鄧 搴，楊新元

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

公共服務是我國政府的一項重要職能。在民營化時代，政府改變了行政行為方式，通過與市場主體、社會組織合作的形式來完成提供公共服務的國家任務。[1]作為“公共服務行政職能轉(zhuǎn)移”上的一種合法行政手段，政府公共服務外包轉(zhuǎn)移的是公共服務的生產(chǎn)職能，而不是公共服務的提供責任。從世界范圍內(nèi)政府公共服務外包的實踐來看，作為一種民營化工具的政府公共服務外包遭受普遍指責的主要原因在于：政府公共服務外包是游走在公私邊界的行為，極易導致權(quán)力尋租等方面的腐敗風險；政府實施公共服務外包后，存在逃逸政府責任之嫌。[2]實際上，政府實施公共服務外包仍然是一種行使行政權(quán)力的行為，外包合同的履行理應受到規(guī)范化、制度化、法治化的全面監(jiān)管。倘若在政府實施公共服務外包之后，對外包合同監(jiān)管缺失、失范或錯位，政府和市場就極易出現(xiàn)雙重失靈現(xiàn)象，其危害更嚴重。政府公共服務外包合同的監(jiān)管，是指在外包合同簽訂之后，作為發(fā)包人的公共部門、社會公眾等對承包商履行外包合同的情況進行管理和監(jiān)督而實施的各種活動。

一、政府公共服務外包合同監(jiān)管的必要性

（一）是督促承包商全面履行合同的有效措施

外包合同簽訂后，生產(chǎn)公共服務的行政任務都由承包商來完成。然而，私人承包商的天然屬性決定了其思維方式和行為模式，使其趨向于逃避社會責任、偏離公共目標，多采取選擇性的公共服務生產(chǎn)方式，以降低運營成本而獲取生產(chǎn)利潤的最大化。[3]這些極有可能催生并加劇公共服務的非均等化，導致社會公平與正義的明顯失衡。外包合同簽訂后，私人承包商還有可能實施轉(zhuǎn)包和非法分包行為，以獲取“不勞而獲的轉(zhuǎn)包費用或分包管理費用”。而且，在外包合同存續(xù)期間的公共服務生產(chǎn)活動中，承包商還極有可能與“熟悉面孔”的社會公眾“聯(lián)合成”既得利益集團，形成管制俘獲和承包商私人壟斷的局面，使得政府公共服務外包偏離最初的行政目標。簡言之，在外包合同的履行過程中各種風險因素依然存在，極有可能影響外包合同目的的實現(xiàn)。所以，在實施公共服務外包后，政府直接生產(chǎn)公共服務的壓力雖然有所減輕，但其監(jiān)管職責反而應當加強。[4]實施外包合同監(jiān)管的目的是為了督促承包商全面履行外包合同，防止、規(guī)避和消除外包合同履行過程中的各種負面因素與風險，確保政府公共服務外包行政目的的有效實現(xiàn)。

（二）是社會公眾參與公共服務外包活動的重要渠道

政府實施公共服務外包的目的是為了提供質(zhì)量更好、效率更高、數(shù)量更多、服務方式更加多元化、回應性更強的公共服務，政府部門、私人承包商對公共服務的提供確有其自身的評價權(quán)力（利）及其評價體系，但主要的評價權(quán)利應該歸屬于公共服務的實際享有者——社會公眾。從法律上看，自我評價實質(zhì)上等同于自己做自己的法官，顯然，政府部門、私人承包商的自我評價都易受到社會公眾的合理懷疑。倘若沒有公眾參與，政府公共服務外包就成為了公共部門與承包商兩者之間“自娛自樂”的封閉活動，政府公共服務外包也就失去了實施的前提基礎(chǔ)和終極意義。在外包合同監(jiān)管中，政府部門一方應充分調(diào)動和發(fā)揮社會公眾的積極作用，引導公眾參與服務定價、服務質(zhì)量評價、年度績效評估等監(jiān)管活動，提升外包合同監(jiān)管的客觀性和科學性，使資信好、服務優(yōu)、質(zhì)量高、責任強、品牌優(yōu)的承包商能脫穎而出，繼續(xù)承擔公共服務的生產(chǎn)任務，同時也能將被評價為不滿意、不合格、服務差的承包商逐漸排除出去。在公共服務外包合同中，社會公眾通過參與外包合同監(jiān)管的某些環(huán)節(jié)，正確行使公民權(quán)利，表達正當訴求，不僅有助于制約行政權(quán)力的行使，還有利于緩解自身的負面情緒，外包合同的實施也因此獲得社會公眾的普遍認同和支持。可見，外包合同的監(jiān)管為社會公眾提供了一個建議及訴求表達的平臺，是社會公眾參與公共服務行政活動的重要渠道。

（三）是政府承擔公共服務最終擔保責任的必然選擇

在外包合同簽訂之后和依法終止之前，由承包商依據(jù)外包合同直接面向社會公眾生產(chǎn)公共服務。從外在形式上看，政府部門已退到承包商的背后，給人造成一種非直接責任主體的假象，但這并不等于政府從此真正無責。政府作為國家權(quán)力代表者，提供公共服務是其天然責任，這種責任不會隨著外包合同的簽訂而轉(zhuǎn)移或消失，其僅僅只是發(fā)生了法律順位上的變化，由原先的“直接、第一位性”的責任主體，轉(zhuǎn)化成為了“間接、非第一位性”的最終擔保責任的承擔者。根據(jù)委托—代理原理，被代理人應當對代理人的代理行為承擔法律責任，而被代理人則享有管理和監(jiān)督代理人行為的正當法律權(quán)利。從公共服務行政委托—代理權(quán)上看，政府部門對承包商（生產(chǎn)公共服務的代理人）的行為享有被代理人一方的監(jiān)管權(quán)利；從外包合同上看，發(fā)包人對承包商享有外包項目中期檢查、結(jié)果驗收等方面的監(jiān)管權(quán)利；從國家權(quán)力代表者的角度上看，政府部門對承包商的行為實則負有不可推卸的監(jiān)管責任，這是政府承擔提供公共服務最終擔保責任的必然選擇和具體體現(xiàn)。

二、政府公共服務外包合同監(jiān)管的現(xiàn)存問題

目前，學術(shù)界與實務界普遍認為，對承包商實施嚴格有序的監(jiān)測、管理與監(jiān)督是外包合同走向最終成功的關(guān)鍵。從外包過程上看，對外包合同進行監(jiān)管是政府實施公共服務外包不可忽視的組成部分。然而在實踐中，外包合同監(jiān)管存在諸多問題。

（一）缺乏權(quán)威且相匹配的外包合同法律制度

現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定與政府公共服務外包監(jiān)督之間的匹配關(guān)系，可用“老瓶裝新酒”來形容。從國家立法上看，雖然公共服務被確定為我國政府職能已超過十年時間，全國各地政府的外包活動實踐也很豐富，但直至目前我國還沒有制定出一部全國性的政府公共服務外包方面的法律。有關(guān)政府公共服務外包監(jiān)管的法律規(guī)定只能散見于部委聯(lián)合規(guī)章及地方政府規(guī)章。這些規(guī)章的立法層次、法律位階、法律效力都較低。顯然，我國應加快政府公共服務外包方面的統(tǒng)一立法工作，積極構(gòu)建外包合同的監(jiān)管制度。從立法內(nèi)容上看，這些部委規(guī)章或地方政府規(guī)章普遍存在監(jiān)管范圍不清晰，監(jiān)管內(nèi)容不明確、監(jiān)管主體混亂、監(jiān)管權(quán)限與分工不合理、監(jiān)管對象有遺漏、監(jiān)管程序與方式失范等問題。監(jiān)管內(nèi)容的相關(guān)規(guī)范陳舊、缺漏，在很大程度上限制了監(jiān)管效能的實現(xiàn)。從行政行為上看，政府實施的外包行政行為與傳統(tǒng)行政行為存在一定的區(qū)別，它是一種特殊的行政代理行為，也是一種合作行政行為。行政代理行為使得行政行為與法律效果在行為行使主體與行為效果主體之間形成了一種分離狀態(tài)。顯然，我們在對代理行為的結(jié)果及其承擔者監(jiān)管的同時，更應注重對行政代理行為及其主體的監(jiān)管。而在政府公共服務外包中，主要就是對外包合同的履行情況進行監(jiān)管，但我國現(xiàn)行法律對此缺乏相應的規(guī)定。

（二）權(quán)力性監(jiān)管依賴過重與權(quán)利性監(jiān)督作用的忽視

權(quán)力監(jiān)督是指能夠直接對監(jiān)督客體產(chǎn)生法律效力的監(jiān)督。[5]由于權(quán)力性監(jiān)督是一種可以直接產(chǎn)生法律效果的監(jiān)督，所以在管理與監(jiān)督中備受青睞。然而，過度依賴一種監(jiān)管模式，導致監(jiān)管機制在總體上呈現(xiàn)單一化傾向，實際上不利于監(jiān)管效果的全面實現(xiàn)。在傳統(tǒng)控權(quán)論的行政法學上，行政法律對監(jiān)督制度的設(shè)計是以“權(quán)力制約權(quán)力”為主要方法的權(quán)力性監(jiān)督模式，并逐漸形成監(jiān)督思維僵化、監(jiān)督機制守舊、監(jiān)督體制多元無序、監(jiān)督機構(gòu)與組織利益集團化等監(jiān)督陋習。現(xiàn)行的監(jiān)管系統(tǒng)難以實現(xiàn)行政權(quán)力運行上的規(guī)制和制約目的，常常出現(xiàn)不會監(jiān)、不敢監(jiān)、不能監(jiān)等反常、異常問題。[6]面對行政行為的新方式和新現(xiàn)象，現(xiàn)行的監(jiān)管系統(tǒng)和監(jiān)管模式已經(jīng)陷入了制度功能嚴重不足的困境。權(quán)力性監(jiān)督與權(quán)利性監(jiān)督各有其適用的空間和制度功能優(yōu)勢，我們不應繼續(xù)忽視權(quán)利性監(jiān)督的制度功能和重要作用。如果繼續(xù)單方面依靠權(quán)力性監(jiān)督而弱化權(quán)利性監(jiān)督，則在外包合同監(jiān)管上將很難實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

（三）外包合同監(jiān)管機制不健全

有關(guān)外包合同監(jiān)管方面的法律規(guī)范散見于部委規(guī)章、地方政府規(guī)章中。綜觀這些法律規(guī)范，主要存在以下問題：第一，監(jiān)管目標不明確。監(jiān)管應緊緊圍繞監(jiān)管目標來進行，監(jiān)管目標過于籠統(tǒng)，容易導致監(jiān)管流于形式而達不到預設(shè)的監(jiān)管效果。失去目標的監(jiān)管，實際上就是監(jiān)管權(quán)力的濫用，害多利少，事倍功半。第二，監(jiān)管定位不準確。外包合同的監(jiān)管是發(fā)包人（政府部門）、社會公眾督促承包商全面履行約定的一種方式，而不能成為“以監(jiān)管之名變更、代替、解除生產(chǎn)公共服務行政職能之實”。換言之，監(jiān)管必須控制在“權(quán)力或權(quán)利制約權(quán)力”的必要范圍內(nèi)，而不是代替行政權(quán)力本身的行使。第三，監(jiān)管權(quán)責不統(tǒng)一。法律賦予了各有權(quán)監(jiān)督與管理部門的監(jiān)管權(quán)力，卻沒有規(guī)定監(jiān)管失職、瀆職、濫用等相應的法律責任和懲罰措施，監(jiān)管行為本身也應受到法律的規(guī)制。第四，外包合同監(jiān)管程序與監(jiān)管方式失范。這些規(guī)范對監(jiān)管內(nèi)容規(guī)定較多，但有關(guān)怎樣監(jiān)管、如何啟動監(jiān)管、不同情形下應以什么方式監(jiān)管、監(jiān)管什么時候啟動、什么時候終止、怎樣終止等法律問題鮮有規(guī)定，法律規(guī)范存在漏洞，不利于依法行使監(jiān)管權(quán)。第五，外包合同監(jiān)管的立法設(shè)計沒有充分認識到外包合同監(jiān)管的特性。外包合同的監(jiān)管有其特殊性，我國現(xiàn)行法律及其關(guān)聯(lián)制度對此缺乏相應規(guī)定，外包合同的監(jiān)管尚處于領(lǐng)導個人意志、行政決定無序的混亂階段，社會監(jiān)督機制還有待完善，良性監(jiān)管氛圍尚未形成?？傊?，現(xiàn)行法律規(guī)范的漏洞導致外包合同監(jiān)管機制存在明顯缺陷。

三、政府公共服務外包合同監(jiān)管的完善

政府公共服務外包具備很多正面價值，因此受到世界各國的青睞。但政府公共服務外包也存在很多問題，早已遭受社會各界的批判與指責。如何察覺并避免外包合同履行中的負面因素，彰顯其正面價值，是外包合同實施者們必須共同面對的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。實施外包合同監(jiān)管是防止、規(guī)避和消除負面因素的必然選擇，修正、完善并創(chuàng)新外包合同監(jiān)管措施是重要又緊迫的法學研究任務。

（一）建立外包合同監(jiān)管法律制度

建立科學合理的外包合同監(jiān)管制度，首先應理順“權(quán)力制約權(quán)力”①這里所說的“權(quán)力制約權(quán)力”特指行政權(quán)內(nèi)部的權(quán)力制約關(guān)系，即行政決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)三者之間的關(guān)系。的關(guān)系、合理配置監(jiān)管權(quán)力。理順生產(chǎn)公共服務的行政權(quán)力與監(jiān)管生產(chǎn)公共服務的行政權(quán)力之間的關(guān)系，有助于科學合理地定位外包合同監(jiān)管權(quán)。合理配置公共服務行政權(quán)力能較好杜絕以下弊端：第一，監(jiān)管目標不清晰。監(jiān)管目標不明確，監(jiān)管陋習必然累積，外包合同的監(jiān)管就極易陷入形式主義的監(jiān)管怪圈。第二，監(jiān)管定位失衡。如果外包合同監(jiān)管權(quán)定位不科學、不明確，那么監(jiān)管行為就容易出現(xiàn)越位、錯位和缺位的現(xiàn)象。第三，監(jiān)管范圍不明。忽大忽小、時明時暗的監(jiān)管范圍，導致監(jiān)管人為因素增多、隨意性增強，外包合同監(jiān)管本身的違法可能性因素就會激增。第四，監(jiān)督權(quán)與管理權(quán)被濫用。監(jiān)管權(quán)的濫用將影響被監(jiān)管者的正常工作，給被監(jiān)管者添加不必要的麻煩，滋生逆反甚至是強烈的抵制情緒，容易使監(jiān)管者與被監(jiān)管者形成敵對態(tài)勢。第五，監(jiān)管手段違法。監(jiān)管目標不明確、監(jiān)管關(guān)系不清晰、監(jiān)管主體混亂必將導致監(jiān)管程序、監(jiān)管方式、監(jiān)管手段等缺乏正當?shù)姆梢?guī)制?？梢姡眄槨皺?quán)力制約權(quán)力”的關(guān)系，實際上就能厘清決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)之間的關(guān)系以及監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的權(quán)力（利）與義務關(guān)系兩大部分。正如石佑啟教授所言：“要防止行政權(quán)力的濫用，必須從源頭著手，建立合理的行政權(quán)力結(jié)構(gòu)，并加強對行政權(quán)力的法律規(guī)制。行政權(quán)力的科學合理配置是依法規(guī)范行政權(quán)力的前提和基礎(chǔ)性工作?！盵7]

可見，只有理順“權(quán)力制約權(quán)力”的關(guān)系、合理配置行政權(quán)力，才能使各項權(quán)力處于其應在的法律位置，并發(fā)揮其應有的價值功能。所以，我們應在立法上重新審視外包合同監(jiān)管規(guī)范的匹配性問題，設(shè)計符合外包合同行為特點的監(jiān)管法律制度。在將來的相關(guān)立法中，我們應將“對發(fā)包人（政府部門）的監(jiān)督”與“發(fā)包人（政府部門）對承包商的監(jiān)管”，“基于外包合同約定上的監(jiān)管”與“基于公共事務職能部門管理權(quán)上的監(jiān)管”進行區(qū)分。與此同時，還應提升立法的層次和水準，推進全國性立法工作。我國有關(guān)公共服務外包方面的立法設(shè)計應對諸如公共服務非均等化、公共服務質(zhì)量是否隨社會發(fā)展而主動提升、公共服務提供的穩(wěn)定性和連續(xù)性等外包合同監(jiān)管的三大特性問題作出相應規(guī)定。為此，我們應對傳統(tǒng)的監(jiān)管理論和制度加以改進、完善或另行設(shè)計。除此之外，外包合同監(jiān)管的實施也需要具備一定的人、財、物等基礎(chǔ)條件。專門的監(jiān)管需要既熟悉法律又精通本業(yè)務的監(jiān)管人才或曰外包合同管理人。外包合同的監(jiān)管還需要大量資金的支持。在公共服務項目的績效與風險監(jiān)管上，還離不開一定的評價標準和技術(shù)檢查標準。[8]這些基礎(chǔ)條件實際上決定著監(jiān)管的結(jié)果，進而影響整個監(jiān)管實效，在將來的立法中也應對此類影響性因素予以充分考慮。外包合同的監(jiān)管不是一個孤立的系統(tǒng)，應將監(jiān)管目標、監(jiān)管主體、監(jiān)管權(quán)限與責任、監(jiān)管對象、監(jiān)管范圍、監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管方式、監(jiān)管程序、監(jiān)管結(jié)果以及監(jiān)管的關(guān)聯(lián)制度和外部環(huán)境看成是一個系統(tǒng)，并在此基礎(chǔ)上分別設(shè)計科學合理的監(jiān)管法律規(guī)范，但應注意各法律條文之間的銜接關(guān)系，以便發(fā)揮好不同監(jiān)管方式的積極作用，而不是制度功能上的相互抵消。

（二）構(gòu)建權(quán)力性監(jiān)督與權(quán)利性監(jiān)督并重的監(jiān)管模式

權(quán)利性監(jiān)督對被監(jiān)督者一般不能直接產(chǎn)生法律效力。我國向來就重視權(quán)力性監(jiān)督，主要側(cè)重于財政預決算、行政監(jiān)察、審計核算、民政、工商等職能部門的監(jiān)督，而嚴重忽視權(quán)利性監(jiān)督。在我國，權(quán)利性監(jiān)督途徑并不順暢，監(jiān)督作用也不明顯。只有當權(quán)利性監(jiān)督發(fā)展到一定規(guī)模、問題比較突出、事態(tài)比較嚴重、社會上出現(xiàn)一些“群體事件”且被媒體“曝光”的時候，才有可能引起權(quán)力性監(jiān)督的關(guān)注和介入。[9]由于權(quán)力性監(jiān)督能直接對被監(jiān)督者產(chǎn)生法律效力，足以給被監(jiān)督者帶來強大的震懾作用，促使被監(jiān)督者依法行政，不敢濫用行政權(quán)力，慎用行政裁量權(quán)，但是權(quán)力性監(jiān)督權(quán)本身卻常常被濫用。從法律上看，權(quán)力性監(jiān)督也有一定的局限性，權(quán)力性監(jiān)督普遍存在成本過高，透明度不夠、程序繁瑣、獨立性缺失、力度難以拿捏等缺陷。在我國，多年以來早已形成了固有的監(jiān)督模式，在監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間已形成了“熟悉面孔”關(guān)系，導致監(jiān)督利益格局嚴重集團化，“官官相護”的“虛監(jiān)與假監(jiān)”問題非常突出，直接影響監(jiān)督效果的實現(xiàn)。

雖然權(quán)利性監(jiān)督不能直接對被監(jiān)督者產(chǎn)生法律效力，但其具有獨立性強、成本低廉、公開透明等優(yōu)勢。在外包合同的監(jiān)管中，同行競爭者的監(jiān)督具有技術(shù)和業(yè)務上的專長優(yōu)勢，而消費者則具有熟知服務質(zhì)量、數(shù)量、價格等方面的監(jiān)督優(yōu)勢。從事物本質(zhì)上看，權(quán)力性監(jiān)督與權(quán)利性監(jiān)督兩者之間的關(guān)系，實際上是法治行政與民主行政兩大關(guān)系在監(jiān)督制度上的具體映射。因此，外包合同的監(jiān)管體系應適當?shù)匾霗?quán)利性監(jiān)督因子，暢通權(quán)利性監(jiān)督渠道，引導、鼓勵和保障同行競爭者、消費者、新聞媒體和社會公眾合法地行使監(jiān)督權(quán)，及時公開回應公民的建議、申訴、控告和檢舉，發(fā)揮權(quán)利性監(jiān)督的積極作用。外包合同的監(jiān)管需要取得被監(jiān)管者、社會和公民的信任與支持，而不是他們的盲目抵制。從監(jiān)督功能上看，兩種監(jiān)督各有所長，也各有所短。我國可以整合現(xiàn)有的監(jiān)管資源，在立法及相關(guān)制度的設(shè)計上，構(gòu)建權(quán)力性監(jiān)督與權(quán)利性監(jiān)督并重且相互補充的新型監(jiān)管模式，尤其應注重“權(quán)利制約權(quán)力”監(jiān)督機制的建構(gòu)和培育，提升監(jiān)管合力，強化監(jiān)管體系的整體功能與協(xié)調(diào)機制，消除“熟悉面孔”監(jiān)督的不利影響，破除“官官相護”的利益集團基礎(chǔ)，構(gòu)造外包合同履行全過程、多視角、分層次的互補型監(jiān)管格局，實現(xiàn)外包合同的監(jiān)管目標。

（三）創(chuàng)新外包合同監(jiān)管機制

傳統(tǒng)行政法學上的監(jiān)管，主要側(cè)重于對行政主體的監(jiān)督和行政主體對相對人的監(jiān)管，對于在政府實施公共服務外包中新出現(xiàn)的“中間”法律主體（承包商），傳統(tǒng)的監(jiān)管理論體系和制度實際上已無法滿足外包合同監(jiān)管的客觀需求。在對公共服務的生產(chǎn)者（承包商）的監(jiān)管上，應將“基于外包合同約定上的監(jiān)管”與“基于公共事務職能部門管理權(quán)上的監(jiān)管”明確區(qū)別開來，厘清它們各自的監(jiān)管目的和側(cè)重點，協(xié)調(diào)好兩者之間的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上確定其各自的監(jiān)管任務、范圍、主體、內(nèi)容、時間、方式、程序、權(quán)力（利）與責任、懲處措施、糾紛解決途徑等等。如何發(fā)揮委托監(jiān)督、同行競爭者監(jiān)督、專家協(xié)助監(jiān)督的優(yōu)勢，以期更客觀、公正和及時地完成對服務質(zhì)量等技術(shù)檢查或鑒定的協(xié)助監(jiān)管任務；如何引導并發(fā)揮社會公眾的監(jiān)督作用；如何構(gòu)建消費者、普通公民的“代理或代表”監(jiān)督機制，以實現(xiàn)對生產(chǎn)公共服務三大特殊問題的有效監(jiān)管等，這些都亟需我們在法律制度與監(jiān)管工作機制上進行創(chuàng)新。

作為公共行政時代的一種行政行為新方式，應對政府實施公共服務的外包行為進行監(jiān)管，而不是放任不管。對外包合同實施監(jiān)管，應創(chuàng)建以“發(fā)包人監(jiān)督（僅限于合同約定內(nèi)的監(jiān)督）和消費者監(jiān)督”為常態(tài)的雙軌監(jiān)督機制，這樣才能更有效地防范外包過程中的各種風險因素和特殊問題。構(gòu)建在傳統(tǒng)行政行為理論體系上的監(jiān)管制度，不能全部照搬到外包合同的監(jiān)管上來，應加以演化、調(diào)整、補充再行適用，但完善外包合同監(jiān)管機制的研究絕不僅限于此，可謂任重道遠。有些問題是觀念上的，應予以轉(zhuǎn)變；有些問題是立法層面上的，應予以調(diào)整、修正；有些問題是機制上的，應予以演化；而有些則需要在其內(nèi)容上進行刪改或補充。在立法設(shè)計時，應將外包合同的監(jiān)管主體與監(jiān)管目的、監(jiān)管權(quán)限、監(jiān)管方式、監(jiān)管程序等有效地對應并銜接起來，適當提升監(jiān)管者的法律地位和獨立性，優(yōu)化監(jiān)管程序，落實監(jiān)管處罰措施，增強社會公眾的監(jiān)督意識，暢通公民參與監(jiān)督的渠道，鼓勵合法合理的監(jiān)管行為，保護權(quán)利性監(jiān)督相關(guān)人員的秘密，避免陷入“各自為政”的零散監(jiān)管模式，創(chuàng)建監(jiān)管權(quán)力相對集中的大部制機構(gòu)和工作機制等等。與此同時，還應針對上述問題建立起相對應的監(jiān)管保障措施，修正、完善舊的關(guān)聯(lián)性規(guī)范，增設(shè)與創(chuàng)新績效評價機制、利益協(xié)調(diào)機制、信息公開與交互機制、激勵與懲罰機制和爭議解決機制，[10]構(gòu)建發(fā)包人、承包商競爭者、消費者、專家和社會媒體五位一體的監(jiān)管體系，并建立起不同監(jiān)管方式之間的銜接機制，以實現(xiàn)外包合同監(jiān)管效用的最大化。

除此之外，我們還應節(jié)約監(jiān)管資源，提高監(jiān)管效益，在法律的框架下處理好監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的微妙關(guān)系，平衡好生產(chǎn)公共服務與監(jiān)管生產(chǎn)公共服務之間的利弊?！皣栏竦谋O(jiān)測很有必要，但可能又會流于微觀控制或管理；過于松散的監(jiān)測會導致服務質(zhì)量的下降。兩者之間須保持適度平衡。監(jiān)測的目的是在合理價位上獲得良好的服務，而不是故意找茬?！盵11]過度、頻繁、無節(jié)制地實施外包合同監(jiān)管，不僅存在“擾民”之嫌，也不利于承包商集中精力和資源專注于提升公共服務的生產(chǎn)質(zhì)量，還極有可能激發(fā)被監(jiān)管人的不良抵觸情緒。所以，我們應在法律上設(shè)置科學合理的限度，將外包合同的監(jiān)管有效地控制在法定限度內(nèi)。我們應堅持這樣一種觀念：對外包合同實施監(jiān)管只是一種制約生產(chǎn)公共服務行政權(quán)力的必要手段而不是終極目的，目的是為了更好地生產(chǎn)公共服務和更優(yōu)質(zhì)、高效、經(jīng)濟地提供公共服務。

四、結(jié)語

隨著民營化時代的到來，傳統(tǒng)行政法學監(jiān)管理論的滯后性暴露出各種衍生問題。有些來自于法律制度本身，有些是人為現(xiàn)象，有些可能是體制上的，而有些則是社會發(fā)展中新生事物本身所造成的。在面對公共服務民營化的監(jiān)管問題上，傳統(tǒng)行政法學視野下的監(jiān)管體制、制度與機制已顯得格格不入，很難滿足現(xiàn)代公共行政發(fā)展上的監(jiān)管需求。在面對諸如外包合同等行政行為的新方式和新現(xiàn)象時，依托傳統(tǒng)行政法學理論框架下構(gòu)建的監(jiān)督行政與行政監(jiān)督的法律制度體系顯然難以回應現(xiàn)代公共行政法治監(jiān)管上的新變化和新要求。監(jiān)管法律問題日益凸顯，行政越權(quán)、濫權(quán)、侵權(quán)、不作為等現(xiàn)象時常發(fā)生，失位、錯位、漏位和缺位監(jiān)管等問題日益增多?；谶@些現(xiàn)實和困境，我們有必要對傳統(tǒng)監(jiān)管體系進行深刻反思，查找問題癥結(jié)，優(yōu)化外包合同監(jiān)管權(quán)結(jié)構(gòu)、完善外包合同監(jiān)管法律制度、增強外包合同監(jiān)管實效，確保生產(chǎn)公共服務行政權(quán)力的規(guī)范化運行，以滿足法治行政與民主行政的雙重要求。

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