網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪概念要素解讀

蒙開熙

（華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006）

2013年5月6日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），確定了一種新的行為模式——網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪。該《解釋》出臺后，理論界存在著廣泛的爭議。筆者認(rèn)為，解決爭議的路徑之一是理清以下該犯罪構(gòu)成要素的概念。

一、對“信息網(wǎng)絡(luò)”的解讀

刑法第293條第一款第(四)項規(guī)定：在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。該款條文中兩處使用“公共場所”的概念，前者是指行為發(fā)生的場所,后者是指結(jié)果發(fā)生的場所，兩者具有同一性。而《解釋》第五條第二款卻規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定：以尋釁滋事罪定罪處罰。此款條文使用了“信息網(wǎng)絡(luò)”和“公共”兩詞，明顯與刑法第293條第一款第(四)項的規(guī)定存在差異。而差異最終所指向的便是“信息網(wǎng)絡(luò)”是否屬于“公共場所”。

（一）“信息網(wǎng)絡(luò)”屬于公共空間

首先，信息網(wǎng)絡(luò)早已經(jīng)成為公共領(lǐng)域的一部分。1964年，德國權(quán)威學(xué)者哈貝馬斯將公共領(lǐng)域更加規(guī)范地定義為：“所謂公共領(lǐng)域，首先意指我們的社會生活中的一個領(lǐng)域，某種接近于公共輿論的東西能夠在其中形成”，“原則上向所有公民開放”，“可以自由地集合和組合，公民可以自由地表達(dá)和公開他們的意見”。簡言之，構(gòu)成公共領(lǐng)域有三要素：一是參與成員的平等性；二是討論議題的開放性；三是參與成員的廣泛性。[1]

2014年 7月 21日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）在京發(fā)布了第34次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》（以下簡稱《報告》）?！秷蟾妗凤@示，截至2014年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)6.32億，其中，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模5.27億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到46.9%。從中國網(wǎng)民的規(guī)模及普及率可以看出，進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)的成員具有廣泛性。而任何人只要懂得簡單的上網(wǎng)瀏覽技能，就可以輕松地進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)，則體現(xiàn)了進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)的成員的平等性。在信息網(wǎng)絡(luò)中，網(wǎng)民在遵守法律法規(guī)的前提下可以任意討論任何問題，體現(xiàn)了“公共領(lǐng)域”討論議題的開放性的特征。而且信息網(wǎng)絡(luò)作為我們社會生活的一個重要領(lǐng)域，各種公共輿論都可以從中形成。我們可以通過微博、微信、公眾論壇等發(fā)表自己對某些事情的看法，在短時間內(nèi)讓數(shù)以千計的網(wǎng)民知曉；我們也可以通過音頻、視頻網(wǎng)站、音頻、視頻軟件等了解世界上發(fā)生的大事。所以信息網(wǎng)絡(luò)完全符合構(gòu)成公共領(lǐng)域的三要素。因此，信息網(wǎng)絡(luò)早已成為了公共空間的一部分。

（二）“信息網(wǎng)絡(luò)”也屬于公共場所

如上所述，信息網(wǎng)絡(luò)是公共空間的一種，公共場所也是公共空間的一種。但信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于公共場所，則很多專家學(xué)者持反對意見。張明楷教授認(rèn)為，通常意義上的“空間”是指物質(zhì)存在的一種客觀形式，由長度、寬度、高度表現(xiàn)出來。但網(wǎng)絡(luò)本身并不存在所謂長度、寬度與高度。人們所稱的“網(wǎng)絡(luò)空間”事實上并不同于現(xiàn)實空間。[2]對此觀點筆者不太認(rèn)同。一般認(rèn)為，“所謂公共場所，是指任何不特定的第三人可以出入的場所，其標(biāo)準(zhǔn)是該場所的用途?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為：“公共場所，是指根據(jù)該場所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大眾進(jìn)行活動的空間”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋二》）第五條列舉了車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場為比較典型的公共場所。而信息網(wǎng)絡(luò)與這些公共場所幾乎一樣，任何不特定的第三人都可以出入。信息網(wǎng)絡(luò)都是用于公共大眾進(jìn)行自由活動的空間。雖然典型的公共場所是實體的，信息網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，但無論是實體的還是虛擬的，兩者都是物質(zhì)存在的一種客觀形式。以“長寬高”三維來認(rèn)定空間,只能說是一種守舊的、僵化的觀點。科技在日新月異地發(fā)展，空間也出現(xiàn)了四維、五維等空間，將信息網(wǎng)絡(luò)認(rèn)定為“場所”是符合科學(xué)發(fā)展實質(zhì)的。信息網(wǎng)絡(luò)與公共場所的最大區(qū)別不是兩者屬性的不同，而是公眾進(jìn)入的方式不同。

張明楷教授還認(rèn)為：“與刑法分則其他條文使用的‘公共場所’概念相比較，也會發(fā)現(xiàn)公共場所只能是公眾身體可以進(jìn)入的場所。”對此，筆者仍然不能認(rèn)同。第一，《解釋》和刑法條文雖有出入，引起了爭議，但從體系上看是可以理解的?！缎谭ā肥窃?997年制定的，當(dāng)時由于科技發(fā)展水平和認(rèn)識能力的限制，立法者沒辦法預(yù)測信息網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，其對公共秩序的保護(hù)更多的是在現(xiàn)實的公共場所上?，F(xiàn)在，信息網(wǎng)絡(luò)不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)公共空間成為了新的公共“場所”。第二，筆者認(rèn)為，從刑法的角度來看，公共場所不能單純地理解為公眾身體可以進(jìn)入的場所，而應(yīng)當(dāng)理解為“公眾行為”可以進(jìn)入的場所。在信息網(wǎng)絡(luò)里，很多行為都可以發(fā)生，如在信息網(wǎng)絡(luò)上可以發(fā)生侮辱、誹謗他人，煽動不特定多數(shù)人實行違法犯罪行為等等。這些行為在現(xiàn)實公共場所或信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生所產(chǎn)生的法律效果是一樣的，其所造成法益侵害的后果也是一樣的。在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的犯罪行為并不因公眾身體不進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)，就不發(fā)生侵害法益的后果。從實質(zhì)上來看，刑法所處罰的也正是造成法益侵害的行為，而這個行為不一定要通過身體直接實現(xiàn)，也可以通過其他形式轉(zhuǎn)化實現(xiàn)。所以，在認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)是否為“場所”時，應(yīng)站在“行為”為中心的立場上而非“身體”為中心的立場上來理解和認(rèn)定?！肮娦袨椤笨梢宰杂傻爻鋈胄畔⒕W(wǎng)絡(luò)，而信息網(wǎng)絡(luò)同時具有“場所”的一般特性。因此，將“信息網(wǎng)絡(luò)”理解為“公眾行為”可以進(jìn)入的“場所”，其在本質(zhì)上與現(xiàn)實生活的典型公共場所是保持一致的。

二、對“起哄鬧事”的解讀

傳統(tǒng)的起哄鬧事，是指用語言、舉動等方式，擾亂公共場所秩序，使公共場所的活動不能順利進(jìn)行，或者說，妨礙不特定或多數(shù)人在公共場所的有序活動。傳統(tǒng)的起哄鬧事行為，是具有煽動性、蔓延性、擴(kuò)展性的行為，而不是單純影響公共場所局部活動的行為。[3]網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事中的起哄鬧事必然也應(yīng)具有以上特征，要不就很難受到刑法第二百九十三條的規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間的起哄鬧事有兩種：一種是在信息網(wǎng)絡(luò)上起哄，網(wǎng)下鬧事，造成現(xiàn)實空間的公共場所秩序嚴(yán)重混亂。一種是網(wǎng)絡(luò)上起哄，網(wǎng)絡(luò)上鬧事，造成網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序混亂。[4]筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的起哄鬧事只能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間上。

網(wǎng)絡(luò)上起哄，網(wǎng)下鬧事這種情形在網(wǎng)絡(luò)空間中常有發(fā)生，如行為人在網(wǎng)上起哄后發(fā)生矛盾，相約多數(shù)人在現(xiàn)實公共場所打架，造成社會秩序嚴(yán)重混亂。這種網(wǎng)上起哄網(wǎng)下鬧事的情形，信息網(wǎng)絡(luò)只是一種工具，其為鬧事甚至造成公共場所秩序的混亂提供了橋梁。這種行為模式與在現(xiàn)實空間場所起哄鬧事異曲同工，即使沒有《解釋》的出臺，也完全可以由刑法二百九十三條第四款來規(guī)制。

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)上起哄，在網(wǎng)上鬧事，才是一種新型的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪行為模式。因為信息網(wǎng)絡(luò)是作為網(wǎng)絡(luò)空間場所呈現(xiàn)的，起哄在網(wǎng)絡(luò)空間中醞釀，鬧事在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生。如在“7·23”甬溫線動車特別重大鐵路交通事故中，秦志暉（網(wǎng)名秦火火）在事故善后處理期間，編造政府機(jī)關(guān)天價賠償外籍乘客的信息并在網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事。該虛假信息被轉(zhuǎn)發(fā)1.1萬次，評論3300余次，引發(fā)了大量不明真相的網(wǎng)民的不滿，造成了網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂。北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)定其行為構(gòu)成了尋釁滋事罪。因此，在網(wǎng)絡(luò)上起哄，在網(wǎng)絡(luò)上鬧事的情形才是《解釋》第五條第二款所要規(guī)制的，一種新型的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪行為。

三、對“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的界定

《解釋》第五條第二款規(guī)定網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事需要造成“公共秩序”嚴(yán)重混亂才認(rèn)定為尋釁滋事罪，而第二百九十三條第一款第（四）項規(guī)定的尋釁滋事罪則需要造成“公共場所秩序”嚴(yán)重混亂。值得注意的是，“公共秩序”和“公共場所秩序”明顯不同?！肮仓刃颉焙汀肮矆鏊刃颉睉?yīng)當(dāng)是種屬關(guān)系，侵犯公共場所秩序必然侵犯公共秩序，但是侵犯公共秩序卻不一定侵犯公共場所秩序。有學(xué)者認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)秩序?qū)儆诠仓刃?，但卻不等同于公共場所秩序。信息網(wǎng)絡(luò)有一定的網(wǎng)絡(luò)秩序在維護(hù)，而網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事必然侵犯了網(wǎng)絡(luò)公共空間秩序。網(wǎng)絡(luò)公共空間秩序?qū)儆诠仓刃颍渌赶虻墓仓刃蚴欠駥儆诠矆鏊刃?？如果屬于，《解釋》所?guī)定的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為則適用于刑法第二百九十三條規(guī)定；如果不屬于，用刑法對“造成公共秩序混亂的網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事”進(jìn)行規(guī)制便有處罰過大之嫌。

（一）“公共秩序”的界定

張明楷教授認(rèn)為，《解釋》將公共場所秩序提升為公共秩序，如同將刑法條文中規(guī)定的“婦女”提升為“人”的概念一樣,屬于典型的類推解釋。筆者對此不認(rèn)同。筆者認(rèn)為，此處的“公共秩序”應(yīng)理解為信息網(wǎng)絡(luò)秩序。

首先，刑法條文中的“公共場所秩序”與《解釋》中的“公共秩序”在本質(zhì)上侵害的法益是一樣的?！霸诠矆鏊鸷弭[事類型”的尋釁滋事罪，其侵害的法益是不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利。而《解釋》中的“公共秩序”實質(zhì)上是指網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事所擾亂的信息網(wǎng)絡(luò)秩序，即不特定人或者多數(shù)人在信息網(wǎng)絡(luò)上從事自由活動的安全與順利。兩個條文在本質(zhì)上都是要保護(hù)人們從事自由活動的安寧和平穩(wěn)?！督忉尅泛托谭l文雖有出入，但信息網(wǎng)絡(luò)也是一種新型的“公共場所”。那么信息網(wǎng)絡(luò)秩序也應(yīng)當(dāng)是新型的“公共場所秩序”，而且從《解釋》的整個體系上看這也是可以理解的。

其次，刑法條文之所以使用“公共場所”一詞，一是因為科技發(fā)展水平和認(rèn)識能力的限制，二是因為公共場所為人們?nèi)粘＝煌膽T用語，指不特定人或多數(shù)人可以自由出入的場所，通俗易懂。而《解釋》沒使用“公共場所”一詞，是因為信息網(wǎng)絡(luò)畢竟是虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間“場所”，與傳統(tǒng)的現(xiàn)實生活中的公共場所還是不大一樣。對于一般公民來說，直接套用“場所”一詞會過于陌生而不容易理解，而且在體系上跟信息網(wǎng)絡(luò)不太協(xié)調(diào)?？紤]到一般公民的理解和接受能力，用公共秩序來替代“信息網(wǎng)絡(luò)秩序”這樣一種新型的“公共場所秩序”是可行的。因此，在《解釋》中，我們不應(yīng)只從“公共秩序”的字面含義去理解，而應(yīng)從實質(zhì)意義上把“公共秩序”理解為“信息網(wǎng)絡(luò)秩序”。

（二）“公共秩序嚴(yán)重混亂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

此處的“公共秩序嚴(yán)重混亂”是指“信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂”。造成信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂的情形有很多種，歸納起來應(yīng)該是：通過文字、視頻、照片等在網(wǎng)絡(luò)空間中編造虛假信息，發(fā)帖刷屏，大面積地傳播謠言，引起不特定或多數(shù)人的誤會或不滿，甚至引起道德審判、網(wǎng)絡(luò)暴力。

對于傳統(tǒng)的公共場所秩序嚴(yán)重混亂的判斷，一般依照《解釋二》第五條的規(guī)定，根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”。但是，信息網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)的公共場所在形式上有很大區(qū)別，照搬傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)將會出現(xiàn)各種的不適應(yīng)。而《解釋》對信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂的判斷也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為在討論信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序嚴(yán)重混亂的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，可以參考《解釋》第二條的規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的……”。該款把一些技術(shù)特性、網(wǎng)絡(luò)特征、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的評價之中，這是《解釋》的一個亮點，也是對網(wǎng)絡(luò)犯罪量化標(biāo)準(zhǔn)的有益探索。

結(jié)合該款的量化標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該將“實際被點擊數(shù)”、“瀏覽次數(shù)”、“被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”、“被評價次數(shù)”、“受害人數(shù)”、“網(wǎng)站注冊會員數(shù)”等能夠反映網(wǎng)絡(luò)犯罪特有屬性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)納入網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪的評價體系之內(nèi)，從而綜合判斷是否“造成信息網(wǎng)絡(luò)公共秩序的嚴(yán)重混亂”。

[1]劉丹鶴.網(wǎng)絡(luò)空間與公共領(lǐng)域?qū)嵺`[J].北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2007(4).

[2]張明楷.簡評近年來的刑事司法解釋[J].清華法學(xué),2014(1).

[3]張明.尋釁滋事罪探究（上篇）[J].政治與法律,2008(1).

[4]曾粵興.網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的理解與適用[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2014(2).