先占制度的理論探討及立法構(gòu)想

劉金橋

（中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073）

一、先占制度在我國的缺失及引發(fā)的問題

（一）現(xiàn)行法律及爭議

《民法通則》第79條第1款僅僅規(guī)定了所有人不明的埋藏物、隱藏物、漂流物等歸國家所有，對除此之外的其他無主物，如拋棄物等并未加以規(guī)定。而2007年的《物權(quán)法》與之相比并沒有實質(zhì)上的進步，第113條和第114條也沒有實質(zhì)性的突破。《物權(quán)法》僅僅對程序進行了完善，只確立了無主埋藏物、隱藏物、漂流物等歸國家所有，拋棄物等無主物的所有權(quán)歸屬仍然未被規(guī)定。除此之外，《物權(quán)法》第49條、《繼承法》第32條、《文物保護法》第4條也是對無主物所有權(quán)歸屬的相關(guān)規(guī)定。上述法律文本實際上把無主物分成了兩大部分：一部分是無主的埋藏物、隱藏物、漂流物、無人繼承的遺產(chǎn)和受保護的文物、受保護的野生動植物；另一部分則是除此之外的無主的拋棄物、不受法律保護的動植物等。

那么，問題的焦點在于：第二部分無主物的所有權(quán)歸屬應(yīng)當如何確定？學界現(xiàn)有兩種觀點：第一種觀點認為：無主物一概屬于國家并沒有法律依據(jù)。而且第二部分無主物的范圍小，價值有限，國家沒必要也不可能獨占。[1]這實際上就承認了第二部分無主物可適用先占取得。第二種觀點認為：我國現(xiàn)行法尚未規(guī)定先占制度，而我們應(yīng)當承認先占制度。[2]根據(jù)現(xiàn)行立法，第二部分無主物不適用先占制度，當下對拋棄物等的所有權(quán)取得是不合法的。但是，這兩種觀點都認為，我國物權(quán)立法應(yīng)當承認和允許對第二部分無主物的先占取得。

本文認為，對于第二部分無主物的先占取得，依據(jù)現(xiàn)行的物權(quán)法律難以形成一個具有說服力的意見，因為物權(quán)法律沒有明確規(guī)定先占取得制度，也沒有明確規(guī)定拋棄物等一概歸國家所有。所以，在這種情況下，第二部分無主物的所有權(quán)歸屬就處于無法可依的法外空間了。

（二）未規(guī)定先占制度的原因

從學者的論述來看，物權(quán)法律未規(guī)定先占取得制度的主要原因在于：“在動產(chǎn)，因自己自主占有之取得而完成先占，為原始社會所有權(quán)取得方式之唯一方法。然在現(xiàn)代有價值之財貨，幾莫不有所屬?！盵3]先占制度是對所有權(quán)的侵害，尤其是會危害國家和集體的財產(chǎn)，而且有違我國路不拾遺、拾金不昧的社會主義道德準則。[4]這實際上包含了三個理由，而這三個理由之間存在沖突。理論上應(yīng)當承認，適用先占制度的無主物范圍小、價值少。認為沒有必要將先占制度規(guī)定在物權(quán)法律之中的邏輯就是“殺雞焉用宰牛刀”。而保護國家、集體財產(chǎn)和維護社會主義道德的理由則是要從根本上否定先占制度的正當性，其邏輯是保護國家和集體財產(chǎn)，提倡社會主義的崇高道德，否定不勞而獲。筆者對這三個理由是否合理的評析將在后文展開。

（三）未規(guī)定先占制度引發(fā)的問題

隨著越來越多價值較大的無主物的出現(xiàn)，法律上的模糊造成的現(xiàn)實問題也越來越多。2003年8月，武某將家中的19英寸舊電視拋棄，后被拾荒人張某、李某看到。二人同時爭搶，訴至法院。經(jīng)評估，該電視價值600元。后法院依據(jù)公平原則，判決電視機歸李某所有，李某支付給張某300元。[5]隨著社會貧富差距的拉大，一些富裕階層將某些物品拋棄，而這些拋棄物對拾荒人而言價值較大，此時就很容易產(chǎn)生糾紛。不僅如此，近年來“烏木案”頻頻出現(xiàn)。先占制度本可以發(fā)揮藏富于民的功用，卻因為法律沒有規(guī)定而致使烏木歸國家所有。這些法律糾紛的出現(xiàn)凸顯出物權(quán)立法的不足，目前亟待法律確認先占制度。

二、先占制度的比較法研究

（一）古羅馬法

先占制度起源于羅馬法，是羅馬法中的物的所有權(quán)取得的重要方式。在著名的羅馬法文獻中，學者們均以自然法的方式論述先占制度。在古代羅馬法中，先占是一種理所當然的物的所有權(quán)取得方式，就像我們現(xiàn)在依照先來后到的順序決定買票順序一樣。在古羅馬時期，人類開發(fā)自然的程度還比較低，對生活資料的獲取在相當程度上依賴于直接的采摘和捕獵；同時，古羅馬對外邦的戰(zhàn)爭也時有發(fā)生，這些都導(dǎo)致大量的無主物存在。先占的對象是極其廣泛的，包括自然界中的無主物、敵人之物、拋棄之物、埋藏物、隱藏物、遺失物、無人繼承的遺產(chǎn)等，而不可先占的物則包括神法物、共享物、公有物、部分拋棄物、家禽類等。①對于埋藏物的取得，在羅馬法歷史上是有變革的。拜占庭的皇帝利奧（Leone）重新確定了一項律令：如果埋藏物是在他人土地中發(fā)現(xiàn)的，發(fā)現(xiàn)者將取得一半，另一半歸土地所有人取得。對無人繼承的財產(chǎn)，也有歸國庫所有的《尤利法》規(guī)范存在。羅馬法并沒有將發(fā)現(xiàn)埋藏物、隱藏物、漂流物等獨立于先占取得制度。然而，令人遺憾的是，盡管古代羅馬法的諸多文獻對先占制度作了形象的描述，但它們都沒有對其作出一個準確的定義。

對于先占的構(gòu)成要件，研究羅馬法的學者給出的答案基本上是一致的。先占須有占有（possession）的事實，為自己所有的占有意思，占有的物須是無主物（resnullius）[6]。周枏先生認同三要件說：標的物須為可有物中的無主物；事實上的占有；有將無主物歸其所有的意思。[7]而認同四要件說的學者則認為，先占的構(gòu)成要件還包括取得人應(yīng)為第一個占有者[8]。其實，這兩種觀點并無差異，先占人為第一占有者是先占之當然含義。雖然時代在進步，我國的經(jīng)濟、社會等都發(fā)生了翻天覆地的變化，人們可以先占取得的物的范圍在不斷縮小，然而，羅馬法中的那種先占可以取得所有權(quán)的自然法精神依然存在。人們上山采摘野果、下河捕捉魚蝦、拾荒等行為都說明，自然法中的可以依照先來后到的順序取得所有權(quán)的觀念依然扎根于人們心中。

（二）大陸法系

《德國民法典》第958條②《德國民法典》第958條規(guī)定：“（1）自主占有無主動產(chǎn)的人，取得此物的所有權(quán)。（2）先占在法律上被禁止，或他人的先占權(quán)因占有的取得而受到侵害的，所有權(quán)不被取得?！币?guī)定了先占取得制度。依照德國學者的觀點，先占不需要行為能力。先占的條件應(yīng)當包括：自主占有，即有占有的意思；先占之物為無主物；先占不受法律禁止，并且不損害其他人的先占權(quán)，特別是不損害根據(jù)《聯(lián)邦狩獵法》第1條可能產(chǎn)生的他人的先占權(quán)。[9]并且，先占的對象主要包括野生動物和拋棄物，土地只能由國家先占取得。另外，《德國民法典》第984條規(guī)定的寶藏也可以先占取得，只不過由發(fā)現(xiàn)人和埋藏之處的所有人平均取得所有權(quán)。[10]由此可見，除寶藏之外的埋藏物不適用先占取得，而適用其所在的第六目的拾得。

《法國民法典》第539條③《法國民法典》第539條規(guī)定：“一切無主或無繼承人的財產(chǎn)，或繼承人放棄繼承的財產(chǎn)，均歸國家所有?！?、第713條④《法國民法典》第713條規(guī)定：“無主的財產(chǎn)歸國家所有?！币?guī)定了無主財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬?！斗▏穹ǖ洹凡]有明確規(guī)定先占可以作為所有權(quán)的取得方式。有學者認為，就無主財產(chǎn)而言，在法國不存在無主的不動產(chǎn)。實際上，僅有動產(chǎn)才能成為無主財產(chǎn)，包括從來沒有人取得其所有權(quán)的物，如釣到的魚，以及被拋棄所有權(quán)的拋棄物。在法國民法中，占據(jù)制度使人可以對尚未設(shè)定所有權(quán)的動產(chǎn)取得所有權(quán)，也可以對所有權(quán)中斷的埋藏物、無主財產(chǎn)和拋棄物取得所有權(quán)。[11]占據(jù)制度在功能上相當于日耳曼法中的先占制度，多數(shù)學者也持此觀點。法國的先占取得制度對不動產(chǎn)不適用，但適用于動產(chǎn)。⑤比如，《法國民法典》雖于第539條規(guī)定“一切無主或無繼承人的財產(chǎn)，或繼承人放棄繼承的財產(chǎn)，均歸國家所有”，但其對占有意思及占有品質(zhì)之規(guī)定無形之中為先占取得無主動產(chǎn)提供了一種可能。其名義及體系雖被置于時效取得，但其最終宗旨要以占有人之先占為前提。

此外，《日本民法典》第239條、《意大利民法典》第923條第1款、《瑞士民法典》第718條也有關(guān)于先占取得制度的規(guī)定。

（三）英美法系

英美法系國家承認通過占有（先占）獲得財產(chǎn)所有權(quán)。通過占有立即獲得產(chǎn)權(quán)主要有三種情形：取得拋棄物；發(fā)現(xiàn)沒有現(xiàn)實占有人的物，且該物的主人又不能被找到；將野生動物占為己有。[12]英美法系在發(fā)展過程中形成了諸多判例，對先占的正當性進行了深入的探討。

（四）小結(jié)

由以上分析可知，確立先占制度或者類似功能的制度是世界上大多數(shù)法律制度較完善的國家的做法。雖然對先占制度的比較法研究無法為我國應(yīng)當確立先占制度提供強有力的論證，但我們還是要認真分析先占制度所具有的功能以及這種功能的必要性與價值。

“按先占制度具有重新配置所有權(quán)歸屬之社會作用，此在動產(chǎn)交易安全之維護具有舉足輕重之地位，市場經(jīng)濟體制尤見其然。以拾荒為業(yè)，廢棄物資源之回收與先占制度攸關(guān)即其著例，故不能以其古老而輕視之?！盵13]不規(guī)定先占制度，依照先占制度取得無主動產(chǎn)的所有權(quán)就會存有疑問。產(chǎn)權(quán)不確定，交易中就必然出現(xiàn)糾紛，從而危害交易安全和效率。比如，甲因和男友鬧矛盾，將一戒指的所有權(quán)拋棄。乙撿到該戒指后，將其出售給丙。因為沒有規(guī)定先占制度，乙取得該戒指的所有權(quán)就存有疑問，進而就會出現(xiàn)《合同法》第51條規(guī)定的無權(quán)處分的問題，合同的效力就會受到影響。

在先占的立法上，羅馬法的立法模式通常被稱為先占自由主義。其不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，均允許自由先占取得所有權(quán)。而德國的立法模式通常被稱為先占權(quán)主義，不動產(chǎn)只能由國家取得所有權(quán)。至于無主動產(chǎn)可以通過先占取得所有權(quán)，這種立法模式為大多數(shù)國家所采用。在我國，土地屬于國家所有或者集體所有，無主土地并不存在，因而土地不涉及先占制度的適用。然而，由于我國采取“房地分離”主義，房屋所有權(quán)可以單獨拋棄，這就會產(chǎn)生房屋所有權(quán)被拋棄后，其作為無主不動產(chǎn)是否適用先占制度的具有中國特色的問題。關(guān)于此問題的討論將在后文展開。

三、對反對設(shè)立先占制度理由的思考

（一）對量小而價微的反思

在經(jīng)濟不發(fā)達的時代，無主的動產(chǎn)的確是價值小且數(shù)量較少的，因為物質(zhì)的貧乏導(dǎo)致人們不可能拋棄價值較大的物品。而且，價值較大的資源，如歷史文物、礦產(chǎn)、土地等，都已經(jīng)屬于國家所有或集體所有，那么，允許先占的動產(chǎn)只能是價值較小的物。但是，正如前文所述，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，拋棄價值較大的物品已經(jīng)較為常見，現(xiàn)在的情況是，無主物量不小且價不微。另外，立法者不能采取短淺的實用主義態(tài)度，而應(yīng)從物權(quán)體系的角度對先占制度的重要性進行估量。先占涉及產(chǎn)權(quán)的確定，直接影響交易的安全和效率。沒有先占制度，物權(quán)的體系就會缺少一環(huán)，當事人取得上文所述的第二部分無主物的所有權(quán)就存有疑問。如果不規(guī)定先占制度，依照該制度取得無主動產(chǎn)的所有權(quán)就會產(chǎn)生不確定性。從法理上講，所有權(quán)作為權(quán)利，是必須包含法律上的效力的。而法律不明確規(guī)定先占，其就沒有受法律保護的法律上的效力。沒有法律保護之效力，占有就只是一個事實，占有人將無法取得占有物的所有權(quán)①對此問題學界存在不同觀點。有學者認為，盡管法律上沒有明確規(guī)定，也可以適用先占取得所有權(quán)。。即使量小而價微，如果拾荒者對于取得拋棄物的所有權(quán)產(chǎn)生疑問，以正常人的角度思考，其很有可能就不會拾取拋棄物，因為沒有人愿意做無用功。而現(xiàn)在之所以還有人拾荒，就是因為拾荒取得所有權(quán)是為社會所承認的，盡管目前的物權(quán)法律并沒有承認。而對相當一部分的拋棄物，如礦泉水塑料瓶，進行回收利用是有助于環(huán)境保護的。

（二）對侵害所有權(quán)，尤其是危害國家和集體的財產(chǎn)的反思

這個理由背后隱含的邏輯前提是所有的無主物都應(yīng)當屬于國家或集體所有。然而，法律已經(jīng)對屬于國家或者集體所有的財產(chǎn)作出了明確的規(guī)定。我國《物權(quán)法》第45條至第57條對國家所有財產(chǎn)的范圍、保護、管理等作了具體規(guī)定，第58條至第63條對集體所有財產(chǎn)的范圍、管理、權(quán)利行使等作了具體規(guī)定。規(guī)定先占制度又怎么會侵害國家或者集體的所有權(quán)呢？對先占可以適用的范圍作出明確規(guī)定，可以清楚地劃定各種所有權(quán)之間的界限。正如學者所言：“先占的標的物針對的是無主物，認為先占制度是對所有權(quán)的侵害，是將無主物混同于所有物。同時，國家、集體和個人的所有權(quán)均為法律所尊重，進行一體性保護，先占的承認只是強化了所有權(quán)，絕非侵害了所有權(quán)?！盵14]恰恰相反，反對設(shè)立先占制度，實際上就剝奪了自然法上本來應(yīng)當由個人取得的所有權(quán)，是國家、集體與民爭利。進一步來看，從先占制度的功能上考察，先占制度重新配置所有權(quán)歸屬的作用涉及怎么分配所有權(quán)更具有正當性和更能維護交易安全和效率。由國家或者集體取得所有無主動產(chǎn)的所有權(quán)既不可能，也無必要[15]。在這個前提下，不允許個人通過先占取得所有權(quán)，最終的結(jié)果對國家、集體和個人均無益處。

（三）對有違我國路不拾遺、拾金不昧的社會主義道德準則的反思

這個理由應(yīng)當是最符合中國文化傳統(tǒng)，也最難以反駁的了。要反駁這個理由，首先需要澄清路不拾遺一詞的含義?！俄n非子·外儲說左上》說：“國無盜賊，道不拾遺。”《孔子家語·相魯》也說：“孔子初仕，為中都宰。制為養(yǎng)生送死之節(jié)，長幼異食，強弱異任，男女別涂，路無拾遺，器不雕偽。”《舊唐書》中也有提及，《資治通鑒》中的《唐太宗論止盜》更是將路不拾遺和夜不閉戶連用。在古代崇尚以德治國的治國理念之下，路不拾遺一直是我國古代治國的重要目標。但是，這個目標和先占制度并不沖突，因為路不拾遺講的是遺失物的問題，我國《物權(quán)法》對遺失物已經(jīng)有相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整。先占的對象不包括遺失物，遺失物和遺棄物（拋棄物）不是同一概念。在中國古代，先占制度是所有權(quán)取得的重要方式，和當時的道德觀念并不沖突。其次，人類的道德觀念會隨著社會和經(jīng)濟的變化而發(fā)生相應(yīng)的變化，也即馬克思主義理論中的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。當下拋棄物大量存在，不允許先占取得，從倫理和經(jīng)濟的角度來看是不合理的。最后，最困擾的問題其實應(yīng)該是產(chǎn)權(quán)正義問題，也就是由先占者取得所有權(quán)是否符合公平正義。在這里，自然法的觀念受到了挑戰(zhàn)。筆者認為，依照先來后到的順序決定物的歸屬符合平等原則。先占固然有值得批評之處，但除了先占，我們難以找到更好的替代制度。所以，先占制度目前在世界各國仍然是一種所有權(quán)取得的方式。

（四）小結(jié)

由此可見，反對設(shè)立先占制度的理由是沒有說服力的。同時，先占現(xiàn)象的大量存在導(dǎo)致了習慣法和成文法之間的沖突。所以，學者們一致呼吁在立法中設(shè)立先占制度。在我國的物權(quán)立法過程中，王利明教授領(lǐng)導(dǎo)的課題組和梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的課題組分別起草了中國物權(quán)法草案的專家建議稿，兩部專家建議稿都用了四個條文對先占的概念、拋棄物（廢棄物）和野生動植物的先占取得以及先占取得的限制進行了規(guī)定。但是，這些建議最終卻未被現(xiàn)行立法所采納，令人遺憾。

四、先占制度的立法構(gòu)想

先占制度的立法需要厘清如下問題：先占和其他類似的所有權(quán)取得方式之間的區(qū)別和聯(lián)系，以及先占的立法模式。

（一）先占制度應(yīng)采取先占權(quán)主義

先占權(quán)主義為當今世界多數(shù)國家和地區(qū)的物權(quán)立法所采納。兩部專家建議稿采取的也是先占權(quán)主義。對于先占的構(gòu)成要件中的為自主占有和為無主物，學界并沒有分歧。有的學者還主張應(yīng)當包括不得侵害他人獨占的先占權(quán)以及不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，這是借鑒了《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定。這些要素不論是否放入先占的構(gòu)成要件之中，都是該制度的題中之義。

然而，前文曾提到，在我國“房地分離”主義的立法模式下，土地固然屬于國家或者集體所有，不會產(chǎn)生無主物的問題，但是，房屋所有權(quán)可以被單獨拋棄，對此是否能先占取得，學界是存有疑問的。大部分的學者主張，先占的對象只能是無主的動產(chǎn)，無主的不動產(chǎn)只能歸國家所有。但是，也有觀點認為：“如果不動產(chǎn)也采用先占制度，將使先占制度體例更加完善，使現(xiàn)實生活中所有的無主物都依法確立所有權(quán)，實現(xiàn)物有所歸，物盡其用，保障先占權(quán)人的利益，從而維護市場經(jīng)濟秩序的繁榮與穩(wěn)定?！盵16]

對此，我們需要思考上述情況是否可能發(fā)生，也即此問題是否是偽問題。在我國的城市中，拋棄房屋所有權(quán)需要將房屋所有權(quán)登記注銷。不登記注銷，該房屋就不是無主物。那么，一個人想要拋棄房屋所有權(quán)，會不會花費時間和精力去登記機關(guān)登記注銷呢？這是不大可能的。即使注銷了，這種注銷的情況也不大可能為外人所知。在這種情況下，外人就不可能產(chǎn)生自主占有的意思，也即不符合先占要件。另外，依照常理度之，沒有人會認為占有他人的房屋就可以取得該房屋的所有權(quán)。所以，在城市之中，先占的對象不能是房屋。

農(nóng)村的情況與城市不同，因為建在宅基地上的房屋的所有權(quán)是不需要登記的。所以，假如農(nóng)村居民遷往城市居住，其是很有可能存在拋棄房屋所有權(quán)的意思的。關(guān)于這方面的研究資料極少。必須明確，農(nóng)村居民如果拋棄房屋所有權(quán)，必須明確地向第三者①此處的第三者限于其所在集體組織內(nèi)部的一人或者多人。作出拋棄所有權(quán)的意思表示。在這種情況下，無主房屋就出現(xiàn)了。對這樣的無主房屋能否取得所有權(quán)就是需要探討的問題了。

由于我國農(nóng)村實行“一戶一宅”制度，如果允許已經(jīng)有宅基地的人先占取得房屋所有權(quán)，那么在此房屋之下的宅基地必然無法再分配給他人，實際上，該房屋的占有人就取得了該宅基地的使用權(quán)，違反了法律的規(guī)定。允許符合宅基地分配條件的人先占取得房屋所有權(quán)，之后再由此人申請宅基地使用權(quán)并得到批準，在理想的狀態(tài)下是可以的。但是，如何界定占有是一個難題，而且可能會產(chǎn)生多人爭相涌入無主房屋的情況，容易引發(fā)糾紛。所以，出于保持理論體系的統(tǒng)一性和法律規(guī)范的可操作性的考慮，直接規(guī)定無主房屋所有權(quán)歸房屋原所有人所屬的集體組織是最佳的選擇。

至此，所有的不動產(chǎn)都不允許個人先占取得。個人只能取得無主的動產(chǎn)。而允許先占的無主動產(chǎn)包括哪些，以及以何種形式規(guī)定也需要研究。

（二）允許先占的無主動產(chǎn)的范圍

1．正面規(guī)定

（1）野生動植物。梁慧星教授的專家建議稿第150條規(guī)定：“在法律許可的限度內(nèi)，野生動植物可依先占取得。動植物園、牧場、承包的池塘等有管理人的土地上的動植物以及家養(yǎng)的動植物，不得依先占取得。捕獲的動物或者馴養(yǎng)的動物于恢復(fù)自然狀態(tài)后，可依先占取得。”[17]他在說明中認為，《憲法》規(guī)定野生動植物資源歸國家所有值得商榷。[18]在王利明教授的專家建議稿的條文及其說明認為，受特別法保護的野生動植物不是無主物，不允許先占，野生動植物為自始無主物。[19]除特別法保護的野生動植物資源以外的動物可先占取得。之前為馴養(yǎng)，后來恢復(fù)自然狀態(tài)的動物也可先占取得。

（2）拋棄物。某物是否屬于拋棄物應(yīng)綜合判斷，所有人拋棄的意思、放棄占有的行為、拋棄的物品、拋棄的地點等都是需要考慮的因素。所有人拋棄物，需要有拋棄的意思和拋棄的行為。但是，某些物品又是不能被視為被拋棄的，比如關(guān)系公序良俗的陪葬品、關(guān)系個人隱私的信件等。在動產(chǎn)被抵押時，所有人任意拋棄抵押物對抵押權(quán)人是十分不利的，因而抵押動產(chǎn)不能被視為拋棄物，也不允許先占。

（3）其他物。這樣的物不能被上述兩類物所涵蓋，如奇石，貝殼、烏木等。對于像烏木這樣的經(jīng)濟價值很大的物，先占制度可能會使部分人產(chǎn)生心理失衡。但是，正如龍衛(wèi)球教授正確而有力的回應(yīng)的那樣：“當我們從事理主義出發(fā)思考，就不難發(fā)現(xiàn)，‘天上掉下餡餅應(yīng)歸早起人’的說法其實早就告訴我們，好運壞運到來的時候，還是用這種辦法最好。我們歡迎更高的文明，但是不要忘了事理主義往往是更高文明的堅實基礎(chǔ)?！盵20]

2．反面限制

基于特別法的規(guī)定和公序良俗原則的考量，下列物品是不適用先占的。

（1）不融通物，又被稱為不流通物，是指不能為私權(quán)上的交易客體者。其不得買賣，甚至不得持有。以不融通物為標的的契約無效，如公園、道路、毒品、機關(guān)廳舍等。

（2）尸體。尸體如果可以先占，必然有違公序良俗。

（3）無人繼承的遺產(chǎn)。根據(jù)《繼承法》第32條的規(guī)定，無人繼承的遺產(chǎn)不允許先占。

（4）國家或者集體所有的物，包括土地、礦藏、海域、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、無線電頻譜資源、法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源。對于珍貴的野生動植物，國家用特別法的形式加以保護，禁止捕撈、采集。這些受到法律特別保護的動植物是不得先占的。

（5）文物。文物具有重大的歷史和文化價值，受到特別保護，不允許先占。

（6）他人有獨占先占權(quán)的物。比如我國取得了特定水域的漁業(yè)權(quán)，對其中的動植物享有獨占的捕撈的權(quán)利，其他人不得先占。[21]

（7）隕石。關(guān)于國家和個人爭奪隕石所有權(quán)的事件屢見不鮮。筆者認為，由于隕石具有科學研究價值，歸國家所有更有利于最大程度發(fā)揮隕石的價值。但是，應(yīng)當根據(jù)隕石的價值，給予發(fā)現(xiàn)人一定比例的報酬。

五、結(jié)語

先占制度作為一種古老的所有權(quán)取得制度，因其自然法的精神和分配所有權(quán)以維護交易秩序的作用而在兩大法系延續(xù)至今?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟和文化的進步并沒有使先占制度失去作用，而我國物權(quán)立法中卻沒有加以規(guī)定。在我國《物權(quán)法》中對先占制度加以規(guī)定，對協(xié)調(diào)習慣法和物權(quán)法的沖突，完善物權(quán)體系和整個民法體系，促進物的效用的充分發(fā)揮，乃至增加民眾的個人財產(chǎn)都是大有裨益的。在先占立法中，采取先占權(quán)主義為當今各國通例。在我國采取先占權(quán)主義，在國家、集體和個人財產(chǎn)之間劃清界限，可以減少或避免所有權(quán)糾紛。應(yīng)當從正面和反面規(guī)定允許先占的無主動產(chǎn)的范圍：先從正面規(guī)定拋棄物、野生動植物和其他物可以允許先占，但這不可能窮盡所有情況，諸如烏木、奇石之類的無主物以后還會出現(xiàn)；然后從反面進行限制，規(guī)定哪些物不得先占，這樣就可以劃清各物之間的所有權(quán)界限。在當前的情況下，因為民法典還不能在短時間內(nèi)制定出臺，可以通過物權(quán)立法解釋、司法解釋、承認習慣法律等辦法承認先占制度。待民法典制定時，再將先占制度正式寫入物權(quán)編。值得注意的是，先占制度理論在其正當性論證、現(xiàn)代性價值及其與分配正義的契合等法倫理學方面仍然需要學者進行深入的研究。本文在先占制度的立法論上也確實難以論述周詳，何況先占制度的構(gòu)建作為社會主義中國面臨的價值衡量和利益判斷問題，也絕對不是私有制國家的法學理論可以輕易解決的。這同樣需要學者進行深入的探討。

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