王 揚，劉曉莉

（東北師范大學 政法學院，吉林 長春130117）

刑罰失衡概念尚未統(tǒng)一，學界多從廣義和狹義的角度進行理解。廣義的刑罰失衡是指刑罰在成本與效益、反映罪刑關系的質與量等平衡要素間，未能合理協(xié)調各自的關系。狹義的刑罰失衡是指罪刑不均在宣告刑上的集中體現。修改后的生產、銷售假藥罪（下文簡稱制售假藥罪）將“足以嚴重危害人體健康”排除在犯罪構成要件之外、將罰金刑由“倍比制”改為“無限額制”，使刑法在擴大保護范圍的同時也加重了打擊的力度，但這種修改卻也加深了刑罰失衡的危害。本文擬以量刑制度的完善為切入點，探討該罪刑罰失衡的防范對策。

一、制售假藥罪刑罰失衡的現實表現

自制售假藥行為被納入刑法調控的范圍起，實現預防制售假藥罪的刑罰目的，就成為刑事立法與司法長期致力的目標。然而時至今日制售假藥罪案件仍然頻發(fā)，社會危害嚴重，究其刑法原因，刑罰失衡表現在客觀和主觀方面的問題不可輕視。

（一）客觀方面

1.立法規(guī)范的罪刑失衡

隨著對制售假藥罪危害性認識的提高，該罪歷次修改后都對刑罰有所調整。1979年《刑法》設置了制造、販賣假藥罪，規(guī)定了“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金”、“造成嚴重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金”的法定刑；1997年《刑法》規(guī)定了生產、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”、“……嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處……致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處……罰金或者沒收財產”的法定刑；《刑法修正案（八）》將“足以”和“單處罰金”去掉，在“嚴重危害”和“致人死亡”后增加“其他嚴重”和“其他特別嚴重情節(jié)”，法定刑配置明顯從寬到嚴，從實害犯、危險犯再到抽象行為犯，刑罰擴張日趨明顯，其結果是因刑罰配置的加重，出現了拔高刑罰幅度的法定刑攀比現象。

與此同時，因法律規(guī)定不協(xié)調，造成的刑罰不確定現象更加突出。經《刑法修正案（八）》修改后，使原來相對確定的刑罰標準被模糊了。一方面，原法條依危害程度不同，規(guī)定了從單處罰金到沒收財產這種銜接緊密的刑罰梯度，而修改后，只規(guī)定了無限額罰金和沒收財產兩種刑罰，刑罰尺度與危害程度銜接跨度大，對應性不確定，這就降低了原有刑罰梯度與危害程度對應的準確性。同時，無限額罰金刑判處以情節(jié)為參照標準的做法，又因情節(jié)的非規(guī)范性常導致量刑偏差。另一方面，原法條通過將“足以”和五萬元數額相結合①參見劉曉莉，計拓.生產、銷售假藥罪作為行為犯的刑法經濟評析［J］.吉林高等?？茖W校學報，2011，6：75.依作者總結，刑法修改前認定生產銷售假藥行為分為三種情況：1.達到“足以”但銷售金額沒有達到5萬元，適用刑法141條；2.沒有達到“足以”，但銷售金額達到5萬元，適用刑法140條；3.達到“足以”，同時銷售金額達到5萬元，按照較重的罪行處罰適用刑法141條。，建立起依危害程度和數額裁量刑罰的模式，但修改后“足以”的去掉，使其喪失了調整刑罰的標準作用。

2.司法適用的量刑失衡

因刑罰限制條件降低導致了刑罰的擴張，而刑罰的擴張又擴展了裁量的空間。若沒有量刑規(guī)范的保障，刑罰失衡則在所難免。從推導案件宣告刑的整個過程來看，量刑階段被公認為是刑罰失衡的重災區(qū)。本罪的修改與《藥品管理法》產生競合，使先經行政法再經刑法的兩段式不法程度評價體系，被刑法通過效力位階改變了。盡管因非刑罰處理方法仍可進行行政處罰或處分，在最終適用的結果上也可能完全相同，但性質和順序卻全然不同。這就造成了對行政處罰范圍的縮減，無形之中加大了裁量的空間。加之制售假藥罪的諸多案件事實和情節(jié)須認定、證據材料須認定、自由刑種類及幅度須裁量、無限額罰金刑數額須考量……沒有量刑規(guī)范則會導致刑罰不均，致使犯罪人對刑罰公平性產生質疑。

量刑規(guī)范化之所以成為刑事改革的目標，不僅是因為量刑在司法活動中的重要地位，還因為量刑偏差已成為刑罰失衡的主要致害原因。量刑偏差主要表現為：一是量刑實體內容規(guī)范欠缺。量刑基準的規(guī)范意義沒有真正體現、基準刑的量定作用沒有真正實現、酌定量刑情節(jié)的調節(jié)功能沒有真正發(fā)揮，致使科學的量刑方法沒能真正確立、裁量權的適用缺乏正確指引。二是量刑程序訴權分配不均。將法院作為刑罰評價機制的唯一有權主體，一方面，因陪審制度的司法民主性偏低，致使判決導入的大眾理性因素較少容易產生個人專斷。另一方面，當法官欲做出的判決與社情民意的態(tài)度相左時，又容易因不堪各方壓力，導致最終判決的刑罰結果受到影響。此外，檢察機關的監(jiān)督職權被弱化了。因法官在審理案件時很少嚴格參照量刑建議，加之其廣泛存在“建議判處罰金”而無具體數額的模糊陳詞，這就削減量刑審查的監(jiān)督和修正作用。而其他訴訟參與主體，則更因自身訴權的缺乏難以保證量刑的準確性。

（二）主觀方面

1.思想觀念局限

對刑罰目的的認識差異，常導致對罪刑均衡標準判斷的不同、對正義價值的評價不同，堅持不同的理論則是造成認識差異的主要原因。雖然刑法堅持罪責刑相適應原則不主張報應主義刑罰，但根深蒂固的報應觀念卻廣泛存在。最極端的報應觀念則是重刑思想，通過重刑維護社會穩(wěn)定的刑罰價值觀在我國有著悠久歷史。但這種高壓維穩(wěn)的刑事處罰觀念，最大的錯誤在于忽視守法動機本身的多元性，并不能從思想上根除犯意。依社會學的沖突理論可知，社會沖突因利益矛盾等原因不可避免，犯罪作為最嚴重的社會沖突必然長期存在，而刑法只有剔除“嚴刑峻法”和“嚴打”的觀念，真正堅持罪責刑相適應的責任主義，刑罰均衡才有可能。

實務中大量的案件判決也表明，對制售假藥罪人判處的刑罰偏重問題突出。針對重刑現象，究其主觀原因，表面是因難以擺脫重刑思想，實則是因長期存在歧視犯罪人的觀念，正是這種“殺一儆百”與“不殺不足以平民憤”的刑罰歧視觀念損害了犯罪人的人權。同時，對犯罪人訴權保障的欠缺，將會導致整個訴權結構的失衡，難以從權利分配角度體現刑罰均衡的維權深意。而“當人們對刑罰的公正性和保護機能喪失信心時，人們對刑罰的支持就會遭到削弱”［1］。這種刑罰失衡會破壞國家通過刑法確立的，將刑罰作為唯一合理表達最嚴厲社會譴責的秩序，使犯罪人滋生不滿情緒產生報復心理，使社會秩序遭受私力報復的沖擊。

2.思維方式僵化

刑罰是正義和秩序的外在化，但這種價值卻因不當的量刑活動而被損害了。不同的法官有著自己的思維慣性，并以這種思維慣性去判定案件的相關因素。而主觀的思想活動很難加以規(guī)范，容易造成刑罰失衡的危害。法官對社會危害性和刑事違法性的認識程度，決定著犯罪人的刑罰程度，對兩者混同的理解和運用都會造成刑罰失衡。立法將社會危害性作為實質違法性的判斷標準，其用意在于發(fā)揮其出罪功能，通過刑事違法性將社會危害性限定在有限的刑法評價范圍內。社會危害性是對不法行為后果抽象概括的表述，本身沒有量刑的作用，而不少法官將刑事違法性簡單地理解為社會危害性，或將社會危害性企圖進行量化表述，作為對刑事違法性的替代。如此的思維慣性，使得法官將社會危害性的主觀歸罪，代替了刑事違法性的法律實在，偏離了裁量刑罰的法律基礎，主觀制造了刑罰失衡的風險。這也是導致在同一時空條件下、同一法律適用情況下，相似假藥案件的刑罰存在顯著差異的原因所在。

此外，法官在量刑時天然存在的某種心理慣性，也常導致刑罰的偏差。具體表現為憑經驗裁量的執(zhí)業(yè)慣性和依賴司法解釋的心理惰性。盡管深明量刑的重要性，但事實上法官在裁量過程中，集體無意識地偏重對事實情節(jié)的考察，而對反映人身危險性的個人情況考慮較少。在裁量制售假藥罪的罰金數額時，對經濟犯罪天然具有的防衛(wèi)思想，產生了為有力打擊貪利型犯罪行為、減少犯罪分子再犯可能性、有效維護經濟秩序應加大罰金數額的心理暗示。但對數額的掌握又顯得力不從心，最后只能憑借經驗或者求助司法解釋?！胺ü倭啃虝r在缺乏制度制約的情況下，憑經驗決策的方式在所難免、法律規(guī)定的不明也需要司法解釋來解決”，這種“合理性”名正言順地成為粉飾能力不足的理由。依賴司法解釋的心理惰性又導致了法律的膨脹和自身解釋能力的降低。

二、制售假藥罪刑罰失衡的原因分析

制售假藥罪刑罰失衡不僅折射出現有法律的缺陷，還反映了量刑活動的司法疑難。而量刑不僅是一項將抽象罪刑關系轉變?yōu)榫唧w罪刑關系的審判活動，更是一項貫徹刑法思想、踐行立法規(guī)定、影響刑罰執(zhí)行的司法活動。偏重對量刑導致的刑罰失衡原因的分析，有利于以量刑為防范對策的制定。

（一）顯性原因

1.立法技術缺陷

立法技術缺陷是造成立法規(guī)定和司法適用問題的原因所在，制售假藥罪的量刑偏差，始于相關立法規(guī)定的欠缺。法律是立法精神的體現，也是司法操作的依據，但若規(guī)定不當其積極意義將被削減。刑罰規(guī)定的過重無疑是重刑的表現，而缺少刑罰個別化的內容同樣會造成刑罰偏重的問題。例如，被視為我國量刑原則的《刑法》第61條規(guī)定，對犯罪分子判處刑罰的根據是：“犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)”和“社會危害程度”。但該條文缺少反映人身危險性的量刑考察要求，沒有將犯罪分子的個人情況作為刑罰的依據，進而難以顧全犯罪分子的主觀惡性和人身危險性。如此規(guī)定，難以保證刑罰的合理性、難以發(fā)揮刑罰的感召效果、難以增進刑罰的認同感，也促成了法官量刑嚴重客觀化的傾向。

此外，制售假藥罪的量刑偏差，主要在于刑罰配置的欠妥。刑罰配置“涉及對罪行輕重程度的評價，以及恰當刑種的遴選和罪刑關系的量比等問題?！保?］制售假藥罪的刑罰結構以自由刑為核心，兼有罰金刑和生命刑。這樣的好處是“以監(jiān)禁刑為主的刑罰體系，較好地實現了法治的關鍵目標：改造犯罪、保護社會、警示他人”［3］，罰金刑和生命刑又能兼顧寬嚴需要，但無限額罰金刑卻違背了罪刑法定原則的明確性，不符合法理且有重刑傾向。無限額罰金刑的配置，為裁量權提供了巨大的空間，也使更多非理性的主觀因素得以介入，造成了刑罰裁量失衡的隱患。與此相反，資格刑只規(guī)定了針對自然人適用的兩種處罰方法，處罰力度明顯不足。本罪主體多是個體小作坊或單位和企業(yè)，對單位犯罪無法適用資格刑，對自然人犯罪能夠適用的資格刑又缺少針對性。因沒有如法國、俄羅斯、意大利等國家配置的剝奪榮譽和從事特定業(yè)務資格的刑罰，使得刑法在打擊單位犯罪時明顯乏力，難以真正根除不法經營主體、樹立行業(yè)自警意識。

2.司法裁量失范

立法技術缺陷固然是一種失衡原因，但法官不在量刑中盡力調和，而是利用這種弊端制造偏差則應予譴責。由于法官憑借經驗估推量刑的方式和錯誤發(fā)動職權的行為，使裁量權成了制造刑罰失衡的權力工具。造成裁量失范的主要因素有：

首先，現有刑罰權的配比失衡。由于我國刑罰權在權力分配上較為偏重制刑權，進而使得量刑權長期沒有得到應有的關注，加之現有訴訟模式當事人因素較少，又導致訴權分配的有限性。而因循大陸法系定罪量刑程序一體化的訴訟結構，造成沒有獨立的量刑證據規(guī)則和辯護制度，使犯罪人被判處的刑罰不能準確反應罪行，由此成為量刑偏差的一個重要原因。

其次，懲處量刑偏差的問責機制缺失。囿于現階段沒有追究法官個人責任的量刑偏差問責機制，導致量刑偏差的懲治沒有相應措施，這就使得裁量權的行使得不到有效的監(jiān)管。法條修改之后，制售假藥罪的刑罰問題從立法上的定性偏重過渡到司法上的定量考察，但刑法并沒實現對裁量權的有效規(guī)范，因而難以擺脫法官帶有恣意性的量刑方式，這是長期不能杜絕量刑偏差的又一個重要原因。

最后，法官個人行為的不利影響。一是裁量權的錯誤發(fā)動。法官濫用自由裁量權，即權錢交易的司法腐敗行為、任意妄斷的司法專橫行為；法官誤用自由裁量權，雖不同于前者的心理追求，但“由于理解偏差，也同樣會導致權力行使的錯誤”［4］；法官怠用自由裁量權，即法官存在不作為，多表現為對酌定量刑情節(jié)的適用不予審慎的裁量［5］。二是業(yè)務水平有限。例如，“不少法官對究竟什么是酌定量刑情節(jié)，在量刑時應考慮的酌定量刑情節(jié)包括哪些甚至都不了解，以至于他們在量刑時隨意性極大，成為導致量刑偏差的重要原因之一?！保?］

在庭審中只要有法官參與的地方，就會有自由裁量權行使的痕跡，但自由裁量權的運用必須有一定的限度?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?，哪里便無法治可言。”［7］自由裁量權的邊界止于刑法的有效規(guī)范，而在當前無規(guī)范制度的保障下，差異性的審判主體與自由裁量權的結合，必將導致諸多量刑偏差。

（二）隱性原因

1.職業(yè)素養(yǎng)欠缺

立法和司法者的法律行為，是主觀與客觀相結合的活動，尤其強調在制定和適用法律的過程中，要具有較強的刑法精神認知能力。但兩者認識能力的欠缺，在主觀上制造了刑罰的差異。就立法用意來講，制售假藥罪被編排在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中，顯然將國家藥品質量管理制度視為主要客體。這種主客體劃分方式，有重視秩序輕視生命與健康的傾向。更典型的是，因立法與司法對假劣藥危害性認識的不足，使得制售假藥罪在1997年刑法修改時才被單列為142條。就制售假藥罪的司法宗旨來講，法官雖對禁止重復評價原則有所了解，但卻因認識能力有限，將定罪情節(jié)重復用于量刑的情況大為存在。而法官對量刑情節(jié)的認識不同，又使認定酌定量刑情節(jié)困難、多項情節(jié)適用混亂，影響了刑罰的均衡。

法律解釋能力不足是職業(yè)素養(yǎng)欠缺的另一個原因，法律規(guī)定盡管有疏漏，但“法律不是嘲笑的對象”［8］。對數額、情節(jié)的拿捏不準，使得法官在量刑時自然依賴司法解釋。例如，法官在沒有將法定刑輕重與刑罰寬嚴建立合理對等關系的情況下，對《關于依法懲處生產、銷售偽劣食品、藥品等嚴重破壞市場經濟秩序犯罪的通知》將制售假藥罪列為打擊重點的表述，片面地解釋為“只嚴不寬”，這是對“寬嚴相濟”所要求的“針對犯罪不同情況，區(qū)別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度”［9］的誤解。這種對法定刑輕重的自我臆斷，無疑是缺乏解釋能力的表現。正如對制售假藥罪刑罰失衡問題的解決，筆者認為不宜過多地運用立法手段，而應當通過提高法律解釋能力來應對紛繁復雜的案件。

2.法律權屬沖突

這里所指的法律意義上的權屬沖突，既包括國家刑罰權在內部權力結構上的沖突，也包括體現在訴訟當事人之間權利配比上的沖突，是廣義上的內涵解讀。“法律的歷史表明，人們始終在廣泛而寬松的自由裁量和嚴格而詳盡的具體規(guī)則之間，在據法司法和不據法司法之間不斷循環(huán)反復的過程?！保?0］而這一過程，其實就是立法與司法爭奪權力的過程。為了防范集權產生的腐敗，無論是理論上立法、司法的兩分格局，還是實務中區(qū)分權力適用主體的做法，都體現著對權力的分配思想。但權力本身具有擴張的秉性，立法者總是以限縮法官的自由裁量權為考慮。例如，在本罪將“并處罰金”刪除后，對于制售假藥罪行為人的處罰，法官不再有單處或并處罰金的選擇權。再如，《刑法》第63條第二款規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”修改前法律將此項權力授予了各級法院審判委員會，而現在將此權力收至最高人民法院，通過立法變相限制了司法權。同樣，司法主體也在不遺余力的“造法”，司法解釋泛化“破壞了法律體系內部的理性秩序”［11］、破壞了立法權與司法權的均衡性，這種權力爭奪影響了刑罰裁量結果的穩(wěn)定性。

訴訟主體間訴權地位的不平等是造成法律權屬沖突的又一原因。訴訟作為解決沖突的一種機制，應通過合理的程序運行和充分的權利行使，保證刑罰正義、實現司法民主。但我國當前的刑事訴訟制度，在排除了沖突雙方處分問題的權力后，并未有效地在訴訟中兼顧各方當事人的權利?，F有的訴權配置形式，仍體現著與強職權主義訴訟模式匹配的要求，刑事訴權分配沒有與訴訟模式改革同步。與審判主體強勢的職權相比，一方面表現為控訴主體的職權弱化，另一方面表現為其他訴訟主體權利的缺失。基于我國現有的憲政秩序，理論上主張司法權是審判權與檢察權的集合。這種分權學說意在強調兩個司法機關的權力制衡，但量刑建議的形式化卻沒能產生制衡的效果。被害人求刑權的缺失、被告人自我量刑辯護權的缺失、第三方社會調查組織參與權的缺失，較之強勢的司法權又顯得尤為失衡，這就很難實現相互牽制和監(jiān)督的分權意圖。而“一頭獨大”的訴權結構抗干擾能力相對較差，往往成為“社情民意”和“行政意志”的風向標。

三、制售假藥罪刑罰失衡的量刑防范

“刑罰在預防犯罪方面的功能能否發(fā)揮出來，首先取決于量刑是否公正，畸輕畸重的量刑都極易使刑罰執(zhí)行的積極作用大打折扣。”［12］正因如此，以完善制售假藥罪量刑制度為刑罰失衡的防范對策，有利于促進立法日臻完善、推進量刑和執(zhí)行的規(guī)范化，有利于刑事理論與司法實踐的經驗豐富。

（一）實體制約

1.合理確定量刑基準

首先，應根據制售假藥罪個案情況確定刑罰檔，確保量刑基準確定的前提正確。根據刑法條文可知，本罪可分為三個刑罰檔，對于本罪第一個刑罰檔的適用對象，筆者認為應排除刑法總則“但書”規(guī)定不認為是犯罪的行為。因為立法精神在于通過“情節(jié)顯著輕微危害不大”的限定條件出罪，作為分則的法條理應據此適用，這種理性的排除能夠使刑罰擺脫重刑的影響，同時有利于突出打擊重點。其次，明確常見制售假藥罪量刑基準要素及量刑尺度。例如，可按犯罪事實或犯罪行為人要素進行分類，結合現有的量刑指導意見，建立起增減的比例尺度、限制無限額罰金刑的幅度、制定排除規(guī)則以減少爭議。雖然量刑基準的確定，在一定程度上是對法官自由裁量權的限縮，但從技術規(guī)范的角度來看，量刑基準是以群體性共識為保障的刑罰量，相對于傳統(tǒng)的法官自體決斷更具合理性。最后，考慮個別化因素。在具體案件中應當考慮犯罪人的犯罪動機、悔改表現等因素，以保證刑罰裁量的全面性。我國既定性又定量的犯罪概念與平面式的犯罪構成相結合，使量刑建立在刑罰嚴厲程度較高的基礎上，而缺乏量刑個別化考慮，將會加劇刑罰失衡的危害，不利于克服觀念局限和思維固化的問題，并容易導致客觀化的傾向。

2.規(guī)范酌定量刑情節(jié)

“在一個案件中可能不存在法定量刑情節(jié)，但卻不可能沒有酌定量刑情節(jié)?！保?3］而由于酌定量刑情節(jié)表現形式的非法定性、認定標準的不統(tǒng)一、量刑功能過多等原因使其易被不當適用。加之酌定量刑情節(jié)與社會形勢多有關聯，使其易受刑事政策的影響而作用于量刑。如何規(guī)范酌定量刑情節(jié)？首先，明確認定標準和效力程度。目前對于酌定量刑情節(jié)的規(guī)定大致有以德國為代表的列舉式和以俄羅斯為代表的間接式，筆者認為從我國的立法技術和司法現狀考慮應當進行間接的適用性規(guī)定。具體可按照表明案件社會危害性或人身危險性的正反情況，進行效力分格賦值區(qū)分從嚴和從寬梯度。其次，建立酌定量刑情節(jié)認定辯論制度。由于酌定量刑情節(jié)受立法語言和個人因素的影響，往往難以真正體現法律的人文關懷。而這種先交由雙方辯論再由法官決定的方式，不僅能夠改變法官自行決策的局面，還能充分闡明假藥與造成“嚴重危害”的因果關系，從而有利于形成“對人體造成嚴重危害”的論證規(guī)則，充分發(fā)揮量刑說理機制的功能。最后，明確多個情節(jié)競合適用的規(guī)則。在案件審理中，經常遇到多種酌定量刑情節(jié)并存、法定與酌定量刑情節(jié)并存的復雜情況，這就需要最高人民法院就各種情節(jié)，制定包含先后適用順序、增減調節(jié)限度等在內的應用規(guī)則，從而減少情節(jié)適用上的人為差異。

（二）程序控制

1.弱化審判主體的職權

限于文章篇幅，這里主要針對具體行使職權的法官個人。我國現有的訴訟模式雖符合控辯雙方衡平對等、法官中立的權力分配形式，但審判中卻因法官強大的職權作用，容易因不當行使裁量權造成刑罰失衡。作為一種主觀活動，法官業(yè)務上的職業(yè)素養(yǎng)和權力上的自我克制程度，都對裁量權的正當行使構成了威脅。如何才能防止審判權膨脹？首先，分化法官定罪量刑一體化職權。在刑事司法改革的推進下，“相對獨立的量刑程序”有利于保障制售假藥罪嫌疑人的權益。但不觸及量刑主體的改革，難以改變隱性決策的方式?！巴话嗳笋R”進行即定罪又量刑的審判，難以防止先入為主的主觀印象和定罪、量刑情節(jié)混亂適用的可能。域外借鑒獨立審判委員會或可行使定罪權的陪審團制度，將有助于分化職權并增強司法民主性。其次，限制法官量刑程序中的裁量權。在制售假藥罪案件中，鑒于法條表述存在內部的社會危害性差異、無限額罰金的判定存在較大裁量空間等問題，并不適宜否定酌情決定的必要性，而應當通過量刑規(guī)范減少這種可酌情決定的范圍。在堅持刑罰個別化的同時，通過多方訴訟主體的參與能夠使案件事實和情節(jié)充分質證，防止法官個人獨斷以減少量刑偏差。最后，建立司法問責制度。在分化和限制法官職權的同時，建立起配套的問責機制：一是最大化地將量刑決定權從審判委員會的權力中剝離出來，明確法官個人責任，更加強調審判委員會的監(jiān)督作用；二是制定問責條款，將因量刑錯誤導致的抗訴和上訴率作為工作獎懲和職務升遷的考察指標，明確人為因素的量刑偏差責任以防止權力腐敗；三是建立案件信息公開查詢制度，以便于形成多方參與下的有效監(jiān)督。

2.強化控訴主體的職權

量刑監(jiān)督包括以量刑建議為內容的事中監(jiān)督、以量刑偏差為由提起刑事抗訴的事后監(jiān)督。量刑建議作為檢察機關求刑權的內容，是檢察機關發(fā)揮自身監(jiān)督職能，提供量刑參考的重要途徑。如何改變現有量刑建議存在的問題？首先，明確量刑建議的效力。正是對量刑建議效力的規(guī)定不明，導致了量刑建議的監(jiān)督虛設。尤其對制售假藥罪無限額罰金幅度不明、第三個刑罰檔多項處罰手段的規(guī)定，更應當參考量刑意見以增加量刑透明度。將檢察機關就制售假藥罪案件做出的量刑建議，作為起訴書的應有內容，明確要求法官必須作為量刑的參考依據。當判決不同于量刑建議的刑罰時，必須書面說明理由，否則將成為法院抗訴的根據，進而增強量刑建議的效力。其次，規(guī)范量刑建議的制作程序以確保權威性。檢察機關作為控訴方，其量刑建議必須客觀公正，不能是檢察官個人意見的發(fā)表，作為代表國家意志的量刑建議，應當經檢察長審批或者經檢查委員會集體決定。出于對績效和發(fā)揮法官能動性的考慮，可進行幅度性建議并備案。同時應建立針對刑種和刑罰幅度裁量不當的量刑抗訴標準，從而發(fā)揮糾正量刑偏差的積極作用。

3.賦予其他參與主體相應權利

充分參與性是程序公正與否的重要標準。賦予參與主體一定的話語權，不僅能提高審判的公正性，還能挖掘更多的案件事實，使信息充分融通以避免刑罰失衡。實現參與有效性的前提，是賦予其他參與主體相應的訴權。首先，賦予被害人發(fā)表量刑意見的權利。在英美法系刑事訴訟中，被害人通常被視為證人，我國雖將其規(guī)定為當事人，但被害人卻是通過發(fā)表證人證言的方式影響量刑。而刑事訴訟不僅是國家和犯罪人之間的雙向活動，也是涉及到被害人切身利益的活動。尤其在涉眾案件中，需要被害人通過發(fā)表量刑意見來實現受害者的控訴權，充分考慮被害人因素才能保證刑罰的合理性。其次，賦予制售假藥罪被告人自我量刑辯護的權利。法官對被告人主觀惡性的判斷，主要依靠對外化的行為和語言的考察，賦予被告人自我量刑辯護的訴權，使其享有話語權的同時，確保法官能合理裁量刑罰。修改后的假藥罪名有重刑的嫌疑，而量刑聽證提供了權利救濟的途徑。最后，賦予社會調查組織參與量刑程序的權利。社會調查組織獨立于法院和檢察院，代表來自社會的評價。能夠過濾大眾情感中偏頗的輿論，理性地表達社情民意。其代表了社區(qū)、單位在內的公眾態(tài)度，具有反映酌定量刑情節(jié)和社會復歸接納性等作用。

四、結 語

總之，在當前藥品安全存在重大隱患的情況下，刑罰失衡無疑會加大預防制售假藥罪的難度，必須著力防范。但防范的層面選擇需要特別斟酌。根據控制理論，立法只是控制犯罪的手段之一，而且僅僅依賴立法懲治犯罪的運行成本過高，過多的立法調控還有悖于刑法謙抑原則，不利于保障犯罪人權益。比較而言，司法活動要豐富靈活得多。司法審判程序表明，雖然定罪作為階段性任務出現在案件判決的邏輯端口，但量刑作為最接近刑罰實現的階段，對個案犯罪嫌疑人的意義更大。依據前文所述，“只有通過有效的司法活動，罪刑均衡才能真正實現?！保?4］而在司法活動中，通過量刑來防范刑罰失衡更具有實際價值。

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