高軍東

（河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng)453000）

聯(lián)邦最高法院在現(xiàn)今美國社會中影響巨大的奧秘就是其司法審查權(quán)，即聯(lián)邦最高法院可以以違憲為理由推翻國會通過的法律或者行政部門的措施和決定。但是由于司法審查權(quán)并非美國憲法所明文賦予，而且從邏輯上講就是非民選的大法官有權(quán)推翻國會和政府里多數(shù)選民代表所作的立法和決定，因此出現(xiàn)了“反多數(shù)難題”：司法審查與美國憲法所極力表達(dá)的“我們?nèi)嗣瘛敝g的沖突。由此，“反多數(shù)難題”歸根結(jié)底就是要探求司法審查的正當(dāng)性理據(jù)及其界限。目前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對于該問題通過多種角度進(jìn)行了回應(yīng)，但是這些回應(yīng)并沒有得到廣泛認(rèn)可，其原因在于各種回應(yīng)都有一個邏輯預(yù)設(shè)——民主是正當(dāng)性的唯一依據(jù)。這種邏輯預(yù)設(shè)是危險的，純粹的民主會導(dǎo)致“多數(shù)暴政”進(jìn)而威脅公民權(quán)利。正當(dāng)性的來源應(yīng)當(dāng)包括民主和法治兩個方面，并且這兩個方面必須始終相互制約。司法審查制度的正當(dāng)性正是其所代表的“法治”對于“民主”的制衡，因此司法審查必須體現(xiàn)“反多數(shù)命題”。加深法治與民主辯證關(guān)系的認(rèn)識，對于當(dāng)今建設(shè)中國特色社會主義法治體系具有重要意義，防止純粹民主思想的泛濫、加強(qiáng)社會主義法治建設(shè)才能最終維護(hù)廣大人民的根本利益。

一、“反多數(shù)難題”之邏輯結(jié)構(gòu)

“反多數(shù)難題”這一稱謂雖最早由亞歷山大·比克爾教授提出，但事實上該難題與司法審查制度相伴而生，早已存在于美國憲政理論與實踐中。比克爾教授對“反多數(shù)難題”內(nèi)涵進(jìn)行了清晰歸納，認(rèn)為在馬伯里訴麥迪遜案中馬歇爾大法官成功地將公眾的視線集中在了“一件與憲法矛盾的法案能否成為這個國家的法律”這一問題上，同時成功的回避了首要問題，即一部制定法是否與憲法相矛盾，“是一個必須由某人來決定的政治問題。問題在于，由誰來決定？”但是，即使這樣成功地轉(zhuǎn)移了注意力，馬歇爾對前一個問題的解答也并非成功，因為憲法的措辭并沒有如他所言確認(rèn)并強(qiáng)化“與憲法相悖的法律是無效的”這一原則。

比克爾正式提出“反多數(shù)難題”：司法審查體現(xiàn)了一種反多數(shù)主義的理念。當(dāng)最高司法機(jī)關(guān)對法案或者總統(tǒng)的行為進(jìn)行審查并宣布違憲時，構(gòu)成了對人民意志的否定，因為立法機(jī)關(guān)和總統(tǒng)都是通過選舉產(chǎn)生的。也就是說，由一個非民選的機(jī)構(gòu)來控制代表多數(shù)意志的機(jī)構(gòu)，這是不民主的［1］17－18。其邏輯結(jié)構(gòu)歸納包含兩個遞進(jìn)的部分：第一，“司法審查的依據(jù)”是否與多數(shù)主義的民主政體相悖？就是指憲法與法律的關(guān)系問題：與憲法相悖的法律是否無效？如果能夠證明與憲法相悖的法律無效，則第二，“司法審查的機(jī)關(guān)”是否與多數(shù)主義的民主政體相悖？法院有權(quán)做出代議制機(jī)關(guān)的立法或行政機(jī)關(guān)行為是否違憲的判斷嗎？

（一）與憲法相悖的法律無效嗎？

首先來看第一個問題：與憲法相悖的法律無效嗎？換言之，由當(dāng)今的自治政府通過法定程序頒布立法，如果與兩百年前通過立憲程序頒布的憲法相抵觸，該國會立法是否當(dāng)然無效？許多人認(rèn)為這個問題是無需回答的，這是當(dāng)今法治社會的一個基本共識，但事實情況并非如此簡單。這個問題涉及了憲法的“時間性問題”，即“一部有著兩百年歷史的法律文本，在迥異于今的狀況下經(jīng)由多數(shù)人投票通過后頒布，它何以能在當(dāng)下?lián)碛泻戏?quán)威？它何以可能約束今天的多數(shù)人？”［2］224

“時間性問題”產(chǎn)生的前提是人民主權(quán)思想，該思想認(rèn)為：“誰有合法的最終權(quán)威來獨自做出我們賴以生存的那些決定？我們有。換言之，原則上說，眼下我們能夠支配我們自己。……一個民族顯然無法用一兩個世紀(jì)以前業(yè)已對其頒布的法律來支配自己?！绹某晌膽椪敲艿摹Ｓ捎诼暦Q要約束明天的享有主權(quán)的民眾之意志，美國憲法侵犯了自治政府的絕對原則，而它開始時是把保押在了該原則上借此主張合法權(quán)威。”［2］225－227

對“時間性問題”有各種各樣的解答，比如認(rèn)為美國憲法從不聲稱要約束后來的世代甚至或稍晚一些的同代人；或認(rèn)為只要憲法保有當(dāng)前大多數(shù)的同意，所有時間上的難題就會不復(fù)存，等等。對這些解答，我們將在下文中進(jìn)行分析，但是有一點可以肯定，那就是“時間性問題”并非通常認(rèn)為的那樣容易解決。

（二）如果能夠證明與憲法相悖的法律無效，那么法院有權(quán)做出這樣的判斷嗎

這個問題是司法審查制度引起廣泛質(zhì)疑的焦點問題，最高法院的司法審查不斷受到立法和行政的質(zhì)疑甚至是挑戰(zhàn)。

首先，質(zhì)疑針對的是司法審查者的非民主性。美國最高法院的九位法官不經(jīng)人民選舉（由總統(tǒng)提名議會認(rèn)可產(chǎn)生），而且不對民意負(fù)責(zé)（其除被彈劾外得以終身任職）。立法機(jī)關(guān)則是由人民選舉的代表組成。幾個非民選的法官可以抹殺代表“多數(shù)人民代表的意志”的國會立法，以代議制為基礎(chǔ)的美國民主受到了顯著威脅。

其次，質(zhì)疑針對的是司法審查的依據(jù)。大法官們除了依據(jù)明確的憲法條文外，更多的時候依據(jù)的則是自己對憲法的理解，那么這九個非民選的大法官憑什么從憲法里讀出一系列沒有明確文字基礎(chǔ)的內(nèi)容？這種內(nèi)容能夠作為審查的有效依據(jù)嗎？

1998年和2004年，重慶九院先后與當(dāng)?shù)貎蓚€一級醫(yī)院合并，通過低成本運作實現(xiàn)了醫(yī)院資產(chǎn)的保值增值、區(qū)域衛(wèi)生資源和市場資源的優(yōu)化重組。在實施醫(yī)療重組過程中，張培林提出了“五合”理論，具體指“合人、合財、合物、合功能、合心”。該理論不僅成為原國家科委全國醫(yī)院產(chǎn)權(quán)制度研究課題，并且原國家科委還將重慶九院的先進(jìn)理念向全國推廣。隨后，“五合”理論成為清華大學(xué)《醫(yī)院商學(xué)院》經(jīng)典教材，部分研究成果內(nèi)容被國務(wù)院新醫(yī)改方案所采納。

這其實就是憲法解釋問題，以上的質(zhì)疑可以轉(zhuǎn)換為：首先，由誰進(jìn)行憲法的解釋，即誰對憲法的解釋具有最終決定性：國會、總統(tǒng)、法院還是人民？其次，如何進(jìn)行憲法解釋，在怎樣的憲法解釋原則指導(dǎo)下以及在怎樣的解釋限度范圍內(nèi)，憲法解釋才具有正當(dāng)性？

最后，質(zhì)疑針對的是司法審查結(jié)果的最終性。對于最高法院的審查結(jié)果，國會是無法予以變更的，除非通過復(fù)雜且罕見成功“修憲程序”。質(zhì)疑者認(rèn)為這種“最終性”是不符合民主制度的，因為這種“最終性”導(dǎo)致在重大問題上代表多數(shù)人民的立法機(jī)關(guān)無法影響結(jié)果［1］20－21。

二、“反多數(shù)”為什么是“難”題——現(xiàn)有理論關(guān)于司法審查正當(dāng)性之邏輯預(yù)設(shè)

在很多人眼里，“反多數(shù)”似乎成為司法審查制度的原罪，如何來彌補(bǔ)乃至消除這一原罪是確立司法審查正當(dāng)性的關(guān)鍵。有學(xué)者對司法審查正當(dāng)性問題的有關(guān)學(xué)說進(jìn)行了細(xì)致的分析［3］，筆者認(rèn)為解決“反多數(shù)難題”主要有以下幾種路徑：“憲法權(quán)威論”［4］“政治過程論”［5］“司法節(jié)制論”［6］“多數(shù)司法論”［7］［8］和實質(zhì)民主論［9］。通過對這幾種解決“反多數(shù)難題”進(jìn)路的分析可以發(fā)現(xiàn)，司法審查正當(dāng)性的核心問題是司法審查與民主治理之間的關(guān)系問題。對于這種關(guān)系究竟如何，各種進(jìn)路有其不同認(rèn)識。

“憲法權(quán)威論”認(rèn)為，“憲法權(quán)威”高于代議制民主，而司法審查就代表了憲法，所以以司法審查的方式否決代表“多數(shù)民主”的立法機(jī)關(guān)制定法是正當(dāng)?shù)?。在這種進(jìn)路中，關(guān)于司法審查與民主的邏輯關(guān)系是：“司法審查＝憲法”；“普通立法＝代議制民主”；“憲法＞代議制民主”；因而“司法審查＞普通立法”。但是“憲法＞代議制民主”并非不證自明的，對于這一問題，“憲法權(quán)威論”有兩種解決方案：第一種方案認(rèn)為，由于憲法的性質(zhì)來源于“人民主權(quán)”，代表的是“全體人民的意志”，而代議制民主所代表的只是“多數(shù)人民”（而且這個“多數(shù)”還是有疑問的），所以憲法高于代議制民主。這種方案的實質(zhì)是用“民主”對抗“民主”，即用“更民主”的憲法來對抗“民主”的普通立法。第二種方案認(rèn)為，憲法的“高級法”性質(zhì)來源于“理性和正義”，這種“理性和正義”具有內(nèi)在的優(yōu)越性而高于“人民的意志”，因此憲法高于代議制民主。這種方案其實是用“理性和正義”對抗“民主”。

“政治程序論”認(rèn)為，司法審查其實就是為了保障政治的良性運作過程和法律產(chǎn)生過程的民主性，因而司法審查的正當(dāng)性在于其通過程序性手段而為民主價值的實現(xiàn)提供保證。司法審查是讓政治回歸多數(shù)人治理的前提。這種觀點認(rèn)為司法審查與民主之間的關(guān)系是：司法審查有助于民主制度，可以通過彌補(bǔ)民主制度自身的固有缺陷從而維護(hù)民主制度，因而司法審查具有正當(dāng)性。

“司法節(jié)制論”認(rèn)為，有些國家事務(wù)具有高度政治性，不應(yīng)該由法官進(jìn)行價值判斷，而應(yīng)交由其他政治部門來解決。只有在行政、立法兩種權(quán)力違背民主原理，無法用民主程序來解決時，司法審查才有其正當(dāng)性和必要性，否則司法過度介入，將會損害民主程序，進(jìn)而破壞代議民主制。因而這種理論并不像前兩種理論一樣認(rèn)為根本不存在“反多數(shù)”問題，而是在承認(rèn)司法審查“反多數(shù)”的前提下，并不準(zhǔn)備直接解決司法審查的“反多數(shù)”難題，而是希望經(jīng)由具體的技術(shù)性手段如一些制度來化解?！八痉ü?jié)制論”承認(rèn)民主具有最高價值，司法審查不具有民主正當(dāng)性，因而必須縮小其適用范圍。

“實質(zhì)民主論”認(rèn)為，從民主的發(fā)展歷史和社會實踐來看，“多數(shù)決”意義上的民主并非唯一的民主，民主必須兼顧實體和程序兩個價值取向，以保障和促進(jìn)人的基本權(quán)利為主要目標(biāo)，從而真正實現(xiàn)協(xié)商意義上的多數(shù)決的“實質(zhì)民主”才是真正的民主。從“實質(zhì)民主”的標(biāo)準(zhǔn)上看，司法審查是對多數(shù)決民主的最佳補(bǔ)充，因此司法審查制度促進(jìn)了民主因而具有正當(dāng)性。

通過以上分析，我們可以看到，除了“憲法權(quán)威論”中認(rèn)為憲法權(quán)威來自“理性和正義”那種觀點之外，其他的觀點都或明或暗地設(shè)立了一個價值標(biāo)準(zhǔn)：民主第一，法治第二。因此要證明司法審查的正當(dāng)性，必須證明其與民主價值的一致性。但是這樣的論證路徑存在種種的問題，核心的困難在于，無論如何，非民選的法官都不可能比民選的政治代表更能代表“民主”，也不可能比民選的政治代表更能理解“民主”的訴求，司法審查具有天生的民主正當(dāng)性的不足。“不識廬山真面目，只緣身在此山中”。與其這樣在云霧里繞來繞去，不如直接跳出來，跳出“民主是第一價值預(yù)設(shè)”的限制，可能會有柳暗花明之效果。

而“憲法權(quán)威論”認(rèn)為憲法權(quán)威來自“理性和正義”的觀點則不同，這種觀點認(rèn)為“民主”并非美國憲政的“唯一價值”。麥克洛斯基教授就認(rèn)為：美國憲法體現(xiàn)了兩種精神，其一是代表“民主”的“人民主權(quán)”精神，其二是代表“法治”的“基本法”精神。這兩只都融入在美國憲法中，對立統(tǒng)一，“人民主權(quán)”精神意味著民眾意志，“基本法”精神則強(qiáng)調(diào)法律主治。具體到機(jī)構(gòu)設(shè)置上，立法機(jī)關(guān)通過立法來回應(yīng)代表公共利益的選票，從而體現(xiàn)人民的民眾意志；司法機(jī)關(guān)則守護(hù)基本大法，從而體現(xiàn)法治精神［10］。這種觀點的價值預(yù)設(shè)就是“民主與法治是同等的價值訴求，兩者對立統(tǒng)一”。

三、從“難題”到“命題”——正當(dāng)性之轉(zhuǎn)變

對于以上兩者不同的價值預(yù)設(shè)，孰優(yōu)孰劣？筆者認(rèn)為既然“反多數(shù)難題”針對的是“司法審查的正當(dāng)性”，因此這要從“正當(dāng)性”說起。

（一）正當(dāng)性的兩種面相

正當(dāng)性問題自霍布斯、洛克以來一直是西方政治哲學(xué)尤其是契約論傳統(tǒng)所討論的主題。亞里士多德在其《政治學(xué)》中從兩個方面描述了正當(dāng)性理論：主觀方面的正當(dāng)性來源于被統(tǒng)治者的意志表達(dá)；客觀方面的正當(dāng)性來源于其符合某種客觀規(guī)律［11］。這兩種面相代表了正當(dāng)性的兩種特征——規(guī)范性和經(jīng)驗性。

經(jīng)驗性是正當(dāng)性主觀面相的特征，因為契約論強(qiáng)調(diào)的就是被統(tǒng)治者的意志表達(dá)，所以筆者認(rèn)為正當(dāng)性的主觀面相可以用“民主”來代表；規(guī)范性是正當(dāng)性客觀面相的特征，因為自然法強(qiáng)調(diào)的是外在于人的主觀態(tài)度和政治制度本身的客觀規(guī)范，因此筆者認(rèn)為可以用“法治”來代表正當(dāng)性的客觀面相。雖然各種政治術(shù)語目前使用比較混亂，但是我們還是能夠找出一個關(guān)于“民主”和“法治”的“底線定義”：民主主要是指遵循多數(shù)原則，法治是指以法律至上為原則。這種底線定義有利于討論的展開，但是這絕不意味著兩者在現(xiàn)實中可以完全分開。

（二）民主與法治的關(guān)系

在西方的政治文明發(fā)展過程中，民主與法治兩種選擇如影隨形，不但代表了正當(dāng)性基礎(chǔ)的兩種岔路，而且代表了兩個方向的價值選擇。歷史經(jīng)驗證明，過分強(qiáng)調(diào)民主會讓法治喪失生存空間，過分強(qiáng)調(diào)法治則會使民主制度失去活力，因此民主與法治的均衡成為最佳的選擇。但是均衡意味著存在某種緊張關(guān)系，對于法治和民主的緊張關(guān)系，“立憲民主制”就是人們尋找到的一種解決方案：“作為國家權(quán)力形態(tài)的民主以特定的程序動員社會，從而形成更高合法性的張力，它更容易為社會接受；作為國家權(quán)力形態(tài)的法治以先定的約束保證社會秩序，從而形成一種對權(quán)力的限制，它以規(guī)則的普遍性證明自身。這樣，當(dāng)民主權(quán)力深入社會時，它并不是沒有遮攔的，它首先需要面對的就是對它的約束——法治?！保?2］法治對民主制度構(gòu)成了制衡，這種制衡防止了多數(shù)專制的出現(xiàn)從而保護(hù)了少數(shù)的基本權(quán)利，通過憲法這種形式實現(xiàn)了對民主的改造和對國家權(quán)力的必要限制。

（三）司法審查之正當(dāng)性基礎(chǔ)——“反多數(shù)命題”

通過以上的分析，筆者認(rèn)為司法審查制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于“法治”而非“民主”。因為在憲政體制中，必須給予民主和法治同等的重視，必須實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。因此由司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法進(jìn)行司法審查，體現(xiàn)了法治對民主的制衡，這種對民主的制衡就是司法審查的價值所在。

因而既然司法審查的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于法治而非民主，那么質(zhì)疑司法審查正當(dāng)性的“反多數(shù)難題”自然就不是“難題”了。由于法治的使命是制約民主的泛濫、防止其過分?jǐn)U張，因此以法治作為正當(dāng)性基礎(chǔ)的司法審查，其主要的使命就是對民選部門的制約。筆者因此認(rèn)為，司法審查的“反多數(shù)難題”應(yīng)該改為“反多數(shù)命題”更為合適，更能表達(dá)司法審查的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于對“民主多數(shù)”的制約的含義。

四、“反多數(shù)命題”的成立條件

“反多數(shù)命題”是一種縮減后的表達(dá)，其完全形態(tài)為：如果司法審查能夠體現(xiàn)法治，那么其對“多數(shù)民主”的制約具有正當(dāng)性。條件是“法審查能夠體現(xiàn)法治”，結(jié)論是“其對‘多數(shù)民主’的制約具有正當(dāng)性”，那么這兩者之間的關(guān)系是什么呢？筆者認(rèn)為是一種充分必要關(guān)系。充分必要關(guān)系可以用“當(dāng)且僅當(dāng)”來表示，因此“反多數(shù)命題”就可以表述為：當(dāng)且僅當(dāng)司法審查體現(xiàn)法治的時候，其才具有正當(dāng)性。

既然司法審查正當(dāng)性的條件是司法審查能夠體現(xiàn)法治，那么究竟如何體現(xiàn)呢？法治觀念源遠(yuǎn)流長，目前尚無公認(rèn)的準(zhǔn)確定義。本文使用的是底線定義，認(rèn)為法治是指“法律至上”。關(guān)于“法律至上”的要素究竟包含哪些，學(xué)者們的觀點不盡相同。筆者認(rèn)為，以下兩點是實現(xiàn)“法律至上”所必須的，也是司法審查的“反多數(shù)命題”得以成立的充分必要條件。

（一）司法審查的組織：司法獨立

要使司法審查的正當(dāng)性得以實現(xiàn)，最重要的就在于司法的獨立，也就是說，司法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和社會關(guān)系中必須是作為獨立的力量而存在并運作。因為司法活動的基本方式是“判斷”，而判斷要達(dá)到公正而權(quán)威，司法機(jī)關(guān)中立性和自主性是必然的要求。司法機(jī)關(guān)必須擺脫任何控制和影響，否則就不再是司法機(jī)關(guān)了［13］。

（二）司法審查的依據(jù)：憲法至上

在自然法思想影響下，人們深信自然法高于人類統(tǒng)治者的意志，當(dāng)這種認(rèn)識和成文憲法化運動結(jié)合在一起時，憲法就成為自然法價值的實定化，被賦予了高級法定位，取得至上的效力?，F(xiàn)代憲政國家都強(qiáng)調(diào)公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受國家最高規(guī)范即憲法的約束，即使以多數(shù)決方式通過的法律，也要接受是否違憲的審查。從這個意義上說，司法審查這一以作為高級法的憲法為依據(jù)的制度就當(dāng)然具有合理性、正當(dāng)性。當(dāng)人們深信有一種法高于人間統(tǒng)治者的意志時，司法審查的正當(dāng)性基礎(chǔ)就已經(jīng)奠基，因此司法審查必須以憲法作為基礎(chǔ)，而不能是其他。

（三）司法審查的效力：反對司法至上

司法審查與司法至上這兩個概念應(yīng)該予以區(qū)別。雖然司法至上包括了司法審查，但司法審查并不必然包括司法至上。司法機(jī)關(guān)在具體案件中拒絕執(zhí)行法律的依據(jù)是這部法律與憲法相沖突而非司法機(jī)關(guān)地位高于立法機(jī)關(guān)。司法至上的觀念要求其他政府官員服從最高法院的憲法判決，即使他們認(rèn)為就憲法含義而言最高法院犯了實質(zhì)性的錯誤或是存在并不需要進(jìn)行司法審查的情況［14］。而要保證司法審查的正當(dāng)性，筆者認(rèn)為就必須反對司法至上，因為司法至上超越了“法治”在正當(dāng)性基礎(chǔ)中的有限地位，阻礙了憲政目標(biāo)的最終實現(xiàn)。

［1］亞歷山大·M.比克爾.最小危險部門［M］.姚中秋，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007.

［2］杰德·盧本菲爾德.合法性與解釋［M］／／拉里·亞歷山大，等.憲政的哲學(xué)基礎(chǔ).付子堂，等，校譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

［3］李琦.司法審查正當(dāng)性論爭之辨析［J］.法律科學(xué)，2012（6）.

［4］愛德華·S.考文.美國憲法的“高級法”背景［M］.強(qiáng)世功，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996：4－5.

［5］約翰·哈特·伊利.民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論［M］.朱中一，顧運，譯.北京：法律出版社，2003：102.

［6］凱斯·R.桑斯坦.就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義［M］.泮偉江，周武，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2007：22－33.

［7］何海波.多數(shù)主義的法院：美國聯(lián)邦最高法院司法審查的性質(zhì)［J］.清華法學(xué)，2009（6）.

［8］劉濤.論司法審查的反多數(shù)難題及其化解之路徑［J］.求索，2013（9）.

［9］龐凌.實質(zhì)民主——司法審查的理論根基［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015（2）.

［10］羅伯特·麥克洛斯基.美國最高法院（第3版）［M］.任東來，等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：9.

［11］周濂.現(xiàn)代政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2008：8.

［12］佟得志.在民主與法治之間［M］.北京：人民出版社，2006：145.

［13］羅杰·科特威爾.法律社會學(xué)導(dǎo)論［M］.潘大松，等，譯.北京：華夏出版社，1989：237.

［14］基斯·威廷頓.司法至上的政治基礎(chǔ)［M］.牛悅，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010：9.