以發(fā)揮市場的決定作用為視角探析商法的精神內(nèi)涵

以發(fā)揮市場的決定作用為視角探析商法的精神內(nèi)涵

朱永生

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

摘要：我國的商事法律體系并非如西方商法那樣經(jīng)過長久的商事活動的發(fā)展積淀而成，不成熟的市場體制、國家力量的短期推動使得我國商事法律法規(guī)的工具性色彩濃厚。這種缺乏精神理念指引的商事法律體系又通過影響市場運行，生成為不成熟市場體制的一部分，成為限制市場進一步發(fā)揮其優(yōu)越性的障礙?？疾煳鞣缴淌路晌幕械膬?yōu)秀商法精神元素，結(jié)合我國商法運行的體制環(huán)境和市場需求，探析我國商法應(yīng)有的精神品格并將其倡揚，是充分發(fā)揮市場在資源配置中決定性作用的必需。

關(guān)鍵詞：市場體制；世俗；營利；自由；商法精神

我國現(xiàn)行的商事法律體系沒有像西方社會那樣，從中世紀(jì)到現(xiàn)代社會這一漫長的歷史演變過程，因而支撐我國商法具體法律規(guī)范的也不是由大量商事實踐經(jīng)驗沉淀而成的具有持久生命力的某種理念或者精神品格，更像是對西方商法既有理論的選擇、攫取與組合而成的學(xué)說和觀點。在當(dāng)前依然不健全的市場經(jīng)濟體制下，商法精神、商法意識受到的體制性束縛依然較大，一些商事法律和商事司法理論不能滿足商事實踐活動和商業(yè)發(fā)展對市場各資源要素高效率流動的需求。這與缺乏對商法內(nèi)在精神品質(zhì)的深度挖掘不無關(guān)系。因此探析商法的精神品格，確認(rèn)商法的精神內(nèi)涵，不僅有利于夯實我國商法的理論基礎(chǔ)，同時也有助于推進市場體制的完善和市場在資源配置中決定性作用的發(fā)揮。

一、探析商法精神的路徑闡釋

正如雷興虎教授所言，商法精神側(cè)重于從法律文化角度去發(fā)掘商法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代，探求商法的發(fā)展規(guī)律。[1]從世界商法整體發(fā)展的歷史維度來看，從古代商法、近代商法到現(xiàn)代商法，商法的精神是在商法產(chǎn)生與發(fā)展的過程中逐漸凝聚、沉淀而后彰顯的。早期的商業(yè)慣例經(jīng)過長期反復(fù)的實踐演變?yōu)榱?xí)慣法的過程，就是商法形成自己特有的精神品格的過程。但是從我國商法發(fā)展的現(xiàn)實來看，我國現(xiàn)有商事法律體系為了適應(yīng)改革開放和建立市場經(jīng)濟體制的需求而快速建立起來的，我國的商事立法在很大程度上源自自上而下的政策性推動，計劃經(jīng)濟體制的慣性和重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)使得改革開放之初的社會意識中并沒有形成真正的商法文化和商法觀念。商事立法超前于同期社會的思想認(rèn)識，因而具體的商法規(guī)范背后也缺乏法文化層面上的精神理念支撐。

如果說商法是從商人共同體的需要和實踐中演變而來的，那么這一論斷顯然更契合西方商法發(fā)展的歷史現(xiàn)實。如上文所述，相對于西方商法發(fā)展“梅花香自苦寒來”的必然，我國商法的產(chǎn)生更像是“忽如一夜春風(fēng)來”驚喜。若以邏輯推理的形式類比，西方的商法精神和商法規(guī)范基本上是在同步的“歸納”過程中——在不斷捕捉商事交易機會和不斷解決商事交易問題的過程中——逐漸形成和發(fā)展起來并互相影響的。而要從我國不健全的市場經(jīng)濟體制下的現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展歷史中和移植而來的商法規(guī)范中歸納出能夠良性影響我國商事立法和司法的精神內(nèi)核，顯然是不現(xiàn)實的。一方面，我國商法發(fā)展的歷史尚不足以具備這種歸納所需的大量素材，另一方面，實際上我國商法的整個體系，從原則、制度和理念，都是全面移植于西方，再加上商法天然的普遍化和國際化傾向，地方性特征相對于其他部門法律不那么明顯，因此對中國商法理念的探析，充分發(fā)揮“后發(fā)優(yōu)勢”，在西方商法發(fā)展過程中產(chǎn)生的一系列商事法律文化中尋找最優(yōu)的商法精神元素，走“演繹”之路，通過確認(rèn)商法的核心精神，來為具體的商事法律規(guī)則和制度的建設(shè)提供理論支持，無疑是更為現(xiàn)實的選擇。

二、商法精神的內(nèi)涵及發(fā)展

（一）商法精神的一般釋義

從法學(xué)意義上講，法律的精神就是指法律的實質(zhì)、要旨、精微之所在。探索商法的精神，就是要透過紛繁多變的商法規(guī)范、商法制度去把握商法的精髓與理念。[2]而在哲學(xué)范疇內(nèi)，精神是與物質(zhì)相對應(yīng)的概念，馬克思主義哲學(xué)觀認(rèn)為精神世界是對物質(zhì)世界的反映。同樣，商法的精神也來源于商事實踐活動，并且相對于民法等其他部門法律，商法具有更強的實踐性，“商法中，純粹的邏輯推理難覓蹤影，許多看似非理性的制度卻千年適用，究其根本原因在于商法強烈的實踐導(dǎo)向性”。[3]因此對商法精神內(nèi)涵的探析不能脫離商事實踐活動進行單純的理論思辨，同時還要認(rèn)識到，商法精神有其相對穩(wěn)定的核心理念，但是具體的內(nèi)涵卻是呈現(xiàn)出動態(tài)開放的趨勢，會隨著商事實踐活動的發(fā)展變化而演變。

（二）西方商法的精神內(nèi)核及演變

1.中世紀(jì)商人自治法的世俗精神

為什么說商法的精神在中世紀(jì)是一種世俗精神？為這里的“世俗”是相對于神權(quán)與宗教的控制而言的。學(xué)者在論及中世紀(jì)商法的時候，多從后世商人法和商行為法兩種不同的立法模式的角度，重點突出中世紀(jì)商法的商人身份之法的特點，

強調(diào)中世紀(jì)商法的調(diào)整范圍沒有現(xiàn)在這么普遍，是通行于商人團體內(nèi)部的法律。但是如果我們將中世紀(jì)商法置于人文主義思潮和當(dāng)時的宗教背景中考察，會發(fā)現(xiàn)商人自治法出現(xiàn)背后是商人階層用務(wù)實的世俗行為去創(chuàng)造財富并對抗封建神學(xué)思想的結(jié)果。中世紀(jì)的教會法①以天主教的教義教旨為最主要淵源，在宗教和世俗社會中均占據(jù)統(tǒng)治地位，是具有最高權(quán)威的法律。在宗教神學(xué)思想中，與原始的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟行為迥異的商業(yè)活動和商人營利行為，是褻瀆神明的，因此教會法反對任何牟利行為。而商人自治法的出現(xiàn)則意味著商人的商業(yè)活動可以不受教會法的調(diào)整，而另行適用一套法律精神與教會法完全相悖的商法，這無疑表明商人階層在意識形態(tài)領(lǐng)域成功地瓦解了的封建神學(xué)教義對商人和商業(yè)活動的桎梏。筆者認(rèn)為這是商法在中世紀(jì)以“商人自治法”的形態(tài)出現(xiàn)的重要原因，與其說中世紀(jì)商法的突出特點體現(xiàn)在“商人”之身份上，不如說是在“自治”之權(quán)利上。這里的“自治”意義重大，它意味著教會對商業(yè)和商人的包容，并且從法律層面承認(rèn)商人的社會地位，也意味著異于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)耕作的商業(yè)營利行為得到法律的確認(rèn)。

從以上角度分析來看，在當(dāng)時的宗教背景下，可以說，商人階層是人文主義的典型實踐者。人文主義精神的核心是提出以人為中心而不是以神為中心，而商人最早意識到人是生活在現(xiàn)實的世俗社會中，而不是虛無的神學(xué)教義中，他們把自己當(dāng)做現(xiàn)實生活的創(chuàng)造者和主人，并掀起一場“商業(yè)革命”，創(chuàng)造并創(chuàng)新了財富與財富的形態(tài)。商人之所以在法律上獲得自治的權(quán)利，是因為商人階層在世俗社會中通過交易這一全新的方式獲得了財富上的巨大成就，以至于教會很樂意用意識形態(tài)上對營利這種世俗行為的接納來換取商人對教會的經(jīng)濟捐贈，從此“經(jīng)商致富成為上帝保佑的標(biāo)志”。[4]中世紀(jì)的商人自治法的形成過程就是商人對抗教會的意識形態(tài)統(tǒng)治的過程。因此中世紀(jì)的商法浸染著教權(quán)時代最可寶貴的世俗氣息，這種世俗氣息內(nèi)化在商法規(guī)范的條文之間，用法律的形式肯定了追逐利益的商貿(mào)活動，為后世商法日益發(fā)展成為營利之法定下了基調(diào)。

2.近代商法中的自由精神

近代商法的自由精神可以說是對中世紀(jì)世俗精神的延續(xù)與升華。人文主義把人從神的禁錮中解放了出來，社會和法律都從以神為中心變成了以人為中心，個人的價值和潛能得到了前所未有的重視和激發(fā)，逐漸形成資本主義社會基本的價值取向——個人主義，強調(diào)個體的權(quán)利，個人的發(fā)展。在中世紀(jì)，人們對商業(yè)巨大威力的認(rèn)識還處在初級階段，而到了近代社會，隨著市場的形成，商業(yè)活動的日益繁榮，社會財富的形態(tài)也不可阻擋地發(fā)生了改變，經(jīng)商帶來的財富成為社會財富的主要形式并且成為國家實力的重要體現(xiàn)。同時商法由中世紀(jì)的商人自治法的習(xí)慣法時期進入國家立法時期，商法的營利性和個人主義的結(jié)合，使得這一時期調(diào)整商業(yè)在經(jīng)濟活動的商法具有了一種強烈的自由主義傾向。我國為了促進商業(yè)發(fā)展和人體價值的實現(xiàn)，在近代商事立法的過程中，以經(jīng)濟上的自由主義作為基本的價值取向。比如，尊重商業(yè)慣例、減少政府干預(yù)。商法成了為商業(yè)和營利而量身定做的法律制度。商法規(guī)范的設(shè)計和制定背后都是促進交易和減少成本這兩大基本邏輯。商法的這種自由精神的彰顯，鼓勵了人們在商業(yè)領(lǐng)域追求個人利益、實現(xiàn)個人價值，同時也對市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的推動作用。雖然我國現(xiàn)在回看商法的歷史可以看到到商法從產(chǎn)生之初就具有營利性的鮮明特色，但是這一根本屬性的挖掘以及確定，應(yīng)該是在近代國家商事立法時期商法自由精神大放光彩之后。

3.商法在現(xiàn)代社會化進程中的開放精神

營利性是商法的靈魂，是商法的根本屬性，這一點是不容質(zhì)疑的。但是與近代商法專地追求自身的發(fā)展、對營利的保護相對，現(xiàn)代商法的精神維度要更加多元化、更具開放性?，F(xiàn)代商法的開放精神主要體現(xiàn)在三個方面，其一，全球經(jīng)濟一體化使得商法的國際化色彩越來越濃厚，“商業(yè)永遠在努力于普遍規(guī)則之完全，其理想之目標(biāo)，乃一種全世界普遍通行之法律”。[5]國際商法的發(fā)展已成必然趨勢。其二，商法自身價值取向更加多元化，現(xiàn)代商法對營利的研究與保護無疑是越來越重視和全面的，但是社會本位理念的興起使得商法已經(jīng)不可能再固守營利這一單一的價值維度，比如社會責(zé)任的增加。其三，商法營利性的這一屬性本身也更加豐富。現(xiàn)代化的商法已經(jīng)不用在振振有詞地為自己是營利之法而搖旗吶喊，而是已經(jīng)在具體規(guī)則的設(shè)計上內(nèi)化地體現(xiàn)著營利性，同時更具體、精細地探求如何更好的實現(xiàn)對營利性的保護問題，比如現(xiàn)代商法已經(jīng)對如何提高交易效率、保障交易安全做出了具體的制度性設(shè)計。[6]現(xiàn)代商法的這種開放精神將使得商法規(guī)范愈加的豐富靈活和實用。

4.對營利的倡揚始終是商法的核心精神

前文已述，商法精神有其相對穩(wěn)定的核心精神理念，而具體的內(nèi)涵隨著商事實踐活動的發(fā)展變化而演變，呈現(xiàn)出動態(tài)開放的趨勢。這里要特別強調(diào)商法對營利的提倡和發(fā)揚始終是最基本的精神指向，不管是中世紀(jì)的世俗性、近代的自由主義還是現(xiàn)代的開放性，都是建立在營利性這一根本屬性之上的。公司作為市場經(jīng)濟中重要的商事主體，也是典型的追求營利的市場主體，公司通過經(jīng)營一定事業(yè)，謀求利益（利潤、增殖貨幣值），而且將所得利益分配與其成員，[7]這種追求營利并分配利益的組織力量是巨大的，“公司為全球81%的人口解決工作機會，構(gòu)成了全球經(jīng)濟力量的90%，制造了全球生產(chǎn)總值的94%。全球100大經(jīng)濟體中，51個是公司，49個是國家。世界上有161個國家的財政收入比不上沃爾瑪公司，全球最大的10個公司的銷售總額超過了世界上最小的100個國家國內(nèi)生產(chǎn)總值的總和”。[8]公司的營業(yè)活動是踐行商事法律的典型，在商法追求“效益”與“營利”的精神指引下，公司能夠在市場條件下將每一種資源的效益發(fā)揮到極致。以我國《公司法》為例，作為調(diào)整公司經(jīng)營活動的基本準(zhǔn)則，從其產(chǎn)生與發(fā)展的過程即可以看出，作為商事法律的代表，公司法的具體規(guī)則直接反映出商法的精神內(nèi)涵。②

三、我國當(dāng)前市場環(huán)境下商法精神的缺失

商法與市場是如影相隨的，可以說現(xiàn)代商法就是市場的產(chǎn)物，過去計劃經(jīng)濟體制的經(jīng)驗告訴我們，沒有市場的經(jīng)濟是不需要也不可能有商事法律的運行的。我國是在經(jīng)歷了長期的計劃經(jīng)濟模式后，提出“建設(shè)有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟體制”的背景下，重新開始商事法制建設(shè)的，因此我國商事

立法的最強大推動力來源于工具性目的——服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展，服務(wù)于市場經(jīng)濟體制建設(shè)。在這種情況下，商法無法確定自己在法律規(guī)范背后的價值層面上的法文化之精神指向是什么，因此就特別容易導(dǎo)致商法規(guī)范受到不健全市場的體制性控制，阻礙商業(yè)的發(fā)展。

第一，在商事立法中國家干預(yù)的空間過大，政府放到資源配置的基礎(chǔ)性地位上去，商人自治與商業(yè)自由的空間不足。2013年關(guān)于公司資本制度的改革提出降低公司注冊資本，受到市場的普遍歡迎，從側(cè)面反映出我國當(dāng)前政府對市場干預(yù)之廣泛。由于法律精神缺失導(dǎo)致具體的法律制度缺乏指引，很容易受宏觀調(diào)控思維的影響而無法到達預(yù)先立法目的。與中世紀(jì)的商業(yè)活動會受到教會的限制類似，我國現(xiàn)在的市場開放程度因為受到所有制的羈絆而被政府過于嚴(yán)格的管控，對于商業(yè)的營利性始終有一層意識形態(tài)化的陰影。商事法律中留給政府干預(yù)的權(quán)利過大，與商法的自由精神背道而馳。雖然說西方社會國家商事立法的出現(xiàn)意味著國家權(quán)力對商業(yè)活動和商事法律的介入，但是這種介入或者干預(yù)是在建立，國家要從法律制度層面促進商業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)之上的，實際上早期的國家商事立法大部分在實質(zhì)上是確認(rèn)商業(yè)慣例和習(xí)慣的合法性、有效性?，F(xiàn)代商法越來越社會化，在西方商法發(fā)達的國家中開始出現(xiàn)企業(yè)的社會則和社會本位等思想和制度，但我國商法導(dǎo)致商事活動與商法理念的基本我國正在經(jīng)歷的商法社會化進程中，不宜盲目追求西方的潮流，因為西方商法發(fā)展的這一趨勢是建立在其長久商法傳統(tǒng)、成熟的市場體制和豐富的營利性觀念之基礎(chǔ)上的，而我國商事實踐活動和商事立法活動都遠沒有達到成熟的市場化水平，再加上商法精神的歷史性缺失和濃厚的政府干預(yù)傳統(tǒng)，在市場觀念還沒有深入人心的時候過多的強調(diào)政府權(quán)力的干預(yù)，非常不利于市場對資源配置作用的有效發(fā)揮。過早地強調(diào)對營利活動的種種限制很容易嬗變?yōu)檎缮嫫髽I(yè)經(jīng)營的口實。

第二，商事司法中商法思維和商法意識的缺乏影響市場主體對市場配置資源方式的誤解。商法規(guī)范更關(guān)注實踐的應(yīng)用,是對某些事項的特別規(guī)定,體現(xiàn)了濃厚的經(jīng)驗法則的特點。商事立法是將經(jīng)驗上升為理性的過程，是可貴的，而商事司法是將理性還原于生活經(jīng)驗，同樣是非常重要的。[9]商法注重效率而兼顧公平，這與市場配置資源的價值取向具有天然的一致性，但是由于商法精神的缺失，商法文化并沒有有效滲透到商事實踐中，商事糾紛不能在商法的語境下得到公平公正的解決。我國目前在商事審判的實踐中普遍存在以民法思維審理商事糾紛的現(xiàn)象，而糾紛的解決結(jié)果會直接影響到市場主體對資源配置的認(rèn)識預(yù)期，正如學(xué)者所言，沒有商法典不可怕,但是如果沒有商法意識就很危險，[10]在商事司法過程中現(xiàn)實呼喚商法意識，而商法精神會直接從法文化的層面對商法意識產(chǎn)生影響。③

四、發(fā)揮市場配置資源的決定作用必須倡揚商法的營利精神

在文章開始的路徑分析一章中，筆者已經(jīng)指出，我國的商事活動和商法規(guī)范的發(fā)展都不足以為我們歸納商法精神提供充分的材料，并將鑒于商法天生具有普遍化與國際化內(nèi)在張力，因此我們選取從西方商法發(fā)展的歷史中歸納出商法的精神內(nèi)涵，然后根據(jù)我國商法面臨的現(xiàn)實問，選取我們商法目前最需的精神核心，來作為演繹我國商法發(fā)展的基本點，促進我國商法規(guī)范的完善和商法精神的彰顯。通過分析我國商法精神的缺失在商事立法和司法中的兩方面突出問題，筆者認(rèn)為，我國的商法必須大力倡導(dǎo)西方商法在近代國家立法時期的那種自由精神。

首先，提高商事習(xí)慣在法律規(guī)范中的地位?，F(xiàn)代商法發(fā)展的趨勢之一體現(xiàn)為商事習(xí)慣法化。商事習(xí)慣法以其生動、具體的獨特形式在實際生活中彌補了國家商事制定法的宏觀、抽象的空白，其生命力由此顯現(xiàn)。[11]我國目前僅在《合同法》中規(guī)定了交易習(xí)慣適用的條件，而沒有提及商事習(xí)慣的適用。而日本、美國等國家都是在商法典總則明確規(guī)定確認(rèn)商事習(xí)慣的適用效力，我國目前沒有形式意義上的商法典，但是實質(zhì)意義上的各商事部門法已經(jīng)比較完善，根據(jù)各部門法的特點，在一些實踐性和經(jīng)驗性強的商事部門法中明確規(guī)定商事習(xí)慣的效力，是比較現(xiàn)實的做法。除了立法上明確商事習(xí)慣的法源地位外，在商事審判中應(yīng)確立商事習(xí)慣的裁判依據(jù)地位。確立商事習(xí)慣為裁判規(guī)范，有助于實現(xiàn)商事習(xí)慣對商法的構(gòu)建作用，使商事習(xí)慣中的倫理精神得到切實落實，也可使商法的倫理基礎(chǔ)得以通過實踐注入發(fā)展的動力。

其次，改變監(jiān)管方式，增加企業(yè)經(jīng)營自由。降低市場準(zhǔn)入門檻和，統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，放松商業(yè)登記管制，簡化登記審批程序?！吧谭ㄊ亲钭杂傻姆?，也是最嚴(yán)格的法律”說的就是商法對企業(yè)自治和營業(yè)自由的充分信任以及對某些強制性規(guī)范的價值的肯定，在傳統(tǒng)私法不能解決的領(lǐng)域，嚴(yán)格的強制性規(guī)定是必須的，但是在商法規(guī)范中，更多的應(yīng)該是為商人和商業(yè)活動提供法律上的支持與保障的任意性規(guī)范。

最后，防止對社會本位和企業(yè)責(zé)任的強調(diào)異化為不合理的政府干預(yù)。隨著市場體制的日益規(guī)范化，在西方商法現(xiàn)代社會化進程中，超越傳統(tǒng)的追求營利的社會本位和企業(yè)責(zé)任精神維度的已經(jīng)普遍化，不最新精神維度，包括社會本位和企業(yè)責(zé)任的價值追求，我國商法應(yīng)該慎重地引進。短暫的商法發(fā)展歷史，還沒有培育出成熟的商業(yè)營利文化，再加上不健全的市場，束縛過多的企業(yè)，目前還不具備追求最新發(fā)展趨勢的客觀條件。我們需要做的是進一步倡導(dǎo)商法的自由精神，在更大范圍內(nèi)給企業(yè)經(jīng)營和競爭的自由，真正為市場發(fā)揮資源配置的決定作用提供一種理念上的指引，以商法精神的彰顯來促進市場體制的健全和完善。

五、結(jié)語

商法具有很強的經(jīng)驗性特點，商法的精神是商法在調(diào)整商事活動過程中并隨著商事活動的發(fā)展而不斷積累，長期適用而形成的一種具有基本價值導(dǎo)向功能的法律文化力量。不健全的市場經(jīng)濟體制一方面影響著我國商法的發(fā)展，另一方面現(xiàn)實中的商事法律制度又是構(gòu)成整體市場經(jīng)濟體制系統(tǒng)的組成部分，所以市場體制與商法精神是互相影響的。當(dāng)前，一方面我國的市場經(jīng)濟體制依然不成熟，另一方面從國家層面提出政府要簡政放權(quán)，發(fā)揮市場配置資源的決定作用；在此背景下，以自由為底色、營利為內(nèi)核、以效率為追求的商法精神需要大力倡揚。在此基礎(chǔ)之上，結(jié)合我國市場經(jīng)濟發(fā)展的實踐，吸納商法精神演變中出現(xiàn)的新的價值元素，不斷為市場發(fā)揮資源配置的決定作用的實踐提供精神理念層面的指引。

注釋：

①泛指羅馬天主教、東正教以及基督教的其他一些教派（如新教的圣公會和加爾文教等）的各種法規(guī)。又稱“寺院法”、“宗規(guī)法”。但在法學(xué)著作中則通常專指中世紀(jì)羅馬天主教的法律。

②比如關(guān)于公司資本制度的變化，我國1994年《公司法》按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊資本額，有限責(zé)任公司的最低注冊資本從10萬―50萬元不等；2006年《公司法》修改后取消了注冊資本的行業(yè)分類，并統(tǒng)一降至3萬元；2013年最新《公司法》取消了注冊資本的最低限額。這一歷史變化過程充分體現(xiàn)了政府對公司設(shè)立的干預(yù)與控制的弱化，準(zhǔn)入制度逐步合理化、市場化。

③司法實踐中，民事審判庭審理的商事糾紛越來越多，如果按照民事法律的思維來審判案件，其結(jié)果往往不能讓當(dāng)事人滿意。某些地區(qū)的法院針對這種現(xiàn)象已經(jīng)開始探索改革，比如2010年山東德州市全部法院均設(shè)立了商事審判庭。目前全國大多數(shù)中級人民法院民二庭的實際分工為商事糾紛。（商）字號的判決書也越來越普遍。

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