文 / 尤越

智能工具下攝影作品的獨創(chuàng)性標準

文 / 尤越

根據我國目前的攝影作品獨創(chuàng)性標準，照片成為作品的條件是：拍攝者在照片形成過程中對角度、光線等拍攝因素做出了創(chuàng)造性的選擇。然而，這一標準無法應對智能工具帶來的挑戰(zhàn)。智能工具的使用讓拍攝者僅按下快門便能生成照片，極大地減少了對光線、明暗等拍攝因素的選擇，弱化了攝影作品的獨創(chuàng)性。因此，不同類型的作品應適用不同的獨創(chuàng)性標準，在智能工具時代下，應當降低攝影作品的獨創(chuàng)性標準，借鑒英國的“額頭流汗”原則，對攝影作品強調“獨”而不要求“創(chuàng)”，以協(xié)調立法與司法的沖突。

智能工具；攝影作品；獨創(chuàng)性標準；“額頭流汗”原則

一、問題的提出

智能工具時代下，攝影設備自動化程度越來越高，拍攝過程更加智能，照片生成非常簡單。不同于膠片相機等傳統(tǒng)的攝影設備，手機、平板電腦等智能工具帶有很強大的拍照功能，能自動調整焦距、明暗等因素，使用者通常只需按下快門便能拍照，由此引發(fā)了全民拍照熱潮。奧斯卡頒獎典禮上，眾星手機自拍照打破推特歷史轉發(fā)記錄。1.《奧斯卡珍貴明星合影版權受關注》，http://ent.huanqiu.com/star/mingxing-guoji/2014-03/4879810.html，最后訪問日期:2015年7月1日。為了拍出點贊率最高的照片，人們使出渾身解數，坐在火山口、站在瀑布底下，《小鎮(zhèn)疑云》的粉絲為了還原劇中場景更是坐在懸崖邊拍照。2.《各國冒險家用生命拍照：男子拍棕熊怒吼照后遇難》，http://view.inews.qq.com/w/WXN201501130523550A1?refer =nwx&openid=o04IBANb19O-yV-OrezuXEmGFEyE&groupid=1421142223&msgid=2，最后訪問日期:2015年7月1日。令人驚奇的是，不僅人類愛拍照，動物也開始拍照：獼猴自拍照表情有趣，在網絡上瘋傳，被維基百科收錄后，引發(fā)攝影師與維基百科著作權爭奪戰(zhàn)。3.《黑冠獼猴自拍照網絡走紅 媒體攝影師爭版權》，http://news.sohu.com/20140809/n403275652.shtml，最后訪問日期:2015年7月1日。

拍照熱潮的興起引發(fā)了人們對照片著作權問題的關注，僅僅按下快門拍攝的照片能否滿足作品的獨創(chuàng)性要求？目前學界普遍認為，攝影作品的獨創(chuàng)性判斷標準是在拍攝過程中對角度、光線等因素做了創(chuàng)造性選擇。據此，這種僅僅按下快門、對拍攝因素的選擇極少的照片不具有獨創(chuàng)性，不能受著作權法保護。但是與傳統(tǒng)相機拍攝的照片相比，智能設備拍攝的照片甚至更加精美，同樣有很高的藝術價值和商業(yè)價值，應當獲得法律保護。眾星手機自拍照打破推特轉發(fā)記錄、獼猴自拍照走紅網絡都說明了這一點。由此可見，目前的攝影作品獨創(chuàng)性標準無法應對攝影技術發(fā)展帶來的現(xiàn)實問題。如何順應技術進步，使得智能工具拍攝的照片也能獲得法律保護，是當前亟需思考的問題。

二、攝影作品獨創(chuàng)性標準的域外考察

某一種外在表達構成作品的核心要件是“獨創(chuàng)性”，“獨創(chuàng)性”有兩個方面的要求：一是“獨”，即作品由作者獨立完成，沒有抄襲他人的作品；二是“創(chuàng)”，即作品具有創(chuàng)造性，是作者的智力創(chuàng)造成果。4.參見趙銳：《作品獨創(chuàng)性標準的反思與認知》，載《知識產權》2011年第9期。考察兩大法系關于作品獨創(chuàng)性的標準，發(fā)現(xiàn)兩大法系都要求作品是由作者獨立完成，但對作品的創(chuàng)造性要求不同。

（一）英美法系國家攝影作品獨創(chuàng)性標準

英美法系國家版權法以功利主義哲學為基礎，對作品的創(chuàng)造性要求很低。英國奉行“額頭流汗”原則（sweat of brow），強調“獨”，不要求“創(chuàng)”?！邦~頭流汗”原則，又稱“辛勤收集”原則（industrious collection），是指只要作者在創(chuàng)作作品的過程中付出了勞動，付出勞動本身就可以構成作品獲得版權保護的正當理由。5.盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。這里的勞動不僅僅指智力創(chuàng)造，還包括單純的體力勞動和非常簡單的腦力勞動,對它的經典論述是：“一本書受版權保護的依據在于其中凝聚了人類的勞動，而不在于是否在思想上或語言上表現(xiàn)出文學技藝或者原創(chuàng)性。總之，所有的一切只是依賴于辛勤收集。如果一個人走街串巷記下每個居民的姓名、職業(yè)及門牌號碼，那么他就成為所獲材料的作者。”6. Jeweler's Circular Publishing Co. V. Keystone Publishing Co.,281F.83,at 88(2nd Cir.,1922).因此，只要是在創(chuàng)作過程中投入了“個人的技巧、勞動或者判斷”，7.姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究》，載《知識產權》2004年第3期。就可以滿足獨創(chuàng)性的要求。攝影作品的獨創(chuàng)性在于攝影師忠實翻拍出現(xiàn)在相機鏡頭前的事物。8. Kevin Garnett, Copyright in Photographs, E I.P.R.2000,22(5),229--237.

美國起初也實行“額頭流汗”原則，后來在Feist案中，法院修正了創(chuàng)造性的判斷標準，認為僅僅有勞動付出還不夠，還要“具備最低限度的創(chuàng)造性，不過對創(chuàng)造性的要求是極低的，只要一點點就足夠了?！?. Feist Publications Inc.V. Rural Telephone Service Co.499 U.S. 340(1991).卡普蘭法官在Bridgeman案中提出，絕大多數照片都能滿足版權保護所要求的最低程度的獨創(chuàng)性。照片中的獨創(chuàng)性元素包括布置主題、燈光，選擇拍攝角度、選擇膠卷和相機等。10. Bridgeman Art Library Ltd. V. Corel Corp.36F.Supp.2d 191(S.D.N.Y.,1999).2005年美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院在 Mannion v. Coors Brewing Co.一案中援引《現(xiàn)代版權與外觀設計法》（The Modern Law of Copyright and Design）一書的相關內容，把攝影作品分為三類：“創(chuàng)作型”（creation of subject matter）、“再現(xiàn)型”(rendition)和“抓拍型”(timing)。這一分類有助于更好地考量各種類型攝影作品的獨創(chuàng)性所在，也能更加清晰地闡明技術發(fā)展給攝影作品獨創(chuàng)性標準帶來的挑戰(zhàn)?！皠?chuàng)作型”攝影作品拍攝的對象是攝影師在個人藝術美感指引下進行專門安排而形成的，例如婚紗照、個人藝術寫真。這類攝影作品的拍攝對象是經過人工布置的，畫面具有獨特的表現(xiàn)力，能反映拍攝者的個性，這是它獨創(chuàng)性的重要來源。當然，其獨創(chuàng)性也來自于攝影師在拍攝過程中對各種拍攝因素的創(chuàng)造性選擇。“再現(xiàn)型”攝影作品拍攝的畫面是日常生活場景或者是自然景象，無需精心布置，其獨創(chuàng)性來源于拍攝者對拍攝角度、距離和光線等因素進行個性化的選擇?！白ヅ男汀睌z影作品是拍攝者選擇在恰當的時間、恰當的地點迅速按下相機快門記錄精彩瞬間，其拍攝對象也是無需人工布置的現(xiàn)實場景，這類攝影作品的獨創(chuàng)性主要來源于對拍攝時間的選擇上?！霸佻F(xiàn)型”攝影作品和“抓拍型”攝影作品的拍攝對象都是既存的生活場景或者自然景象，無需人工布置。

英美法系國家以實用主義為指引，注重經濟效益，除為了精確復制他人作品而進行純粹復制型的翻拍，以及完全由機器自動拍攝的照片之外，照片幾乎都被認為是符合獨創(chuàng)性要求的作品。11.王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第90頁。即便是純粹出于運氣而抓拍到有價值的照片，也能成為攝影作品。

（二）大陸法系國家攝影作品獨創(chuàng)性標準

大陸法系國家以自然權利為基礎構筑了著作權法體系，它們要求作品必須是作者的智力創(chuàng)造成果，是作者精神、個性和藝術觀念的展現(xiàn)。因此，對創(chuàng)造性的要求比較高，不僅要求作品是作者的智力創(chuàng)造成果，還要求創(chuàng)造性必須達到一定的高度。德國、西班牙、意大利等國家按是否具有創(chuàng)造性把照片分為“攝影作品”和“照片”，前者作為智力創(chuàng)造成果受著作權保護，后者作為勞動成果受鄰接權保護。只有那些表達了攝影師的藝術觀點和創(chuàng)造力的照片才會被認定為攝影作品，在企業(yè)中如應付公事般制作出來的照片以及那些平庸的業(yè)余愛好者們所攝制的照片只能受鄰接權保護。12. [德] M.雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第151頁、528頁。從應然上看，攝影作品屬于智力創(chuàng)造成果，其著作權人享有的權利內容應當比照片的拍攝者更多。但實際上，《德國著作權法》第72條第1款規(guī)定：“照片及以類似照片的方式制作的產品，準用第一部分適用于攝影作品的規(guī)定而受保護?！睋耍掌臄z者所享有的權利內容與攝影作品著作權人享有的權利內容是相同的。“攝影作品”和“照片”的區(qū)別主要體現(xiàn)在保護期限上，攝影作品的保護期更長?！兜聡鳈喾ā返?條第1款第5項規(guī)定的是攝影作品，其保護期為作者有生之年加上死后70年，自創(chuàng)作完成之日起計算，該法第72條規(guī)定的是照片，其保護期為固定的50年，自首次出版或首次公開再現(xiàn)之日起計算。德國雖然區(qū)分攝影作品和照片，但是除了保護期之外，法律對兩者的保護是相同的。《意大利著作權法》也區(qū)分“攝影作品”和“照片”，但做法不同于德國，它對照片建立了單獨保護模式。攝影作品和照片在權利內容、權利歸屬、權利限制和保護期限等方面差別很大。攝影作品是指具有創(chuàng)造性的智力作品，受鄰接權保護的照片是指通過攝影術或其他類似方法攝制的人像、自然生活或社會生活面貌、環(huán)境、特寫照片，也包括平面藝術作品的攝影和影片的劇照。但是如果拍攝對象是著作、文獻、商業(yè)票據、技術圖紙及其它類似的紙質文件，則照片因過于簡單而無法獲得鄰接權保護。

大陸法系國家采用鄰接權保護普通照片，彌補了著作權對獨創(chuàng)性的高要求，使拍攝者的勞動投入也能獲得相應的法律保護。這種保護模式讓有獨創(chuàng)性的攝影作品享受較高水平的法律保護，相應地，缺乏獨創(chuàng)性的照片享有較低水平的法律保護。但是，這種保護模式最大的缺陷在于：攝影作品和照片之間的界限難以分清。對于拍攝的對象是通用產品或美術作品的照片，尚可以直接納入鄰接權保護范疇。但如果是業(yè)余攝影師拍攝的日常生活照片，則很難判斷這種照片是否有獨創(chuàng)性，因為通常這類照片不會有獨特的視覺效果，拍攝者難以證明照片體現(xiàn)了其個性或智力創(chuàng)造力。

三、智能工具對我國攝影作品獨創(chuàng)性標準的挑戰(zhàn)

科學技術的每一次重大突破都會給法律制度帶來沖擊，智能攝影技術的迅猛發(fā)展已經向目前的攝影作品獨創(chuàng)性標準提出諸多挑戰(zhàn)。

（一）我國攝影作品獨創(chuàng)性標準

1.立法層面

一方面，從法律體系上看，我國《著作權法》借鑒德國等大陸法系國家的立法模式，區(qū)分“著作權”與“鄰接權”，法律用著作權保護具有獨創(chuàng)性的智力成果，用鄰接權保護勞動投入和資金付出。目前我國法律用著作權而非鄰接權保護攝影作品，由此可見，法律對攝影作品的獨創(chuàng)性要求比較高。另一方面，以法律條文為視角，我國《著作權法實施條例》第4條第10項把攝影作品定義為“藝術作品”，單純從文義上看，似乎法律對攝影作品的獨創(chuàng)性要求比較高，只有具備藝術性的照片才能受保護，日常生活照片、普通產品圖片等因缺乏藝術性而無法構成攝影作品。因此，從立法上看，如果一張照片獨創(chuàng)性程度太低，便無法成為作品，無法獲得著作權保護。

2.司法層面

我國其他法律也沒有為這類照片提供專門保護，面對這種情況，我國法院的做法是：降低攝影作品的獨創(chuàng)性標準，幾乎把所有涉案照片都作為“作品”加以保護。即便無法通過照片察覺拍攝者對角度、光線等因素做出了個人選擇，法院仍將其認定為攝影作品。筆者以判決作出的時間為基準，從萬律網（中國）收集了2014年1月1日至2015年5月底關于照片的判決書，共243份。所有這些判決都把涉案照片認定為攝影作品，沒有找到否定照片獨創(chuàng)性的判決。即使拍攝對象是著名的旅游景點，不同人拍攝的場景大同小異時，法院仍然認定涉案照片屬于作品。在一起拍攝對象為天安門華表的案件中，上訴人稱：“百度圖片中客觀記錄華表的圖片有251000張……因涉案照片是對華表的客觀記錄，不具有獨創(chuàng)性，不屬于著作權法保護的作品范疇。”然而細微的差別也能反映出拍攝角度不同，法院認為被上訴人對涉案圖片有著作權。13.廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2014）穗中法知民終字第629號。法院的做法雖然使更多照片獲得著作權保護，卻導致司法與立法之間存在沖突。

3.理論層面

考察我國學界關于攝影作品獨創(chuàng)性標準的研究，可以發(fā)現(xiàn)絕大多數學說是立足于傳統(tǒng)攝影作品，鮮有論及智能攝影作品的獨創(chuàng)性問題。目前很多學者認為，攝影作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在拍照過程中對拍攝角度、取景范圍、光線、焦距等因素的個性化選擇上。14.持這一觀點的有：崔國斌：《著作權法原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第151頁；寧立志：《知識產權法》，武漢大學出版社2006年版，第78頁；劉銀良：《知識產權法》 ，高等教育出版社2014年版，第276頁；劉春田：《知識產權法》，中國人民大學出版社2014年版，第60頁。也有學者采納美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院的觀點，把攝影作品分為三類：“創(chuàng)作型”、“再現(xiàn)型”和“抓拍型”。15.對攝影作品進行相似分類的文章有：梁志文：《攝影作品的獨創(chuàng)性及其版權保護》，載《法學》2014年第6期。也有學者稱之為“主題創(chuàng)造”型、“原物重現(xiàn)”型和“瞬間捕捉”型，黃心怡：《論攝影著作之原創(chuàng)性》，載《東吳法律學報》2012年第3期。王遷教授雖然沒有明確將攝影作品分為三類，但是他對攝影作品獨創(chuàng)性的論述也是以這一分類為基礎的，王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2014年版，第87頁。很多學者以“體現(xiàn)了作者的個性”來解釋作品的獨創(chuàng)性。16.持這一觀點的有：劉麗娟：《如何認識作品獨創(chuàng)性》，載《科技與法律》2006年第4期。參見馮曉青、馮曄：《試論著作權法中作品獨創(chuàng)性的界定》，載《華東政法學院學報》1999年第5期。參見鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2003年版，第371-373頁。但“作者的個性”一詞非常抽象，它具體指什么又很難解釋。寫真藝術照的場景是經攝影師專門布置的，可以說拍攝的場景體現(xiàn)了攝影師的個性；經過專門的后期處理強調色彩沖突、凸顯視覺效果的照片，也可以說體現(xiàn)了攝影師的個性?？墒菍τ谌粘Ｉ钫掌蛘呗糜瓮局信南碌娘L景照，如果沒有經過精心的處理，很難認定是否蘊含拍攝者的個性。

綜上，我國著作權法要求攝影作品具有獨創(chuàng)性，可獨創(chuàng)性的認定是個難題。目前我國法律和學術界對攝影作品設定了較高的獨創(chuàng)性標準，而司法實踐中，法院卻背道而馳，采用了極低的獨創(chuàng)性標準，使得絕大多數照片都能獲得著作權法保護。

（二）智能工具對攝影作品獨創(chuàng)性標準的挑戰(zhàn)

隨著科技的發(fā)展，攝影設備更加先進，與膠片相機等傳統(tǒng)攝影設備相比，智能工具時代拍攝照片出現(xiàn)以下新變化：第一，傳統(tǒng)的攝影設備需要使用者手動選擇光線等拍攝因素，與之不同的是，如今的智能攝影設備帶有全自動拍攝模式，照片生成非常簡單，拍攝者通常只需按下快門便能拍出精彩畫面。第二，用傳統(tǒng)相機進行抓拍時，拍攝者必須把握好拍攝時間，及時并連續(xù)多次按下快門。而今絕大多數智能攝影設備都帶有高速連拍功能，這讓拍攝者能在極短的時間內以極低的成本拍攝許多張照片。第三，攝影技術的發(fā)展帶來了新型拍攝方式，例如大象拍。大象拍是把經過改裝的相機捆綁在大象身上，然后把它們放回原始森林。這些配有高清攝像裝置的大象能夠拍攝到很多珍貴的動物照片。17. 《你見過大象拍的圖片嗎？》，http://hunan.voc.com.cn/article/200812/200812160924428877.html，最后訪問日期:2015年7月1日。這里的大象拍不同于前述獼猴自拍，獼猴自拍是由動物自動自發(fā)拿起相機、按下快門拍攝照片，整個拍照過程并沒有人類的參與。而大象拍是攝影師事先設置好相機的參數，之后把相機捆綁在大象身上進行拍攝。這些新型拍攝方式是以動物或者機器為工具，拍攝者無需親臨拍攝現(xiàn)場。這些新變化對攝影作品獨創(chuàng)性標準的沖擊具體表現(xiàn)如下：

第一，全自動拍攝功能的運用給“再現(xiàn)型”攝影作品的獨創(chuàng)性帶來很大挑戰(zhàn)。根據我國目前的攝影作品獨創(chuàng)性標準，照片受著作權法保護的前提條件是其形成過程蘊含創(chuàng)造性的勞動投入。帶有全自動功能的拍照設備能自動調整焦距、光線等拍攝因素，使用者只需將鏡頭對準拍攝對象，然后按下快門，即可生成照片。不可否認，在拍攝過程中，拍攝者可能會選擇拍攝角度、決定取景范圍，但是與使用傳統(tǒng)的膠片相機相比，拍攝者對拍攝因素的選擇是極少的。全自動拍攝功能的出現(xiàn)極大地縮小了展示個性的空間，在整個照片的形成過程中，拍攝者付出的體力勞動很少，更不用說智力勞動，照片中幾乎不存在能夠體現(xiàn)其個性的成分。

第二，“抓拍型”照片受著作權保護的基礎在于：對拍攝時間的選擇。高速連拍功能的出現(xiàn)直接挑戰(zhàn)了這一點，給“抓拍型”攝影作品帶來巨大沖擊，它讓拍攝者失去了選擇拍攝時間的機會，從而陷入勤勉收集照片的境地，18. Justin Hughes. The Photographer`s Copyright--Photograph as Art, Photograph as Database,25 Harv.J.L.&Tech.327(2012).這縮小了拍攝者發(fā)揮個人創(chuàng)造力的空間。以拍攝煙花為例，如果使用帶有高速連拍功能的相機，一秒鐘拍下數十張照片，攝影師只需在點燃引線時按下快門，就能記錄煙花綻放的整個過程，無需把握拍攝時間。另外，如今很多相機帶有智能照片選擇器，能自動剔除模糊或被其他物體遮擋的照片，自動保留比較好的幾張，再由用戶從中選擇需要沖洗的照片。這樣一來，照片的選擇也有一部分是由相機自動完成。因此，從照片的生成到選擇的整個過程，其中蘊含的創(chuàng)造性勞動極少。

第三，運用新型方式拍攝的照片難以獲得現(xiàn)行《著作權法》的保護。利用新型方式拍照時，主要是由機器或者動物發(fā)揮作用，拍攝者付出的勞動非常有限。在利用大象拍照時，只是由綁在大象身上的相機自動拍攝，攝影師沒有指導大象，沒有選擇取景范圍、拍攝角度、光線等因素，也沒有按下相機快門。整個拍攝過程由相機自動完成，攝影師所做的只是事先設置好相機的參數，事后選擇需要沖洗的照片。根據我國目前的攝影作品獨創(chuàng)性標準，這類照片不具有獨創(chuàng)性，不能成為攝影作品，無法獲得著作權保護。

四、智能工具下攝影作品獨創(chuàng)性標準的重新界定

智能攝影工具的使用，極大地減少了照片形成過程中所需要投入的創(chuàng)造性勞動，這導致很多照片無法滿足現(xiàn)行攝影作品創(chuàng)造性的質和量的要求。面對智能攝影設備帶來的挑戰(zhàn)，著作權法需要做出反應，重新界定攝影作品的獨創(chuàng)性標準。

（一）智能工具下攝影作品獨創(chuàng)性標準——“額頭流汗”原則

我國法律規(guī)定的鄰接權客體有限，如果設立較高的獨創(chuàng)性標準，可能會導致很多本應受保護的作品得不到法律保護。因此，對于不同類型的作品應當采用不同的獨創(chuàng)性判斷標準。19.持相似觀點的文章有：姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究》，載《知識產權》2004年第3期。蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)造性要件》，載《臺大法學論叢》1996第1期。作為視覺藝術品，攝影作品本質上是對事物原貌的忠實記錄，對它應當強調“獨”而不過多地要求“創(chuàng)”，不應該要求較高的創(chuàng)造性。德國雖然對“攝影作品”和“照片”實行雙軌制保護，但是在1995年《著作權法》修訂之后，不再要求攝影作品具有很高的創(chuàng)造力，司法判例中確定的“小硬幣”標準同樣適用于攝影作品。20.喻玲：《德國攝影作品著作權保護的歷史發(fā)展及其啟示》，載《知識產權》2014年第12期。

因此，在智能工具時代，我國可以借鑒英國的“額頭流汗”原則，把它作為攝影作品獨創(chuàng)性的標準。實際上，照片或多或少會蘊含人類的勞動，哪怕這種勞動的量極少。即使是在全自動拍攝模式下，也需要人按下相機快門，運用大象等工具拍照時，同樣需要人事先設置相機參數，調配好相機。根據“額頭流汗”原則，攝影作品無需考慮其藝術質量，也不要求必須付出足夠的創(chuàng)造性勞動。這一做法有助于減輕法院在證明上的負擔。實踐中，法院有時候不得不在兩個本質上無法進行區(qū)別的照片作出裁判，認定它們是一張照片抄襲了另一張，還是獨立創(chuàng)作出來的。尤其是在兩張照片的拍攝對象都是對著名旅游景點，且取景范圍、拍攝角度、明暗、感光度等因素均相似的情況下，更加難以區(qū)分兩張照片是否為獨立拍攝。而“額頭流汗”原則能夠解決這一困境，減輕法院審理案件的負擔，提高審判效率。

然而，適用“額頭流汗”原則，擴大受保護的照片范圍，并不意味著一切照片都能成為作品。例如，相機自動化程度提高讓動物也能拍照，但是完全由動物拍攝的照片即使畫面很精美，也無法構成作品。因為作品是人類意識活動干預下的產物。動物沒有思想，拍照時沒有介入任何意識活動，因而不能成為作品。如果是攝影師根據自己的判斷架設好相機，選擇拍攝背景，動物只是按下相機快門，由此形成的照片屬于作品，因為照片形成過程含有人的意識活動。

（二）采用“額頭流汗”原則的依據

將“額頭流汗”原則引入我國著作權法中的攝影作品獨創(chuàng)性標準，主要是出于以下考慮：

首先，采用“額頭流汗”原則符合“勞動財產權”理論。著作權正當性的理論基礎之一是洛克的勞動財產權說，“他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經摻進他的勞動，在物之上摻加他自己所有的某些東西，因而使物成為他的財產?！?1. [英]洛克：《政府論（下）》，瞿菊農、葉啟芳譯，商務印書館1996年版，第19頁。如果個人在從自然提供的共有物中取走某物時，在其中添加了他的勞動，并摻入一些他自己的東西，那么他就可以對取走之物擁有所有權。因為有勞動，所以要保護。人對自己勞動的成果享有財產權利。簡單地按下快門拍攝的照片雖然沒有布置專門的拍攝場景，也不存在對拍攝角度、光線、取景范圍等的選擇，或許也沒有進行后期處理，但它或多或少地蘊含了拍攝者的勞動，是人類的勞動成果。根據勞動財產權理論，拍攝者在照片形成過程中付出了勞動，他對這類照片享有財產權利。

或許有人會提出，勞動財產權理論只能說明作為非物質勞動成果的照片可以享有財產權，我國法律規(guī)定了多種財產權制度，為何是用著作權制度而不是用所有權或反不正當競爭制度來保護使用智能工具拍攝的照片？無形性是照片最重要的特征，除了直接使用照片的物化載體（如沖洗好的照片）外，使用照片，尤其是電子照片，不會發(fā)生有形損耗。如果僅僅用所有權而不用著作權保護照片，便不能制止他人進行低成本、高質量、無限次數的復制和網絡傳播，這恰恰是照片這類視覺藝術品的價值所在?！斗床徽敻偁幏ā反_實能為照片提供部分保護，但是在照片的保護上有兩點不足之處：第一，《反不正當競爭法》調整的是經營者之間的行為，如果未經許可肆意傳播他人照片的是非經營者，那么《反不正當競爭法》就無用武之地；第二，《反不正當競爭法》的適用范圍僅限于經營領域，而現(xiàn)實中未經許可使用照片的行為并不限于經營行為，在很多場合《反不正當競爭法》無法適用。因此，在其他財產權制度無法提供足夠的法律救濟的情況下，降低攝影作品獨創(chuàng)性要求，用著作權來進行保護是比較好的選擇，這樣既能為拍攝者提供周全的法律保護，也不會給法律體系帶來太大變動。

其次，把“額頭流汗”原則作為攝影作品的獨創(chuàng)性標準符合“利益補償”理論。這一理論的基本含義是：作品的創(chuàng)作者需要為創(chuàng)作付出投資，他們要承擔相應的經濟風險，所以，應當授予他們對其創(chuàng)作的作品在一定期限內的專有權，使他們有機會收回投資，并獲得相應的利益補償。22.參見曹新明、梅術文：《民族民間傳統(tǒng)文化保護的法哲學考察——以知識產權基本理論為研究范式》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第2期。利益補償理論是以作者個體為視角，是為了對作者個人的創(chuàng)作行為進行補償。著作權是一定期限內的壟斷權，給予作者著作權是對他們在創(chuàng)作過程中的勞動和資金投入進行補償。有時候為了拍攝照片，攝影師會投入大量資金、時間和人力資源。以拍攝野生動物為例，動物的行動難以預料，為了記錄野生動物最為自然的一面，攝影師要花費大量時間了解拍攝地的人文、地理、氣候等情況，熟悉動物的生活習性。之后，才能確定拍攝地點、架設相機。在拍攝獅子、老虎等異常兇狠的動物時，攝影師會將相機調成自動拍攝模式之后離開，過了數天再取回相機，從自動拍攝的照片中選取要保留的照片。在照片形成的整個過程中，攝影師并不在現(xiàn)場，不存在對拍攝因素的判斷和選擇，他只是付出了大量的普通勞動，而沒有付出創(chuàng)造性勞動。但是，根據利益補償理論，攝影師的這類投資能夠獲得補償。在其他法律制度不能提供足夠補償的情況下，不可避免地導致從著作權角度尋求補償。降低攝影作品的獨創(chuàng)性要求，讓這類照片成為作品，是比較好的利益補償路徑。

最后，采用“額頭流汗”原則也符合淡化創(chuàng)造性的趨勢。面對技術發(fā)展帶來的諸多挑戰(zhàn)，獨創(chuàng)性理論中的創(chuàng)造性因素被逐漸淡化。實際上，獨創(chuàng)性理論在很大程度上難以自圓其說，我們甚至可以認為，所謂某一作品的獨創(chuàng)性，并不是該作品本身的獨創(chuàng)性，而是著作權法或者說著作權法的使用者創(chuàng)造（甚至可以說是杜撰）出的該作品的獨創(chuàng)性。23.參見張玉敏、曹博：《論作品的獨創(chuàng)性——以滑稽模仿和后現(xiàn)代為視角》，載《法學雜志》2011年第4期。在科學技術高速發(fā)展的今天，著作權制度更加注重作品的經濟價值，強調作品對社會發(fā)展的作用。而作品蘊含的創(chuàng)造性成分與其對社會所做的貢獻并不必然成正比，某些作品雖然創(chuàng)造性程度不高，但可能會對社會進步起到積極作用。從表面上看，《德國著作權法》對作品的創(chuàng)造性要求比較高，但它也針對一些特殊類型的作品降低了創(chuàng)造性要求，如對電腦程式、商品說明書、表格、目錄等不要求特別的“創(chuàng)作高度”，而依“小銅幣”理論，只要求適度的創(chuàng)作水準。24.蔡明誠：《論著作之原創(chuàng)性與創(chuàng)造性要件》，載《臺大法學論叢》1996年第1期。由此可見，降低攝影作品的創(chuàng)造性要求，把“額頭流汗”作為其獨創(chuàng)性判斷標準，符合創(chuàng)造性因素淡化的國際趨勢。

五、結語

我國《著作權法實施條例》把攝影作品定義為“藝術作品”，只有對角度、光線等因素做出創(chuàng)造性選擇的照片才能成為作品。智能攝影設備的廣泛使用，讓拍攝者無需付出創(chuàng)造性勞動也能拍出精彩照片。在這種情況下，如果仍然適用現(xiàn)行法律規(guī)定的比較高的獨創(chuàng)性標準，必然會導致很多有價值的照片得不到著作權法保護。實際上，對不同的類型的作品應當適用不同的獨創(chuàng)性標準。為了協(xié)調立法與司法的沖突，保護因拍照而付出的投資，在未來修訂《著作權法實施條例》時，應當刪除“藝術”二字，降低對攝影作品的獨創(chuàng)性要求，采用“額頭流汗”原則，使得由人拍攝、并非復制已有作品的照片都能獲得著作權法保護。

Originality Standard of Photographic Works under Intelligent Tools

According to current originality standard of photographic works in China, the requirement of photographic works is that photographers make creative selections on factors, such as angle and light. However, intelligent tools challenge the standard. With the use of intelligent tools, we can take photographs just by pressing the shutter. The popularity of intelligent tools greatly reduces choices on shooting factors, such as light and shade, which weakens the originality of photographic works. Dif f erent standards of originality should be applied to dif f erent types of works. In the era of intelligent tools, the originality of photographic works should be lowered. Chinese copyright law should refer to sweat of brow in the UK, and does not stress the creativity of photographic works but independence, so as to coordinate the conf l icts between the law and justice.

intelligent tools; photographic works; originality; sweat of brow

尤越，南京師范大學法學院民商法碩士研究生。