具有重要意義。這些獨立于其使用和交換價值之外的精神和文化價值，使文物超越了其對于法律上所有權主體的意義，從而具有了社會公益性。從另一方面來說，既然全體社會成員都對社會文明和多樣性文化的發(fā)展作出了貢獻，當然也就對文化遺產享有一定的權利?！妒澜缛藱嘈浴泛汀督洕?、社會和文化權利國際公約》等國際公約已將以“參與文化生活，享用科學文化成果”為核心內容的文化權利確立為普遍人權的一部分。公眾對于文化遺產的接觸和參與，無疑是其參與文化生活的重要方面（王云霞，2011：21）。事實上，對于公眾的文化遺產權，一些區(qū)域性國際文件已有專門的倡導①如2005年歐洲委員會（Council of Europe）的《文化遺產社會價值框架公約》、2007年《弗里堡文化權利宣言》中，都有關于公眾對文化遺產所享有之權利的內容。。公眾對文化遺產擁有一定的接觸、欣賞和參與的權利，不僅體現(xiàn)了文化遺產自身固有的社會公益價值，而且明確了文化遺產可以且應當為保障公眾的權利所用。公眾的文化遺產權在性質上屬于人權，作為該權利之載體的文化遺產在人權保障的意義上即具有公益價值。文物作為文化遺產的有機組成部分，有超越私人財產權的公益屬性，具備現(xiàn)代“公物”或者“公共信托財產”之核心要素和特征，這一屬性不受其所有權歸屬之影響。因此，因文物保護而對私人所有權進行一定限制具有明確的理論依據。

二、私益保障：對文物所有權人的補償

誠然，任何財產權都會受到一定的限制，但維護公共利益的社會責任應當由全體社會成員分擔，作為公共利益之代表的國家為保障公共利益而對全體社會成員設定的權利限制和義務負擔應當是均衡的。當某些限制落在一部分社會成員身上，使其承擔的義務重于相同情況下的其他人時，實際上就給這部分人設定了額外負擔。人與人之間存在著一種社會協(xié)作關系，在某些社會成員為全社會的存在和發(fā)展犧牲了部分權利和自由時，全社會應以其整體的力量來保障這些社會成員的生存和發(fā)展之需，要求一部分人自行承擔保障公共利益之負擔，顯然是不公平的，這部分人有權要求社會給予公平的補償。文物保護是維持文化多樣性、豐富社會成員精神文化生活之需要，而文物資源具有數量稀缺性、分布隨機性的特點，私人所有權因文物保護而受到限制，實質上是以社會全體成員的共同福利來限制所有權人的個人利益?；诠截摀屠婢獾睦砟睿瑸槲奈锉Ｗo之公益負擔額外義務、做出特別犧牲的所有權人應當得到補償。

另一方面，“公益優(yōu)位于私益”這一價值導向在實踐中也存在一定的局限性，只能在一定范圍內加以適用。由于“公共利益”在實際認定中具有一定的模糊性，在某些場合，與“公共利益”相沖突的，是個體生存和發(fā)展所必需的基本權利與需求。在這種情況下，要求個體認同“公益優(yōu)位于私益”原則，無條件為公共利益而放棄自己基本的正當權利與需求，則是公權力過度侵犯了私權利。這不僅違反現(xiàn)代法治人權保障和公平正義的基本精神，不符合法律保障公共利益的根本目標，實踐中也因無法獲得相關私主體和社會公眾的認同而難以將公共利益的保障落到實處。事實上，在絕大部分情況下，公益與私益的矛盾并非不可調和，公益優(yōu)位于私益也并不意味著國家在維護和保障公共利益時對私人正當利益的干預可以毫無限度、毫無代價。在因公益保障而對私主體正當權利進行限制時給予其一定的補償，既是調和公益與私益之沖突、平衡公私利益的有效方式，又是保障私主體基本權利和正當利益之必須。在不可移動文物保護實踐中，社會公益與私人不動產所有權之間的矛盾尤為突出。由于不動產在大部分情況下是所有者的棲身之所，所有權權能的行使直接影響所有人的生活水平和生活品質，因保護的需要而對不動產所有權進行的限制，不僅影響所有權人對不動產的占有、使用、收益和處分，還將對其生存和發(fā)展的權利產生一定影響。通過適當的方式平衡所有權因文物保護而受到限制及其利益的損失，是各國文物保護制度設計中面臨的重要問題。

（一）補償主體

對因公益而遭受財產權限制的補償，從性質上來說屬于行政補償的范疇。依據現(xiàn)代行政法基本原則，行政補償關系中的補償主體應是國家。文物保護中對受限制所有權的補償也不例外。首先，文物保護以促進文化多樣性、保障公民的文化生活和文化權利為價值，受益主體是全體社會公眾。根據“誰受益、誰補償”原則，全體公眾作為文物保護所承載的公共利益的受益人，應當成為文物保護中所有權限制補償制度的補償主體。而現(xiàn)代民主國家作為公意之代表，聚社會成員個體之力，通過一整套有效的制度進行社會管理，以維護公共利益、保障公眾權利，當是因公共利益而限制私人正當權利之補償法律關系中的補償主體；其次，因公共利益而對私人財產權進行限制的行為一般通過立法或者行政權力的行使進行，文物保護作為政府職能的一部分，在很大程度上也依賴法律和行政規(guī)制的方式開展。國家及其政府在文物保護中運用公權力對私人所有權進行限制和部分剝奪的行為，實質上是通過征收部分人的部分正當權利、利用部分社會資源來實現(xiàn)自己文化管理職能的行為，因此，由國家為其履行文物保護職責而導致私主體的所有權限制和損失進行補償，亦符合現(xiàn)代法治理論中的“行為責任自負”原則。

（二）補償范圍

對文物保護中所有權限制的補償范圍需要考察三個層面的問題：一是補償事由，即因文物保護給所有權人造成的哪些限制應予補償；二是損失認定，即所有權人受到的哪些利益損失可以得到補償；三是補償標準，即這些利益減損在多大程度上得到補償。

1.補償事由

依據所有權受限制的程度和造成利益減損之原因不同，國外和我國臺灣地區(qū)的補償事由主要包括以下幾種類型：

（1）所有權剝奪之補償：對于因文物保護而對私人所有權進行剝奪或者重大限制導致所有權主要權能喪失的，國家將啟動行政征收程序，或參照行政征收的標準對所有權人進行補償。如英法兩國的文物立法中都有行政征收或者國家強制收購的相關規(guī)定。在英國，政府主管文化事務的部長、“英格蘭史跡”（Historic England）組織以及依法確定的不可移動文物監(jiān)護主體有權為保護文物之需，協(xié)議或強制收購具有突出歷史、建筑學價值的文物及其所在或毗鄰的土地①參見英國《歷史建筑與古跡法》第5、5A、10、15條；《登錄建筑和保護區(qū)規(guī)劃法》第47條。；各類強制收購所獲補償，根據被收購土地與文物建筑所在地區(qū)的《土地補償法》的相關規(guī)定確定②參見英國《古跡與考古區(qū)域法》第27條第（1）項?！兜卿浗ㄖ捅Ｗo區(qū)規(guī)劃法》第31條第（1）項。。在法國，因文物保護而對所有權進行的限制超過一定限度時，國家或地方政府便根據《遺產法典》，對具有歷史或藝術價值、已受列級或緊急列級保護的不可移動文物，為列級文物或者考古遺址實施必要隔離、保持暢通、恢復或實現(xiàn)其價值提供必要條件的不動產，以及位于列級文物可視范圍內的不動產進行征收、征用③在法國行政法體制中，征收與征用都會造成產權損害，但就征收而言，對產權的侵害是在司法部門的持續(xù)干預下進行的，而征用只是在行政部門的干預下產生的，法官僅在事后介入。參見［法］皮埃爾·伽郎：《法國行政法上的行政征收與行政征用》，李寶源譯，載《公法研究》2007年第00期，第520～521頁。，并根據《公益征收法典》進行補償④參見法國《遺產法典》第L621-13、L621-18條。。

（2）對法律要求所有人承擔特殊義務和特別犧牲的補償：立法為文物所有權人設定了保護文物的義務，所有權人因此而遭受損失的，有權獲得補償。許多國家文物立法中都為依法履行文物維護、修繕或向公眾展覽開放等法定義務的所有權人規(guī)定一定的財稅補貼⑤參見法國《遺產法典》第L621-12、L621-29條；意大利《文化與景觀遺產法典》第34條第1款、第35條第1款，以及日本《文化財保護法》相關條款的規(guī)定。。

（3）所有權因文物保護受到的合法侵害和限制之補償：如英國《古跡與考古區(qū)域法》規(guī)定，因行政機關依法同意或者拒絕頒發(fā)對文物開展一定工程的許可而給相對人造成損失的，其直接的實際的損失可獲得行政賠償⑥參見英國《古跡與考古區(qū)域法》第7條。。在美國，“發(fā)展權轉移”作為一種私權補償機制，允許不動產所有權人在其所有權因文物保護和城市規(guī)劃而受到限制時，將附著于自己建筑物上的高空權利（air right）轉移至相鄰的土地或者建筑上，使后者可以突破相關規(guī)劃中的對建筑物高度、位置和其他相關規(guī)則的限制（Andrew M.Cuomo &Cesar A.Perales，2011：1）。法國《遺產法典》、意大利《文化與景觀遺產法典》相關條款都設置了因文物保護或考古挖掘對不動產或其附著的土地進行臨時占用時，對所有權人的補償⑦參見法國《遺產法典》第L531-10、L621-15條；意大利《文化與景觀遺產法典》第88條。。

（4）行政違法或者信賴利益之補償：如英國《古跡與考古區(qū)域法》和《登錄建筑和保護區(qū)規(guī)劃法》對由于政府行政行為的更改給文物所有權人造成的損失予以補償⑧英國《古跡與考古區(qū)域法》第9條?！兜卿浗ㄖ捅Ｗo區(qū)規(guī)劃法》第28、29條。，日本《文化財保護法》對于因文化廳拒絕頒發(fā)“重要文化財”修繕許可證，或者在主體依文化廳的指導進行修繕而造成的意外損失予以補償①參見日本《文化財保護法》第43條第5款。。

2.損失認定

行政補償制度的基本標準為因國家行政行為而使相關主體之權利受到的“直接的、物質的和確定的損失”②如依據法國《公益征收法典》第L321-1條之規(guī)定，因公益征收和征用造成的損失的補償只覆蓋“直接的、物質的和確定的（direct，matériel et certain）”損失。。直接損失是指因對正當權利進行特別限制而直接導致的損失；物質損失是指因權利限制而造成的所有權人財產性利益的減損；確定的損失是指現(xiàn)實中已經實實在在發(fā)生的損失，或者雖尚未發(fā)生但將來必定發(fā)生的損失。間接損失、精神損失和期待利益損失能否獲得補償，則依各國法律的特別規(guī)定、有權機關在個案中的認定以及補償程序、補償方式的不同而存在差異。如根據法國《遺產法典》的相關規(guī)定，國家因遺產保護之需而對不動產進行征收或者征用的，應依照《公益征收法典》之規(guī)定，對所有權人所遭受的直接的、物質的和確定的損失進行補償；但對于因文物保護而使財產所有權受到限制的，補償金的確定應由補償主體和受償主體協(xié)商決定，只有在協(xié)商不成時，才適用相關的法律法規(guī)由有權機關做出裁決③參見法國《遺產法典》第L531-10、L 541-1、L621-15、L622-4條。。在日本，雖然立法未明確將精神損失納入補償范圍內，但對因整個村落的房屋征收而對居民背井離鄉(xiāng)的主觀情感給予補償的例子在實踐中早已出現(xiàn)（楊建順，1998：612）。此外，美國文物保護和規(guī)劃實踐中廣泛應用的“發(fā)展權轉移”的補償方式，也涉及期待利益的補償。

3.補償標準

對于文物保護中所有權限制的補償能否覆蓋所有權人受到利益減損的全部，即究竟是“完全補償”還是“適當補償”，也因權利受限制程度和補償方式的不同而存在差異。一般而言，對于所有權剝奪性補償或者所有權受到重大限制而喪失其主要職能的補償，相對來說是一種完全補償。如美國征收制度給予被征收人的補償即為“公平補償”，即完全補償，它給予被征收人以征收財產的公平市場價值，包括財產的現(xiàn)有價值和未來盈利的折扣價格，從而使被征收人在財產被征收后的狀況不會比征收前更差（李珍貴，2001：46）。而在因文物保護而使所有權受到一般限制的場合，大多數國家確立了“合理補償”原則，即適當補償，只補償由所有權人承擔的超出一般社會公眾之文物保護義務的“特別利益損害”，若與一般社會公眾應承擔的義務相當則不予補償。

（三）補償方式

傳統(tǒng)的行政補償以金錢補償為唯一形式，且要經過嚴格而煩瑣的行政程序，在補償范圍和補償標準上嚴格依照法律規(guī)定執(zhí)行。但隨著社會管理手段的不斷創(chuàng)新，文物保護實踐中對所有權限制出現(xiàn)了一些新型補償方式，主要包括：

1.協(xié)議補償

在西方發(fā)達國家，特別是英美法系國家，協(xié)議補償由專業(yè)的遺產保護社會團體或者非營利組織負責實施。這些社會組織根據不同情況，采取一系列靈活的市場化方式，通過平等協(xié)商和補償激勵使不動產所有權人自愿參與到文物保護實踐中。如在美國，一些專門的民間組織或基金會從所有權人手中購買不可移動文物的地役權，以實現(xiàn)對該不可移動文物所有權的限制，所有權人自愿將地役權出售給特定的機構以獲得一定的補助。近年來，大陸法系國家逐漸開始注重柔性行政在行政管理中的應用。在文物保護中注重公私合作，強調社會參與，尤其是相對人的參與，通過與不動產所有權人簽訂行政合同的方式，就其權利和義務作出約定。所有權人必須依照協(xié)議規(guī)定的方式保護和利用文物，遵守協(xié)議為之設定的義務，行政機關則依照合同的約定給予所有權人一定的補償。協(xié)議補償方式不僅體現(xiàn)了對所有權人權利和意愿的尊重，而且在補償期限、補償金額和補償方式上均有一定的自由協(xié)商空間。

2.稅收激勵

稅收優(yōu)惠不僅能激勵有關主體自愿參與文物保護，更是文物保護中所有權限制的補償方式之一。在美國，對于愿意與文物保護組織簽訂遺產保護地役協(xié)議的不動產所有權人，聯(lián)邦和州政府通過立法或者相應政策，提供一系列稅收減免辦法。1976年《聯(lián)邦稅法》允許符合標準的地役權捐獻者獲得所得稅、贈與稅和遺產稅的抵減，之后許多州都相繼立法確認了供役者所應享受的稅費優(yōu)惠。在政府制訂的《總稅務優(yōu)惠綱要》中，土地或者不可移動文物所處的位置、出讓的限制大小，是稅務官確定地役權價值的主要標尺。最通常被采用的衡量方法是直接比較捐出地役權之前后的市場價差。這實際上相當于針對由于限制而造成的不動產價值減損的補償（沈海虹，2006：53）。意大利《文化與景觀遺產法典》中對于自愿履行文物保護和修繕義務的所有權人也規(guī)定了一系列稅收減免措施。如經遺產、文化活動和旅游部或其授權的相關機構依法批準，不可移動文物所有人、占有人等對不可移動文物進行保護和修繕的，其為保護和修繕文物所支出的必要費用，可在個人所得稅的計稅收入中予以扣除①參見意大利《所得稅綜合法》第15條第1款（g）項。。

3.權利轉移與置換

通過轉移與置換的方式對因文物保護受到私權限制的所有人提供補償，在中外文物保護實踐中都有存在，包括權利空間轉移與所有權置換兩種形態(tài)。上文所述美國“發(fā)展權轉移”模式即是權利空間轉移的代表。自聯(lián)邦最高法院通過“紐約中央火車站”（Penn Central Transportation Company v.City of New York，438 U.S.104）一案確立“發(fā)展權轉移”作為一種私權補償機制的合憲性之后，該制度在30多個州得到廣泛應用。我國臺灣地區(qū)的“容積率轉移”也是與此類似的補償模式，它允許因文物指定或保護區(qū)劃定而受到所有權限制的私有不可移動文物所有權人，在其他地區(qū)獲得與原依法可建筑之容積率受到限制的部分等值的建筑使用權②參見臺灣《文化資產保存法》第36-1條。。我國大陸一些地區(qū)則采取所有權置換的方式，通過對文物保護中受到限制的所有權進行置換給予補償。置換通過協(xié)議的方式進行，不可移動文物所有權人將文物所有權捐贈給國家，國家另選址對原所有權人進行安置，也可允許原所有權人繼續(xù)享有該不可移動文物的使用權。有些地區(qū)還出臺政策性文件，“鼓勵集體和非公有資本依法參與古民居原地保護利用產權轉讓活動”③參見安徽省黃山市國土資源局發(fā)《黃山市古民居原地保護利用產權轉讓管理暫行辦法》第7條。，將參與所有權置換的主體由國家擴大到社會主體。與其他補償方式相比，權利轉移與置換在滿足所有人之正當需求方面更加直接，給予所有權人與受限權利基本相同的權利，在補償所有權人損失方面也更加全面。

三、利益平衡：文物立法中所有權限制補償制度的建構

我國行政補償制度以特別法的明確規(guī)定為依據，而現(xiàn)行文物保護立法中只規(guī)定了文物保護對私人文物所有權的限制，卻沒有明確對所有權限制予以補償。雖然一些地方政府以優(yōu)化文物工作效果為目的，在實踐中對所有權補償機制進行積極探索，但《文物保護法》中補償制度的缺失使得這些制度創(chuàng)新從理論上來說缺乏明確的法律依據，其實施的確定性和穩(wěn)定性無法得到保障，也無法在更大的范圍內進行推廣。從理論上來說，補償制度的缺失使得我國的文物保護制度處于公私利益失衡的局面，國家公權力對私人所有權進行過度干預、限制和侵犯并不符合民主、法治的現(xiàn)代法治精神；從實踐上來說，補償制度的缺失使得文物保護工作因缺乏相對人和社會公眾的廣泛認同而困難重重，嚴重影響《文物保護法》各項制度的實施效果，本文開篇案例中有關部門依法執(zhí)法卻廣受詬病的尷尬情形即是真實寫照。為此，在文物立法中確立所有權限制補償制度，平衡文物保護中的公共利益和私主體的正當權益，是完善我國文物保護制度設計、改善文物保護工作效果的關鍵。

值得注意的是，現(xiàn)行《文物保護法》第21條在將所有權人規(guī)定為非國有不可移動文物保護法定主體的同時，也肯定了所有人無力修繕時，有權獲得政府的幫助。從效果上看，這種幫助可以看做因履行文物保護義務而獲得補償的一種方式。但從性質和功能上說，該條文以促進文物修繕工程順利完成為目的，政府的幫助指向的是文物修繕本身，并非所有權人因文物保護行為而受到的利益損失；其次，對于政府應當給予所有權人怎樣的幫助、在多大程度上給予幫助、以及政府提供幫助的資源從何而來等問題，法律法規(guī)并無明確規(guī)定，使該條文的可操作性大打折扣，文物所有權人能否得到幫助以及得到多少幫助，完全依賴于地方政府有無相關政策。更需商榷的是，該條文為享受政府幫助的所有權人設置了一定條件，即只有無力修繕文物的所有權人才能得到政府的幫助，這又造成了不同的非國有文物所有權人在文物保護義務上的不平等，使得符合受幫助條件的所有權人在文物保護中的責任明顯輕于其他不享有此資格的所有權人。

針對上述問題，我國《文物保護法》應以公私利益的平衡為基本價值建立完善的所有權限制補償制度，在堅守“保護為主”的同時，更加關注對私人所有權利益的保障問題。首先，文物保護各項制度的設計應著力挖掘“合理利用”的價值。與一味地用法律和行政權力對私人所有權進行限制相比，通過制度設計引導所有權人更加科學、合理地利用文物，既減少了公權力對私權利的干預與侵犯，又可促使所有權人發(fā)揮其主觀能動性，自覺參與到文物保護實踐中，通過科學合理的利用更好地發(fā)揮文物在當今社會的價值，實現(xiàn)文物保護和私權保障的雙贏，無疑是一種更好的選擇。其次，補償制度應保證受償主體的廣泛性：一方面，文物所有權人因權利受限和義務履行而獲得補償的權利，不應當因自身履行義務能力、經濟狀況等差異而存在差別，補償資格的取得只以其所有權因文物保護受到限制，或相關的正當利益因文物保護而受到減損為條件。但在補償標準的設定上，應按照文物受保護的級別、保存現(xiàn)狀以及所有權人權利受限制和利益受損失的程度等因素，在補償數額、補償方式上區(qū)別對待。另一方面，因文物保護需要而使一般不動產受到限制或者要求所有權人做出特別犧牲的，該一般不動產所有權人也應當成為受償主體。再次，立法應明確因文物保護而受到權利限制或利益減損的所有權人所獲得補償的范圍，明確補償事由、規(guī)定損失認定方式、確定補償標準，使得受償主體獲得補償有法可依、清晰透明。最后，由于我國不同地區(qū)經濟社會發(fā)展和文物保護實踐存在一定差異，立法應允許并鼓勵多樣化的補償方式，鼓勵各地因地制宜地探索并實施靈活的、創(chuàng)新型補償方式，同時注重受償主體的意愿和需求，在補償方式、補償范圍等方面賦予其一定的發(fā)言權。

四、結 語

文物保護作為承載公共利益的公益事業(yè)，不僅要求政府相關部門積極履行職責，也離不開全體社會成員的支持和參與。平衡文物保護中的公益與私益，在保護文物的同時注重對個體正當私權利的尊重和保障，無疑是文物保護事業(yè)取得社會成員理解、支持和參與的關鍵。許多國家和地區(qū)通過文物所有權限制補償制度的確立及其實踐，不僅使所有權人成為私有文物保護的主要責任人，還使很多其他社會主體也自愿為文物保護做出貢獻，形成了全民參與文物保護的積極風氣。反觀我國，私人所有權補償機制的缺失卻成為文物保護實踐的瓶頸。本文對構建我國文物所有權補償制度提出的設想，只是對如何實現(xiàn)文物保護中公私利益平衡這一問題的初步探索。該制度在確立過程中可能遇到的困難、以及如何對因文物保護而受到所有權之外其他人身、財產權利的限制和損失進行補償等問題，有待進一步研究。

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胡姍辰，中國人民大學法學院，法國圖盧茲第一大學法學院。

■責任編輯：李 媛

Balance of Public&Private Interest：A Comparative Study on Restrictions &Compensation of the Property Rights of Cultural Relics

Wang Yunxia（Renmin University of China）
Hu Shanchen（Renmin University of China）

Cultural Relics，as a witness to history and cultural resources at present，carries some public interest.Theories and institutions aiming at restricting private property rights for the protection of cultural relics exist in many countries. However，it is unfair to ignore the private interest of private property owners who have made special sacrifices for the common interest of the whole society，which leads to the imbalance of public and private interest.That is against the modern law spirit as well as the fundamental goal of cultural relics protection.Theories and practices of restricting private ownership for the protection of cultural relics in Civil Law System are different from those in Common Law System，the extent and methods of compensation between these two legal systems are also different.However，some of them have significantly referential meanings for the establishment of the compensation mechanism in China.Cultural relics legislations in China should ensure the right of private owners to get compensation for the restriction of their ownership，clearly stipulate the subjects to be compensated as well as the extent and methods of compensation.Moreover，it should provide instructions for the private owners to make more scientific and rational uses of their cultural relics，in order to achieve the balance of public and private interest.

cultural relics protection；restrictions of property rights；compensation of property rights；balance between public and private interest

■國家文物局委托課題（140663）

■作者地址：王云霞，中國人民大學法學院，中國人民大學文化遺產法研究所；北京100872。

Email：wyunxia@ruc.edu.cn。