張代磊

（1.西南政法大學(xué),四川 成都400031；2.義烏市人民檢察院，浙江 義烏322000）

近年來(lái)，新型賄賂犯罪逐漸呈現(xiàn)出隱蔽化、復(fù)雜化的趨勢(shì)，突破了受賄者與行賄者“一對(duì)一”的傳統(tǒng)賄賂犯罪的行為模式，犯罪主體也擴(kuò)展至國(guó)家工作人員的“特定關(guān)系人”、“身邊人”。為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，《刑法修正案（七）》將國(guó)家工作人員的近親屬和其關(guān)系密切的人納入刑法視野，在第13條增設(shè)了利用影響力受賄罪，以期將長(zhǎng)期處于犯罪邊緣的“裙帶關(guān)系”囊括進(jìn)去。然而該罪名實(shí)施以后，卻是“叫好不叫座”，不僅在司法實(shí)踐中表現(xiàn)乏力，且面臨著許多亟待厘清的理論難題。本文擬就該罪主體判定等疑難問(wèn)題略作梳理和探討。

一、如何界定國(guó)家工作人員近親屬的范圍

我國(guó)法律對(duì)“近親屬”的范圍界定不一致，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，《民法通則》規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；《行政訴訟法》的“近親屬”較民法的規(guī)定寬廣一些，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。修改后的《刑事訴訟法》對(duì)“近親屬”的范圍沒有進(jìn)行調(diào)整，仍舊是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。以上三種關(guān)于“近親屬”的解釋在實(shí)踐中都具有法律效力，而我國(guó)刑法增設(shè)利用影響力受賄罪時(shí)并沒有規(guī)定“近親屬”的范圍，這導(dǎo)致了司法適用的無(wú)所依從。

理論上也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第八十二條第六項(xiàng)的規(guī)定①此處系指修改前的刑事訴訟法而言，修改后的刑事訴訟法沒有變更其內(nèi)容，但條款數(shù)已變成第一百零六條第六項(xiàng)。，不僅與我國(guó)有關(guān)司法解釋及民事、行政方面的法律規(guī)定相矛盾，而且缺乏現(xiàn)實(shí)合理性，也與我國(guó)傳統(tǒng)的親屬觀念不相符合，因此，從有利于懲治特定人員利用影響力受賄這一立法目的出發(fā)，刑訴法第八十二條第六項(xiàng)規(guī)定的“近親屬”的范圍明顯失之于窄，目前應(yīng)以民法中所確定的“近親屬”的范圍為宜，并做適當(dāng)擴(kuò)展。[1]也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為謙抑性是刑法的基本原則，即便同一名稱下，刑事法律中所使用的概念在外延上也未必與民事法律相一致，在已有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)遵循刑事訴訟法規(guī)定的范圍。[2]

三大部門法對(duì)“近親屬”范圍界定的不一致，主要在于不同法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同。在刑事法領(lǐng)域，所涉及到的往往是公民個(gè)人的自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命等，除了對(duì)當(dāng)事人個(gè)人影響重大外，對(duì)當(dāng)事人最親近的親屬的影響同樣重大，我國(guó)法律規(guī)定刑事訴訟中當(dāng)事人近親屬可以代替當(dāng)事人行使部分訴訟權(quán)利，但該權(quán)利的行使往往事關(guān)重大，不可不慎重，因此刑事訴訟法規(guī)定的近親屬范圍較之民事、行政為窄，只包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，所涉之事無(wú)時(shí)無(wú)刻不存在于社會(huì)生活之中，從社會(huì)生活角度出發(fā)，民法通則規(guī)定的近親屬范圍顯然不能過(guò)窄，以免影響社會(huì)生活正常的倫常性，造成公民行為萎縮。在行政訴訟中，一方是力量微小的公民個(gè)人，另一方則是國(guó)家機(jī)關(guān)，懸殊巨大，有必要對(duì)行政訴訟雙方進(jìn)行平衡，況且在訴訟過(guò)程中，正當(dāng)?shù)脑V訟程序往往有比實(shí)體更為重要的意義，行政機(jī)關(guān)因地址固定，參與訴訟程序更為便利，因此，在行政訴訟中對(duì)當(dāng)事人的近親屬范圍進(jìn)行擴(kuò)展，使當(dāng)事人更為便利地參與訴訟過(guò)程就顯得極為重要。

對(duì)“近親屬”范圍的界定直接關(guān)系到出罪入罪問(wèn)題，不可不慎重對(duì)待。利用影響力受賄罪中“近親屬”的范圍不可隨意擴(kuò)大，以免造成打擊面過(guò)寬。筆者認(rèn)為，“近親屬”的范圍無(wú)論是參照民法還是行政法的規(guī)定均不妥當(dāng)，應(yīng)參照《刑事訴訟法》的規(guī)定。因?yàn)樵谛淌路芍胁灰酥苯犹子梅切淌路傻南嚓P(guān)概念，民事甚至是行政法中的概念出現(xiàn)在刑事法律中容易造成概念上的混亂。雖然刑法與刑事訴訟法一個(gè)是實(shí)體法，一個(gè)是程序法，調(diào)整的社會(huì)關(guān)系并不相同，但兩者都屬于刑事法范疇，刑事訴訟法的目的之一就是為了保證刑法的正確實(shí)施，為了保證刑事法系統(tǒng)內(nèi)部的自洽性和有效運(yùn)轉(zhuǎn)，兩者對(duì)“近親屬”的規(guī)定有必要保持一致。

二、如何界定“關(guān)系密切的人”

我國(guó)社會(huì)仍然是一個(gè)熟人社會(huì)、人情社會(huì)，人際關(guān)系極為紛繁復(fù)雜，司法實(shí)踐中關(guān)系是否密切的認(rèn)定顯得困難復(fù)雜。立法者在設(shè)立利用影響力受賄罪時(shí)考慮到我國(guó)人情社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，在犯罪主體上采用了列舉加兜底的形式，即對(duì)“國(guó)家工作人員的近親屬”采用了列舉式規(guī)定，而“其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”則屬于兜底式規(guī)定，并用“密切”一詞對(duì)“關(guān)系”進(jìn)行限定，以限制處罰范圍。這種兜底性的規(guī)定，為司法實(shí)踐帶來(lái)了許多難題。

有時(shí)候有沒有“關(guān)系”容易判斷，但對(duì)于“關(guān)系密切”的判斷則未必。例如，張某是某市的一名醫(yī)生，因給該市的國(guó)土局局長(zhǎng)看病而兩人相熟，該市某酒店因違法用地被市國(guó)土資源局行政處罰罰款一百多萬(wàn)元。為減少罰款，該酒店經(jīng)理找到張某，給張某10萬(wàn)塊錢請(qǐng)其幫忙。張某收下錢后向局長(zhǎng)提出請(qǐng)托遭到拒絕，事后，該酒店被處罰，張某也因構(gòu)成利用影響力受賄罪被法院判刑。在本案中，焦點(diǎn)集中在張某的“醫(yī)生”身份是否屬于關(guān)系密切的人，是否有足夠的影響力。根據(jù)刑法規(guī)定，張某構(gòu)成利用影響力受賄罪不僅在主體上要符合刑法規(guī)定，而且要求張某對(duì)局長(zhǎng)具有影響力且利用了影響力。張某和局長(zhǎng)之間形成了一種醫(yī)患關(guān)系，但這種“關(guān)系”能否歸之為一種能夠影響局長(zhǎng)的“親密關(guān)系”，不但沒有相關(guān)的法律條文和司法解釋加以明確，甚至用證據(jù)證明也存在著一定的難度，因此需要從法理上加以探討。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，“密切關(guān)系”主要有：地緣關(guān)系、血緣關(guān)系（除了近親屬之外的其他親屬）、工作學(xué)習(xí)關(guān)系、感情關(guān)系、利益關(guān)系、以及在任何情況下相識(shí)并產(chǎn)生互相借助、互相信任的其他關(guān)系。[3]有學(xué)者劃分得更為細(xì)致，認(rèn)為“關(guān)系密切的人”主要是親戚關(guān)系(非近親屬)、情感關(guān)系、情人關(guān)系、朋友關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系、同事關(guān)系等幾種關(guān)系。[4]當(dāng)然，以上界定的各種關(guān)系并不必然就是“密切關(guān)系”，只能說(shuō)按照正常人的理解其中出現(xiàn)密切關(guān)系的或然性比較高，上述界定的各種關(guān)系可以成為判斷是否存在密切關(guān)系的一個(gè)依據(jù)或線索，但不能成為判斷是否存在密切關(guān)系的關(guān)鍵根據(jù)。

筆者認(rèn)為，對(duì)于“關(guān)系密切的人”的理解應(yīng)重點(diǎn)放在關(guān)系的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)而非外在形式上，對(duì)是否有密切關(guān)系的判斷應(yīng)堅(jiān)持綜合判斷的原則，即從關(guān)系的性質(zhì)和程度兩方面進(jìn)行綜合判斷。第一，在判斷是否屬于“關(guān)系密切的人”時(shí)，可以將”特定關(guān)系人”作為參照，若能得出屬于“特定關(guān)系人”的判斷，則可以肯定兩者之間存在密切關(guān)系。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》，“特定關(guān)系人”是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。無(wú)論是從內(nèi)涵還是外延看，“關(guān)系密切的人”均包含“特定關(guān)系人”，前者可以完全容納后者?！疤囟P(guān)系人”中的“近親屬”自不待言，“情婦(夫)”是與國(guó)家工作人員存在不正當(dāng)兩性關(guān)系的人，這種關(guān)系的存在，本身已經(jīng)證明兩者之間關(guān)系密切；“共同利益關(guān)系”一般系指共同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，但“密切關(guān)系”形成的基礎(chǔ)卻不僅僅止于經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，有可能是基于血緣、地緣或者其他關(guān)系。因此，“關(guān)系密切的人”的范圍要大于“特定關(guān)系人”，只要能肯定行為人屬于“特定關(guān)系人”就基本可以肯定其與國(guó)家工作人員之間存在“密切關(guān)系”。第二，是否存在影響力以及影響力的大小，可以從當(dāng)事人與國(guó)家工作人員的交往情況進(jìn)行考察。如A通過(guò)施加影響力，使國(guó)家工作人員B利用其職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益，此時(shí)可以說(shuō)A和B之間存在“密切關(guān)系”，這是一個(gè)反向推理過(guò)程，從國(guó)家工作人員B利用職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益這一結(jié)果反向推出其與A之間存在密切關(guān)系。應(yīng)該說(shuō)，影響力的有無(wú)及大小已經(jīng)成為判斷兩人之間關(guān)系是否密切的實(shí)質(zhì)依據(jù)。影響力有無(wú)的證明可以通過(guò)當(dāng)事人與國(guó)家工作人員的親疏遠(yuǎn)近、交往的頻繁程度、以及雙方是否存在情感上、心理上或者利益上的一定的牽制能力等各種情況，進(jìn)行綜合考察。如果能夠肯定影響力的存在，則可以反向推出“關(guān)系密切的人”的存在。

三、國(guó)家工作人員能否構(gòu)成本罪

對(duì)此問(wèn)題，理論界還沒有取得共識(shí)。肯定論者認(rèn)為本罪既可以由非國(guó)家工作人員構(gòu)成，也可以由國(guó)家工作人員構(gòu)成，如有人就認(rèn)為，如果國(guó)家工作人員利用的“影響力”與其自身職務(wù)無(wú)關(guān)，則符合利用影響力受賄罪的主體要求。否定論者認(rèn)為本罪的主體只能是非國(guó)家工作人員，如有學(xué)者認(rèn)為，如果國(guó)家工作人員實(shí)施了利用影響力受賄行為，應(yīng)構(gòu)成斡旋型受賄，利用影響力受賄罪的犯罪主體只能是非國(guó)家工作人員。[5]對(duì)此，筆者認(rèn)為有討論的必要。

為與斡旋型受賄罪相區(qū)分，利用影響力受賄罪的主體應(yīng)是非國(guó)家工作人員，否則，容易在實(shí)踐中造成混亂。利用影響力受賄罪與斡旋型受賄罪共同構(gòu)成《刑法》第388條，從實(shí)然上看，“公職人員固然可以基于現(xiàn)任公職而產(chǎn)生影響力，但也并不能排除公職人員作為一般人而產(chǎn)生影響力，因?yàn)楣毴藛T作為一般人同樣存在與其他公職人員的一般關(guān)系?！盵6]國(guó)家工作人員的身份，不具有唯一性，任何人都有可能具有，只要是國(guó)家工作人員在利用影響力受賄時(shí)沒有利用自己的職權(quán)，就符合利用影響力受賄罪的主體要求。如張三、李四都是國(guó)家工作人員，兩人系夫妻關(guān)系，王五因有求于張三，就向李四行賄。因與李四的職務(wù)無(wú)關(guān)，李四就利用張三妻子的身份，向張三施加影響力，使張三利用自己的職務(wù)行為為王五提供了幫助。因此，就客觀層面而言，國(guó)家工作人員可以成為利用影響力受賄罪的主體。

肯定說(shuō)和否定說(shuō)并沒有實(shí)質(zhì)的差異，兩者只是看問(wèn)題的角度和著眼點(diǎn)不同，才導(dǎo)致不同的認(rèn)識(shí)。

肯定說(shuō)注意到的國(guó)家工作人員身份，只是就其形式意義上的身份而言，一般說(shuō)來(lái)，在概念外延上，國(guó)家工作人員和其近親屬或與其關(guān)系密切的人之間存在交叉重合之處。但實(shí)際上，國(guó)家工作人員的稱謂有其特殊性，這種特殊性體現(xiàn)在只有行為人履行職務(wù)行為時(shí)才有意義，從這一點(diǎn)出發(fā)，即使行為人具有國(guó)家工作人員身份，但其從事的卻是與其職務(wù)行為毫不相關(guān)的行為時(shí)，將其身份與行為相提并論就不合適。否定說(shuō)抓住了國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，在非履行職務(wù)場(chǎng)合，國(guó)家工作人員的身份便不具有特殊性。否定說(shuō)將利用影響力受賄罪的犯罪主體限定為非國(guó)家工作人員的理由和肯定說(shuō)在實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同，也不會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐主體認(rèn)定的分歧。

但這里還存在一個(gè)問(wèn)題，在權(quán)力性影響力與非權(quán)力性影響力相交織的情況下，在具體案件的判定上，可能會(huì)存在困難。例如，國(guó)家工作人員甲與乙，甲是乙的上級(jí)，但兩者之間也存在不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，甲收受請(qǐng)托人財(cái)物后請(qǐng)求乙利用自己的職務(wù)行為為他人謀取非法利益，甲是構(gòu)成利用影響力受賄罪還是斡旋型受賄罪呢？

在這種情況下，行為人自己對(duì)利用了什么關(guān)系不會(huì)去考慮，但在確定案件性質(zhì)時(shí)，必須弄清楚。在司法實(shí)踐中，即使是證據(jù)充分，行為人利用了何種關(guān)系往往也很難確定，因?yàn)樾袨槿瞬粫?huì)傻到主動(dòng)聲明在行為時(shí)“利用了某某關(guān)系”，因此，這些難題需要運(yùn)用理論加以解決?！皬睦碚摫旧韥?lái)看，‘權(quán)力性關(guān)系’與‘非權(quán)力性關(guān)系’比較，非權(quán)力性關(guān)系往往是一種社會(huì)化的關(guān)系，是一種較為松散的關(guān)系，而權(quán)力性關(guān)系則往往是一種法律上的關(guān)系?！盵7]換言之，非權(quán)力性關(guān)系的維系主要依靠倫理、親情，如丈夫與妻子的關(guān)系等，這種關(guān)系帶有更多的社會(huì)道德色彩；權(quán)力性關(guān)系更多的是一種制約和被制約的關(guān)系，從本源意義上而言，這種關(guān)系往往使行為人承載著更多的法律責(zé)任。非權(quán)力性關(guān)系的倫理性決定了它如果遭到背叛，承擔(dān)的只是道德的非議和倫理的責(zé)難，權(quán)力性關(guān)系一旦遭到背叛則有可能受到法律的懲處。因此，在兩種關(guān)系相交織的情況下，權(quán)力性影響力的判斷具有優(yōu)先性，甲成立斡旋型受賄罪。

[1]趙秉志.反腐新罪名不會(huì)成為貪官的“免罪符”[N].法制日?qǐng)?bào),20 09-04-07.

[2]舒洪水,賈宇．《刑法修正案（七）》第13條的理解與適用[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2009(3).

[3]劉敬新.刑法學(xué)博士解析離職人員及其關(guān)系密切人斡旋受賄[N].中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào),2009-04-17.

[4]孫建民.如何理解《刑法修正案（七）》中的“密切關(guān)系的人”？[N].檢察日?qǐng)?bào),2009-05-05.

[5]王榮利.詳解《刑法修正案(七)》反腐新罪名[N].法制日?qǐng)?bào),2009-04-03.

[6]汪維才.論影響力交易罪的基本構(gòu)造與轉(zhuǎn)化適用[J].安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào),2008(6).

[7]高銘暄,陳冉.論利用影響力受賄罪司法認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題[J].法學(xué)雜志,2012(3).