文 / 顧韜

關(guān)于侵害技術(shù)秘密糾紛案件審理思路及方法的探討

文 / 顧韜

秘密性要件在技術(shù)秘密各構(gòu)成要件中處于核心和基礎(chǔ)地位，因此在技術(shù)秘密構(gòu)成要件的審查中，應(yīng)當(dāng)確立以“秘密性”要件為審查核心的審理思路。對于保密措施的審查，應(yīng)當(dāng)重點審查權(quán)利人主觀上是否具備保密意愿，并根據(jù)“秘密性”的強(qiáng)弱以及個案情形，合理調(diào)節(jié)保密措施合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)。在秘密點確定的審理環(huán)節(jié)中引入訴訟協(xié)商機(jī)制，通過分步驟篩選法、原告自行剔除公知信息等審理協(xié)商方式促使原、被告達(dá)成一致，盡量避免在案件一開始即采用強(qiáng)制的方式壓迫原告限縮其秘密點范圍。技術(shù)秘密的司法鑒定環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)注意委托鑒定事項的準(zhǔn)確性、具體性和可鑒定性，同時引入司法鑒定報告預(yù)審查機(jī)制以提高鑒定報告水準(zhǔn)。對技術(shù)事實的認(rèn)定，除組織必要的技術(shù)鑒定，也要注意充分運用技術(shù)專家輔助人制度。

技術(shù)秘密；案件審理；思路方法

侵害技術(shù)秘密糾紛案件審理一直是知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域的難點問題之一，與其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利不同，技術(shù)秘密并不具備法定的權(quán)利外觀，通常由權(quán)利人自已非公開持有，直至訴訟方才向裁判機(jī)關(guān)公開，這導(dǎo)致了此類案件審理規(guī)則也具備相對的特殊性。經(jīng)過長期的探索實踐，審判實務(wù)領(lǐng)域?qū)τ诩夹g(shù)秘密案件審理積累了一批行之有效的審理經(jīng)驗。但客觀地說，審判實踐中對于如何提高技術(shù)事實查明水平，降低權(quán)利人舉證難度，縮短訴訟周期等瓶頸問題仍然缺乏足夠的應(yīng)對之策。本文擬以司法實務(wù)為視角，結(jié)合在審判實踐中的一些心得和體會，嘗試就技術(shù)秘密案件的審理思路及方法問題作以分析探討。

一、關(guān)于技術(shù)秘密構(gòu)成要件的審查思路

我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。通常認(rèn)為，商業(yè)秘密構(gòu)成要件包括不為公眾所知悉、價值性、實用性和合理的保密措施四項。審判實務(wù)中，極少見因不具備價值性或?qū)嵱眯远幢徽J(rèn)定為技術(shù)秘密的案例。因為，如果爭議信息不具備價值性或?qū)嵱眯?，原、被告之間通常不可能發(fā)生糾紛。因此，技術(shù)秘密構(gòu)成要件審查的重點主要在于“秘密性（即不為公眾所知悉）”和保密措施兩個方面。

司法實踐中，較為常態(tài)的做法是將“不為公眾所知悉”、“保密措施是否合理”作并行審查，只要有一個要件不能滿足要求，則不能認(rèn)定技術(shù)秘密成立。這種將秘密性和保密措施要件進(jìn)行分別、平行審查的做法本身無可厚非，但如果過于強(qiáng)調(diào)審查方式的平行性也可能導(dǎo)致一種不利后果：即忽視了秘密性要件在整個商業(yè)秘密構(gòu)成要件中的核心地位，片面地強(qiáng)調(diào)秘密性和保密措施要件各自獨立的地位，從而割裂了兩者之間原本存在的包容和依賴關(guān)系。

1、秘密性要件在商業(yè)秘密構(gòu)成要件審查處于核心和基礎(chǔ)地位。這一點，從商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)類別的命名本身似乎即可推導(dǎo)得出。“在決定信息是否屬于商業(yè)秘密時，‘秘密性’（Secrecy）是最為重要的因素。”1. 孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年5月第1版，第706—707頁?！懊绹ㄔ阂仓赋觯孛苄允恰鱾€案件的門檻問題’”。2. 同注釋1，第707頁。TRIPS協(xié)議第11條規(guī)定“未披露過的信息”屬于知識產(chǎn)權(quán)的一個獨立類別，這里的“未披露過的信息”就是我們通常所說的商業(yè)秘密。隨后，TRIPS協(xié)議第39條又對未披露的信息的保護(hù)作出了獨立規(guī)定：“2. 只要有關(guān)信息符合下列三個條件：a、在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的；b、因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；c、合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施?！睆腡RIPS協(xié)議以及多數(shù)國家對商業(yè)秘密的立法表述中均可以看出秘密性要件所具有的核心地位。事實上，這一理解也符合對商業(yè)秘密這一知識產(chǎn)權(quán)類別本身的認(rèn)知邏輯。技術(shù)信息或者經(jīng)營信息本身必須具備秘密性，在常態(tài)下不為公眾所知悉，這是其能夠被稱作商業(yè)秘密并得到司法保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。

具體到秘密性和保密措施之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為，兩者之間并不是截然孤立的關(guān)系，采取保密措施的目的在于防止他人采用不正當(dāng)手段獲取、披露商業(yè)秘密，主要體現(xiàn)的是權(quán)利人對技術(shù)信息的保密意愿。在一定意義上，保密措施似乎可以看作技術(shù)信息不為相關(guān)公眾所知悉這一內(nèi)涵的延伸，秘密性要件在一定程度上也包涵了必須具備合理保密措施這一條件。因此并不能絕對性地將其視為相互平行，互不干擾的兩個要件。在司法實踐中，明確上述問題的意義在于能夠更為有效地協(xié)調(diào)技術(shù)秘密各要件的審查尺度，更為精準(zhǔn)地對技術(shù)秘密是否成立做出判斷，也更有利于司法裁判盡量符合技術(shù)秘密司法保護(hù)的實際需求。

2、合理保密措施的審查尺度需要與其秘密性水平相適應(yīng)。司法實踐中，存在不區(qū)分個案情況，對保密措施“合理性”審查標(biāo)準(zhǔn)采取一刀切，標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格的傾向。比如，一律要求權(quán)利人必須在保密要求中明確載明保密具體內(nèi)容、一律不承認(rèn)“事后補(bǔ)救”的保密措施、要求保密要求必須明確具體地通知每一個保密主體、只要存在泄密的可能就一律不認(rèn)可保密措施的合理性等。上述做法的危險性在于：可能將一批“含金量”較高但保密措施相對較弱的重要技術(shù)擋在了司法保護(hù)的門外，與當(dāng)前加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，特別是加強(qiáng)關(guān)鍵、核心技術(shù)保護(hù)的整體司法政策導(dǎo)向有所背離。造成這一現(xiàn)象的重要原因之一在于：片面孤立地審查技術(shù)秘密各構(gòu)成要件，忽視了根據(jù)秘密性水平的高低，合理調(diào)節(jié)其他構(gòu)成要件的審查尺度。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段的商業(yè)秘密構(gòu)成要件審查中，應(yīng)當(dāng)確立以“秘密性”為核心審查要件的審理思路，并根據(jù)“秘密性”的強(qiáng)弱以及具體案情，重點審查權(quán)利人主觀上是否具備保密意愿，合理調(diào)節(jié)具體保密措施合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)。特別是對于秘密性較強(qiáng)，但保密措施相對較弱的部分關(guān)鍵、核心技術(shù)可以適當(dāng)降低保密措施的審查標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)激勵自主創(chuàng)新、維護(hù)公平競爭之宗旨。提出這一建議除了更為符合技術(shù)秘密本身固有特性這一因素外，主要還考慮了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)政策階段性發(fā)展的特征，在當(dāng)前我國技術(shù)秘密侵權(quán)行為較為頻繁，司法保護(hù)效能仍有不足，外部整體評價相對不高的客觀背景下，適度降低權(quán)利人維權(quán)門檻，加大對關(guān)鍵核心技術(shù)的保護(hù)力度更為符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀需要。通俗地說，在目前階段，當(dāng)權(quán)利人技術(shù)秘密遭受侵犯時，重點應(yīng)當(dāng)在于對闖入的盜賊予以懲戒，而不是埋怨權(quán)利人防護(hù)的籬笆扎得不緊。在具體審查中，需要在重點考慮權(quán)利人是否具備主觀保密意愿的前提下，合理掌握“保密措施”有效性、可識別性和適當(dāng)性等審查標(biāo)準(zhǔn)外。對于一般性保密條款和保密規(guī)章3. 指員工簽署的保密條款或保密規(guī)章等對保密事項的規(guī)定過于籠統(tǒng)，未明確載明保密范圍和內(nèi)容。、“事后補(bǔ)救”的保密措施4. 指權(quán)利人在信息形成的一段時間后才采取保密措施的情形。等情形，如果被告侵權(quán)惡意相對明顯，也未能舉證證明由于權(quán)利人保密措施不到位造成信息已經(jīng)進(jìn)入公知領(lǐng)域，則可以認(rèn)定保密措施成立。

對保密措施的要求不宜過于苛刻，還體現(xiàn)在對董事、經(jīng)理等公司高管保密義務(wù)的要求上。在因董事、經(jīng)理等公司高管跳槽所引發(fā)的侵犯商業(yè)秘密案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辯，如未就涉案信息制定專門保密規(guī)定等。筆者認(rèn)為，《公司法》第一百四十八條明確規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！惫靖吖芴貏e是董事長、總經(jīng)理，應(yīng)當(dāng)知曉哪些信息屬于公司的商業(yè)秘密，且應(yīng)當(dāng)采取有效措施加以保護(hù)。因此，當(dāng)公司高管違反忠實義務(wù)，明知涉案信息屬于公司商業(yè)秘密，能夠給公司帶來競爭優(yōu)勢，卻在離職后擅自使用，就應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。因為即使保密措施不夠完善，也是公司高管未盡忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)所致。

二、秘密性要件的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

“不為公眾所知悉”作為消極事實，證明難度相對較大。長期以來，對于該要件的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告還是被告承擔(dān)一直存在較大爭議。對此，筆者認(rèn)為：

1、技術(shù)秘密案件中，就“不為公眾所知悉”要件的成立，證明責(zé)任仍在權(quán)利人。理由是：根據(jù)證明責(zé)任的一般理論，權(quán)利人應(yīng)對其基礎(chǔ)權(quán)利的存在負(fù)有舉證責(zé)任。在民事侵權(quán)訴訟中，原告主張被告侵權(quán)，通常需就以下兩方面舉證，一是原告本身享有某項基礎(chǔ)權(quán)利，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等。二是被告針對原告所享有的知識產(chǎn)權(quán)實施了某種侵權(quán)行為，從而引發(fā)了侵權(quán)訴訟。通常情況下，原告對上述兩方面事實要件均負(fù)有證明責(zé)任。只有在個別情況下，才由被告對侵權(quán)行為的不成立承擔(dān)證明責(zé)任。也即通常所說的證明責(zé)任倒置。5. 根據(jù)目前法律、司法解釋所列舉的舉證責(zé)任倒置的情形，均是對侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀過錯、因果關(guān)系等要件的舉證責(zé)任予以倒置。目前在我國立法中，尚未有直接將證明權(quán)利人享有某項權(quán)利的舉證責(zé)任分配給被告的例證。但無論如何，主張權(quán)利方均應(yīng)對基礎(chǔ)權(quán)利本身存在的事實首先承擔(dān)證明責(zé)任，否則有違證明責(zé)任分配的一般性原理。具體到技術(shù)秘密案件中，“不為公眾所知悉”這一要件屬于技術(shù)秘密是否成立的基礎(chǔ)性事實，理應(yīng)由權(quán)利人舉證。如果在原告未提供證據(jù)證明其技術(shù)秘密成立的情況下，要求被告必須證明原告技術(shù)秘密不成立方能免責(zé)，則不僅對被告人顯失公平，也與通行的證明責(zé)任理論相沖突?！蹲罡叻ㄔ簩徖聿徽?dāng)競爭案件司法解釋》第十四條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任”。

2、可根據(jù)案情，適當(dāng)降低權(quán)利人對“不為公眾所知悉”要件的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于因技術(shù)手段限制導(dǎo)致司法鑒定無法作出明確結(jié)論，或涉案標(biāo)的額不高、技術(shù)不復(fù)雜，而技術(shù)司法鑒定費用成本過高、鑒定周期過長致使鑒定無實際意義，如嚴(yán)格適用“高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)”可能有失公平時，可以結(jié)合原告提供證據(jù)情況和被告提供反駁證據(jù)情況，適當(dāng)降低權(quán)利人的證明標(biāo)準(zhǔn)，即將原告的證明標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為“蓋然性占優(yōu)勢”。如原告向法院提供了署名的技術(shù)圖紙、工藝流程等技術(shù)資料、技術(shù)專家研發(fā)技術(shù)過程的說明等證據(jù)，介紹了相關(guān)技術(shù)背景，具體說明其主張的技術(shù)信息與公知技術(shù)相比存在的區(qū)別點，以及具有何種進(jìn)步等，而被告僅停留在口頭反對，并未提供令人信服的反駁證據(jù)或理由，則可以認(rèn)定原告所主張的技術(shù)秘密成立。適當(dāng)降低權(quán)利人的證明標(biāo)準(zhǔn)，其積極意義在于合理確定了技術(shù)秘密案件的證明標(biāo)準(zhǔn)尺度，即有利于促進(jìn)雙方當(dāng)事人的舉證積極性，有利于查清明案情，同時也未對權(quán)利人課以過重的證明責(zé)任。

三、秘密點的確定方法——訴訟協(xié)商機(jī)制的引入

技術(shù)秘密糾紛案件審理中，出于準(zhǔn)確劃定權(quán)利人技術(shù)秘密邊界的目的，法官幾乎會毫無例外地要求權(quán)利人首先明確其商業(yè)秘密的范圍——即明確秘密點，這也是權(quán)利人尋求司法保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。同時，技術(shù)秘密案件秘密點的確定也往往是此類案件審理所遭遇的第一道難題。原、被告和法官往往對此問題會存在不同理解。通常情形下，原告會試圖圈定一個相對寬泛的技術(shù)秘密范圍，并由此引發(fā)對秘密點確定是否合理的爭議，一般需要經(jīng)過若干次質(zhì)證或庭審才能最終確定秘密點范圍。究其原因：一是原告出于盡量擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要，有意將公知信息納入技術(shù)秘密的保護(hù)范圍；二是原告出于對技術(shù)秘密法律要件的理解誤區(qū)，誤將公知技術(shù)納入技術(shù)秘密范圍一并主張權(quán)利；三是原告的訴訟代理人因缺乏專業(yè)技術(shù)背景，對技術(shù)秘密的內(nèi)容陳述不清，等等。在挪賽夫玻璃鋼公司訴耐波特船舶設(shè)備公司侵犯技術(shù)秘密糾紛一案（以下簡稱挪賽夫技術(shù)秘密案），6. 詳見江蘇省無錫市中級人民法院（2004）錫知初字第00046號民事判決書。原告主張被告采取不正當(dāng)手段獲取其玻璃鋼救生艇制造技術(shù)，并主張全部玻璃鋼救生艇制造技術(shù)均屬于技術(shù)秘密。在審理中，法庭僅在秘密點的含義及范圍確定問題就進(jìn)行了反復(fù)釋明，類似情況在技術(shù)秘密案件審理時常出現(xiàn)。如果依循原告的訴訟主張，顯然會產(chǎn)生三個不利后果：一是原告訴請保護(hù)的商業(yè)秘密范圍被不當(dāng)擴(kuò)大；二是很可能僅因原、被告使用了相同公知技術(shù)而不當(dāng)認(rèn)定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密；三是如果不要求原告就其商業(yè)秘密范圍作合理縮減，而作全部審查，勢必造成鑒定工作量無限增加，影響案件的審判效率。司法實踐中，法官往往會要求原告自行縮減秘密點范圍。但需要注意的是，從當(dāng)事人依法自主行使訴權(quán)的角度出發(fā)，在原告堅持不作變動的情形下，法庭也不宜強(qiáng)行要求原告作出秘密點限縮的讓步。實踐中，由于各方強(qiáng)勢拒不讓步導(dǎo)致案件審理陷入僵局的情形并不少見。

對此，筆者認(rèn)為可以參考引入訴訟協(xié)商機(jī)制，通過充分的審理程序性協(xié)商促使原、被告達(dá)成一致，盡量避免采用強(qiáng)制性決定的方式解決上述問題。

1、通過被告抗辯及法庭釋明，由原告自行剔除相應(yīng)公知信息。原告主張技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)要求其列明其中構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容，并將其與公知技術(shù)信息予以區(qū)分。如：原告主張設(shè)計圖紙或生產(chǎn)工藝構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)具體指出設(shè)計圖紙或生產(chǎn)工藝中的哪些內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟構(gòu)成技術(shù)秘密。原告如果堅持主張全部技術(shù)信息均構(gòu)成商業(yè)秘密，應(yīng)明確該技術(shù)的具體構(gòu)成及全部信息構(gòu)成商業(yè)秘密的具體理由。一般而言，經(jīng)過被告的抗辯意見和法官的反復(fù)釋明，加之原告自身的討論、篩選、甄別，其將原先范圍很大的秘密點逐漸予以明晰并合理縮減的概率應(yīng)當(dāng)是較高的。如前述挪賽夫公司技術(shù)秘密案件中，原告最終將其商業(yè)秘密保護(hù)范圍由“整個玻璃鋼救生艇的制造技術(shù)”縮小到“包括船舶鋪層圖在內(nèi)的八項制造技術(shù)及其之間的組合”，并在此基礎(chǔ)上經(jīng)質(zhì)證確定了技術(shù)鑒定的內(nèi)容。

2、分步驟篩選法。司法實踐中，并非所有案件都能夠通過原告自行縮減秘密點范圍來解決秘密點范圍過大的問題。有些案件本身涉及的技術(shù)方案、生產(chǎn)工藝流程復(fù)雜龐大，原告出于確保勝訴的考慮，往往列出數(shù)十甚至上百個秘密點，且不愿意也不敢將自身秘密點作過分縮小。在這一情形下，筆者認(rèn)為不宜一味壓迫原告限縮其秘密點范圍，原因在于在訴訟初始階段，對于被告究竟是否采用以及具體采用了原告哪一部分技術(shù)秘密，任何一方當(dāng)事人（也包括法官本身）都難以作出準(zhǔn)確判斷。案件涉及的技術(shù)越復(fù)雜，做出這一判斷難度也就越高。因此，采取過于強(qiáng)硬手段要求原告必須將秘密點限縮在較小范圍對于保證案件審理方向的正確可能是危險的，而且也是不公平的。但是在另一方面，將原告列出的數(shù)十甚至上百個秘密點一并進(jìn)行司法審查無疑也是極為耗費司法資源和不切實際的。

對此，筆者認(rèn)為，可以先固定原告事先劃定的秘密點范圍，再通過程序協(xié)商等方式，采取變通性方法由原告作分步驟篩選。比如，要求原告在其確定的秘密點中選擇一批具有代表性且被告最有可能侵權(quán)的核心技術(shù)，先行進(jìn)行司法審查并與被告技術(shù)對比。如果原告選擇的第一批秘密點不成立或者被告技術(shù)與之不同，可以允許原告繼續(xù)就其未選擇的秘密點主張被告侵權(quán)。這一做法的好處在于：一是沒有對原告訴權(quán)形成不當(dāng)壓迫；二是可以有效提高審理效率，因為第一批秘密點是原告最有勝訴把握的。需要說明的是，即便出現(xiàn)了原告選擇的第一批秘密點侵權(quán)不成立的情況，法官以及各方當(dāng)事人也基于之前的審查對原、被告整體技術(shù)方案具備了較為清晰的判斷，這對于加快之后的審理進(jìn)程無疑具有很大幫助。

3、原告明確秘密點的時間界限要求。一般情況下，應(yīng)當(dāng)要求原告在質(zhì)證或庭審證據(jù)交換前明確商業(yè)秘密的基本內(nèi)容，在法庭辯論開始后不得變更其主張的商業(yè)秘密內(nèi)容。在審理侵犯技術(shù)秘密案件時，因證據(jù)材料較多，需要組織當(dāng)事人就各自使用的技術(shù)情況進(jìn)行庭前證據(jù)交換。為防止原告通過證據(jù)交換不當(dāng)利用所掌握的對方技術(shù)來擴(kuò)張自己技術(shù)秘密的范圍，法庭必須在證據(jù)交換前，明確限定原告明確秘密點的時點——即一般在證據(jù)交換前。證據(jù)交換結(jié)束后，原告將對方當(dāng)事人提供的經(jīng)營信息、技術(shù)信息作為自已商業(yè)秘密內(nèi)容，請求擴(kuò)大其秘密點的范圍，一般不予準(zhǔn)許，除非原告有證據(jù)證明該信息原本屬其所有。如：原告訴被告竊取其一項關(guān)于農(nóng)藥生產(chǎn)工藝的商業(yè)秘密，被告抗辯稱其生產(chǎn)工藝與原告不同，并提供了相關(guān)工藝流程。經(jīng)比對，原告的生產(chǎn)工藝內(nèi)容為A，被告為A+B。此時原告如無充足的證據(jù)和理由，不得以訴訟準(zhǔn)備不足等為由，要求將B增加到其主張的秘密點中。

四、司法鑒定程序中的若干事項

多數(shù)技術(shù)秘密糾紛案件最終可能都會采取司法鑒定的方式解決技術(shù)事實查明問題。審判實踐中，部分案件在司法鑒定環(huán)節(jié)仍然存在較多問題，往往直接影響到鑒定結(jié)論的可采信度，對案件審理形成障礙。筆者認(rèn)為，除了需要注意鑒定程序必須合法規(guī)范等基本性要求外，當(dāng)前亟需對準(zhǔn)確界定鑒定事項、引入司法鑒定報告預(yù)審查機(jī)制以及進(jìn)一步規(guī)范司法鑒定環(huán)節(jié)的質(zhì)證制度作重點關(guān)注。

1、委托鑒定事項的準(zhǔn)確性、具體性和可鑒定性。

（1）準(zhǔn)確性。對鑒定事項的歸納要準(zhǔn)確，應(yīng)屬于鑒定機(jī)構(gòu)有權(quán)鑒定的技術(shù)事實范疇。實務(wù)中的主要問題是，對委托鑒定事項的表述不準(zhǔn)確，如表述為“該技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密”、“被告是否剽竊了原告的技術(shù)秘密”。而正確表述應(yīng)當(dāng)是：“該技術(shù)信息是否不為公眾所知悉”、“原、被告的技術(shù)是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同”。因為“該技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密”、“被告是否剽竊了原告的技術(shù)秘密”不屬于技術(shù)事實的認(rèn)定，而屬于法律認(rèn)定問題，不應(yīng)由鑒定機(jī)構(gòu)代替法官作出評價。

（2）具體性。鑒定事項要做到具體明確，根據(jù)原告確認(rèn)的秘密點進(jìn)行鑒定和技術(shù)對比，盡量避免對原告主張的技術(shù)信息不作區(qū)分，籠統(tǒng)地要求鑒定機(jī)構(gòu)對全套技術(shù)方案的秘密性進(jìn)行鑒定。如在天然紡織公司訴億線絲光棉公司侵犯商業(yè)秘密、不正當(dāng)競爭糾紛一案中，法院認(rèn)為，原告確認(rèn)其要求保護(hù)的商業(yè)秘密具體內(nèi)容為，國產(chǎn)搖紗機(jī)用于絲光棉紗線生產(chǎn)中選擇的最優(yōu)絞重267克/絞；固色劑愛德固F、OS在大紅系列的單獨或組合應(yīng)用；特定廠家、型號的真絲成絞機(jī)應(yīng)用于絲光棉紗線的生產(chǎn)等，并申請法院對上述3條信息是否不為公眾所知悉委托鑒定。但在鑒定部門明確提出該3條鑒定內(nèi)容不夠明確，無法鑒定的情況下，原告依然以上述3條信息作為其商業(yè)秘密的具體內(nèi)容而沒有重新明確鑒定的內(nèi)容，導(dǎo)致鑒定部門最終無法作出鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。7. 詳見江蘇省高級人民法院（2008）蘇民三終字第0185號民事判決書。

（3）可鑒定性。鑒定事項要具備可操作性。這主要是為了避免將一些無法通過技術(shù)手段解決的問題無謂地交由鑒定機(jī)構(gòu)判定，影響審判效率。在確定鑒定事項前，可要求雙方當(dāng)事人提供技術(shù)專家作為輔助人參與訴訟，對鑒定事項的可鑒定性作出說明；法官也可以事先向相關(guān)技術(shù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，確保鑒定事項具備可鑒定性。

2、鑒定報告的預(yù)審查機(jī)制

鑒定報告的預(yù)審查機(jī)制是指在鑒定報告正式出具之前，由鑒定機(jī)構(gòu)向合議庭提供鑒定報告的初稿，合議庭對鑒定結(jié)論是否符合委托鑒定事項要求、鑒定結(jié)論依據(jù)是否充分等事項進(jìn)行審查，并在不影響鑒定機(jī)構(gòu)獨立鑒定的前提下提出建議意見的一種工作機(jī)制。江蘇法院已經(jīng)在技術(shù)秘密糾紛案件中普遍適用了該項機(jī)制，并且取得了較好的實際成效。

建立這一工作機(jī)制的主要原因在于：實踐中司法鑒定報告的整體制作水平與技術(shù)秘密案件審判需要尚存一定差距，相當(dāng)一批鑒定報告本身存在各種瑕疵，甚至無法被作為證據(jù)采信，給當(dāng)事人造成訴累，因此亟需加強(qiáng)法官與鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定專家的溝通協(xié)調(diào)，保證鑒定報告的制作質(zhì)量。比如：有的鑒定報告只有單純的鑒定結(jié)論，缺乏論證說明過程；有的鑒定報告本身即能看出鑒定專家未進(jìn)行應(yīng)有的檢索查新工作，如表述為“根據(jù)委托單位提供的檢索材料，作出XX結(jié)論”8. 這一表述本身即能說明鑒定專家僅依據(jù)送檢材料就作出判斷，自身未進(jìn)行技術(shù)資料文獻(xiàn)檢索等工作。；有的鑒定報告最終得出的鑒定結(jié)論范圍過大且不明確，如表述為“上述技術(shù)的工藝參數(shù)、工差配合以及工藝流程的具體組合不為公眾所知悉”，但究竟具體是何種組合？組合的具體內(nèi)容是什么？鑒定報告并未給出明確闡述。此外，還有一些鑒定結(jié)論本身即存在理解歧義，如一審鑒定結(jié)論出現(xiàn)了“被鑒定的救生艇制造技術(shù)在生產(chǎn)階段不為公眾所知悉，但一旦進(jìn)入市場后即逐漸為公眾所知悉”的模糊表述。對于該鑒定結(jié)論，雙方當(dāng)事人各取所需均作出對已有利的解釋，原告認(rèn)為鑒定結(jié)論并未明確該技術(shù)進(jìn)入市場為公眾所知悉的時間，也未明確訴訟時該技術(shù)是否為公眾所知悉，且無法對“逐漸”作出準(zhǔn)確的時間界定，因此涉案技術(shù)信息不為公眾所知悉。而被告則認(rèn)為鑒定結(jié)論說明該技術(shù)已為公眾所知悉，其行為不構(gòu)成侵權(quán)。對于此類結(jié)論模糊無法作為證據(jù)采信的鑒定結(jié)論，法院只得重新組織鑒定或者進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。

根據(jù)筆者在實踐中積累的經(jīng)驗，造成上述問題的原因除了一些鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定專家缺乏責(zé)任心，或者擔(dān)心言多必失，偏愛采用寬泛表述等因素之外，多數(shù)原因可能在于鑒定機(jī)構(gòu)和專家缺乏鑒定經(jīng)驗，不了解司法鑒定報告的制作要求，將理工學(xué)科領(lǐng)域的習(xí)慣思維帶入司法鑒定報告的制作過程，自覺或不自覺地將司法鑒定報告的受眾等同于理工學(xué)科領(lǐng)域受眾，在鑒定報告的審查過程中實際上造成了不同學(xué)科領(lǐng)域之間的語言及思維隔膜。9. 比如在筆者審理的一起涉及化學(xué)工藝流程的技術(shù)秘密糾紛案件中，最初提供給合議庭的鑒定意見初稿約7頁，論證極為簡單，讓人不禁懷疑報告制作者本身的嚴(yán)謹(jǐn)和工作態(tài)度。但筆者與鑒定專家當(dāng)面溝通后發(fā)現(xiàn)，造成這一情況的主要原因其實一是鑒定專家不了解如何撰寫司法鑒定報告，二是鑒定專家不善將化學(xué)領(lǐng)域的專業(yè)語言轉(zhuǎn)化為較為容易理解的用語，三是鑒定專家認(rèn)為涉案領(lǐng)域內(nèi)的某些問題屬于公知常識，不需要解釋。經(jīng)過溝通解釋，鑒定專家重新制作了長達(dá)70余頁的鑒定報告，在論證結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面明顯改進(jìn)，最終被合議庭采信。因此，在知識產(chǎn)權(quán)案件中，所有涉及技術(shù)問題的鑒定報告在出具之前，法官應(yīng)當(dāng)事先對鑒定報告初稿進(jìn)行審核，從制作技術(shù)以及是否符合法律要求層面提出修改建議，避免出現(xiàn)因單純報告制作技術(shù)問題而無法作為證據(jù)被法院采信。

3、司法鑒定報告的質(zhì)證程序。這一問題主要包括鑒定材料和司法鑒定報告的質(zhì)證環(huán)節(jié)。

（1）鑒定材料的質(zhì)證。在早期知識產(chǎn)權(quán)案件審理中，為防止商業(yè)秘密外泄，往往對一方當(dāng)事人提供的鑒定材料不向另一方當(dāng)事人公開。對此，最高人民法院在伊來利利訴豪森藥業(yè)公司侵犯專利權(quán)糾紛一案中，明確要求加以糾正。10. 詳見江蘇省高級人民法院（2001）蘇民三初字第001號民事判決書、最高人民法院（2002）民三終字第8號民事裁定書。目前在審判實踐中，委托鑒定事項確定后，法院均會組織當(dāng)事人雙方當(dāng)事人固定鑒定材料并進(jìn)行質(zhì)證。鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中要求補(bǔ)充鑒定材料的，仍應(yīng)組織當(dāng)事人對補(bǔ)充的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。此外，鑒定中需要組織現(xiàn)場勘驗的，應(yīng)由法院書面通知各方當(dāng)事人、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定專家等共同到達(dá)勘驗現(xiàn)場，并完整記錄勘驗過程，以防止勘驗程序違反規(guī)定，以致勘驗結(jié)論無法采信。

需要注意的是，防止技術(shù)秘密鑒定過程中的“二次泄密”，是原、被告均普遍關(guān)心的問題，這往往也是一些當(dāng)事人拒絕交付技術(shù)資料的理由之一。對此可以采取的應(yīng)對措施包括：一是要求雙方當(dāng)事人及委托代理人、技術(shù)專家等訴訟參與人簽署保密協(xié)議，承諾承擔(dān)泄露商業(yè)秘密的法律責(zé)任。二是在確定每一方當(dāng)事人除律師外，均有權(quán)委任相關(guān)技術(shù)人員參與技術(shù)資料質(zhì)證的原則下，可以由當(dāng)事人就參加技術(shù)資料質(zhì)證環(huán)節(jié)的技術(shù)人員人數(shù)以及特殊回避事由進(jìn)行協(xié)商確定。三是在確定每一方當(dāng)事人的律師、參與質(zhì)證的技術(shù)人員均有權(quán)查閱、摘抄對方技術(shù)資料的原則下，可以由當(dāng)事人就查閱的具體方式，包括是否準(zhǔn)許復(fù)制、拍照等事項進(jìn)行協(xié)商確定。四是在已經(jīng)給當(dāng)事人提供了合理防止泄密的措施之后，當(dāng)事人仍以保密為由拒絕提供鑒定材料的，應(yīng)當(dāng)向其釋明不利的法律后果。如經(jīng)釋明當(dāng)事人無正當(dāng)理由仍拒絕提供的，則由其承擔(dān)鑒定結(jié)論無法做出的法律后果。

（2）鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證。鑒定報告出具后，應(yīng)當(dāng)開庭組織當(dāng)事人對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，并要求鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)出庭接受質(zhì)詢。實踐中，對于應(yīng)當(dāng)是要求鑒定人員全體出庭還是鑒定人員派代表出庭，存在爭議。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)要求全體鑒定人員出庭，如全體出庭有困難的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)向法院出具書面申請并說明理由。需要特別注意的是，在質(zhì)證過程中，鑒定機(jī)構(gòu)僅能就鑒定程序問題發(fā)表意見，不得代替鑒定人員回答鑒定中的技術(shù)性問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，實踐中，一些鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為其僅有義務(wù)向委托鑒定法院出庭質(zhì)證，而并無義務(wù)參加其后的二審或者再審程序的質(zhì)證活動，這一認(rèn)識顯然是欠妥的和需要糾正的，鑒定機(jī)構(gòu)在該起訴訟的每一個程序中均有出庭向法庭解釋鑒定報告的法律責(zé)任。

五、關(guān)于技術(shù)專家輔助人制度

組織司法鑒定是解決技術(shù)事實查明問題的主要手段，但也并非是唯一通行有效的手段。一是技術(shù)鑒定不能完全解決訴訟中面臨的所有技術(shù)問題，如對技術(shù)使用情況的證據(jù)保全是難以啟動技術(shù)鑒定的；二是技術(shù)鑒定周期普遍較長，若遇有技術(shù)難題即送交鑒定，勢必導(dǎo)致審判周期過長，影響審判效率。實踐中有些技術(shù)科技含量不高，通過一般技術(shù)咨詢即可解決；三是審判實踐中還存在一些并不適于進(jìn)行技術(shù)鑒定的情況，如某些技術(shù)鑒定耗資巨大，成本過高；所涉問題屬于邊緣學(xué)科和冷門技術(shù)領(lǐng)域，很難形成符合法定人數(shù)的專家鑒定組等。

針對上述問題，在技術(shù)秘密案件中，對技術(shù)事實的認(rèn)定，除組織必要的技術(shù)鑒定，同時也要注意發(fā)揮技術(shù)專家輔助人制度的作用。技術(shù)專家參與技術(shù)秘密案件審理的主要環(huán)節(jié)是：1、涉及專業(yè)技術(shù)的證據(jù)保全。請技術(shù)專家參與證據(jù)保全，可以幫助法官進(jìn)行技術(shù)性證據(jù)的收集，有效減少法官因缺乏專業(yè)背景而導(dǎo)致技術(shù)證據(jù)保全時的盲目性，解決取證難問題。2、訴訟中的技術(shù)說明。對于涉及較為復(fù)雜的技術(shù)問題，在訴訟一開始，就可要求雙方當(dāng)事人向法庭提供技術(shù)專家作為訴訟輔助人，參與鑒定材料的質(zhì)證、確定；對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證；就涉案技術(shù)問題專門向法庭作出說明等。實踐證明，一些看似疑難復(fù)雜的技術(shù)問題，在雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人提供技術(shù)專家作為訴訟輔助人直接出庭的情況下，經(jīng)過庭審質(zhì)證，往往能夠當(dāng)庭解決所有技術(shù)質(zhì)疑，甚至無需再次咨詢專家或啟動技術(shù)鑒定。3、參與調(diào)解。技術(shù)專家在法庭組織下直接參與訴訟調(diào)解，可以從技術(shù)層面澄清雙方當(dāng)事人的認(rèn)識誤區(qū)，促使當(dāng)事人合理確定訴訟預(yù)期，縮短調(diào)解差距。

此外，在復(fù)雜技術(shù)類案件，可以倡導(dǎo)當(dāng)事人各自提供專家輔助人，法院自身利用已有的技術(shù)專家?guī)?，引入第三方專家輔助人，盡量就技術(shù)問題形成共識或縮減爭議范圍，避免動輒啟動司法鑒定程序。一般而言，在有若干專家同時出庭的情況下專家發(fā)表意見的隨意性能夠得到較好地制約。需要強(qiáng)調(diào)的是，在一些專業(yè)性很強(qiáng)的案件中，即使雙方或一方當(dāng)事人聘請專家證人出庭，鑒于當(dāng)事人的專家證人“可能存在對已方當(dāng)事人的天然偏袒”，法庭對專家意見是否客觀、中立有時也難以作出判斷，因此，法庭通過指定專家證人出庭，協(xié)助法庭向當(dāng)事人及當(dāng)事人的專家證人詢問，幫助法庭進(jìn)行技術(shù)事實判斷十分必要。例如，在恒春公司起訴愛博德公司等被告侵犯商業(yè)秘密糾紛一案中，愛博德公司以一審判決依據(jù)工商行政查處過程中所形成的技術(shù)鑒定意見作為定案依據(jù)不適當(dāng)，鑒定意見不能采信為由等提出上訴。二審法院明確要求雙方當(dāng)事人提供專家證人出庭，同時法庭也指定了法庭專家證人出庭，采取了專家論證會的形式對形成于行政查處過程中的鑒定意見再次組織質(zhì)證。包括鑒定專家在內(nèi)共有7名專家出庭，就涉案技術(shù)事實問題進(jìn)行論證和深入討論。法庭在此基礎(chǔ)上對涉案技術(shù)事實形成了充分心證，并直接作出二審判決。11. 詳見江蘇省揚州市中級人民法院(2009)揚知民初字第0019號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2010）蘇知民終字第0179號民事判決書。在專家輔助人出席庭審的具體方式上，可以采取以下做法：一是盡量減少當(dāng)事人及訴訟代理人對專家輔助人的不當(dāng)影響，使專家之間能夠從容地討論技術(shù)問題，可以規(guī)定特別的質(zhì)證順序和庭審紀(jì)律，即當(dāng)事人或代理人未經(jīng)法庭許可，不得向?qū)＜逸o助人發(fā)問，只有當(dāng)專家輔助人之間就涉案專業(yè)問題討論結(jié)束之后，當(dāng)事人或代理人才可以向?qū)＜姨釂?。二是為防止專家輔助人利用其技術(shù)權(quán)威地位誤導(dǎo)法庭，應(yīng)當(dāng)要求專家輔助人主要是當(dāng)事人的專家輔助人提交書面專家意見，詳細(xì)說明其意見的科學(xué)依據(jù)。為體現(xiàn)訴訟程序的公開與透明，專家輔助人出庭質(zhì)證的情況及其所發(fā)表的意見，雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見和法院認(rèn)證意見，都應(yīng)當(dāng)明確載入裁判文書。

Discussion about Trial Methods of Technical Secret Infringement Dispute Case

Secret element is the core and foundation status in the constituent elements of the technical secret. Therefore, it should establish a method based on “secret” for the cognizance of technical secrets elements. For the review of security measures, it should focus on the subjective wishes to keep secret, and according to the strength of “secret” in every case, regulate cognizance standard of security measures reasonably. Litigation consultative mechanism should be introduced to determine technical secret point. Through stepwise screening method and plaintif f excluding known information initiatively, to prompt the plaintif f and defendant reach an agreement, avoiding to force the plaintif f to limit the scope of its secret point at the beginning of cognizance. The forensic identif i cation of technical secrets should pay attention to the accuracy, specif i city and identif i cation. At the same time, the introduction of judicial review mechanism to improve the identif i cation report quality. Beside forensic identif i cation, technical expert assistant system can also be introduced to investigate technical facts.

Technical secrets; trial; method

顧韜，江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭。