*日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。

**蘇州大學王健法學院副教授。

***本文原載于日本《法學教室》2014年第6號（總第405號）。

正當防衛(wèi)狀況的判斷 ***

一、引言

根據(jù)刑法第36條第1款的規(guī)定， ①針對“緊迫的非法侵害”而“不得已實施”的防衛(wèi)行為，可以被正當化。但一般認為，即便是針對時間上非常緊迫的侵害而實施的對抗行為，考慮到那些使得侵害得以成為現(xiàn)實的先行情況，有時候也不能認定成立正當防衛(wèi)。所謂“斗毆與正當防衛(wèi)”的問題，還有“自招侵害”的問題，就是其適例。

圍繞這一問題，一直以來，學界存在激烈論爭，就問題的解決，也提出了各種觀點。不過，對刑法的研修而言，重要的是，首先要正確理解判例的立場。實際上，判例已在這一領域提出了獨特的問題解決路徑，可以說，業(yè)已形成了極為縝密的判例理論。 ②而且，司法實務部門對正當防衛(wèi)問題也抱有濃厚興趣，已發(fā)表了很多頗有見地的觀點。 ③對于理解判例理論，了解實務部門的實際認定方式，這些論文可謂重要的參考資料。當然，（包括筆者本人在內）學界也并非完全贊同判例理論，但要了解學說爭議的背景，正確理解判例理論仍然是不可或缺的。有鑒于此，本文的做法是，在對有關“斗毆與正當防衛(wèi)”、“自招侵害”問題的相關判例理論進行分析解讀的基礎之上，闡述筆者的若干研究心得。

另外，談到我自己，難免總會有些“氣短”。作為刑法學者，我最初研究的課題正是正當防衛(wèi)論，歷經各種困惑與苦惱，終于提出了筆者個人的問題解決路徑（被學界稱之為“侵害避免義務論”）。 ①我當時的研究原點，就正是基于對判例理論的分析。本文無意過多闡述筆者的個人觀點，不過，倘若讀者諸賢能從中看到筆者的研究心路——如何評價判例理論、對判例理論應如何修正、最終得出了現(xiàn)在的結論——并由此思考本文結論之當否，于筆者實乃意外之喜。

二、有關“斗毆與正當防衛(wèi)”的判例理論

（一）對侵害的先行事實進行評價的必要性

對有關“斗毆與正當防衛(wèi)”的最高裁判所判例而言，昭和23年（1948年）的最高裁判所大法庭判決（最大判昭和23年〔1948年〕7月7日刑集2卷8號793頁）可謂重要起點。大致案情為：被告人在與被害人斗毆的過程中，因受到被害人的暴力打擊，被告人過于激憤，用刀捅死了被害人。對于該案，最高裁判所大法庭認為，“相互施以暴力的所謂斗毆，屬于爭斗雙方不斷反復攻擊與防御的一系列的連續(xù)爭斗行為，即便在爭斗過程中的某個瞬間，爭斗的一方完全處于防御狀態(tài)，因而呈現(xiàn)出正當防衛(wèi)之表象，但從整個爭斗過程來看，也存在沒有考慮刑法第36條之正當防衛(wèi)觀念的余地的情形”，最終判定不成立正當防衛(wèi)。對于是否成立正當防衛(wèi)，該判決明確表示，不能僅看防衛(wèi)行為這一瞬間，有必要將“整個爭斗過程”作為評價對象，這一點具有重要意義。不過，即便是所謂“整個爭斗過程”，顯然不是指實施防衛(wèi)行為之后的狀況，因而可以理解為，該判決最終表明的態(tài)度是，不法侵害的先行情況可能限制正當防衛(wèi)的成立。也就是，該判決設定了應考慮先行情況這一“平臺”，此后的判例追求的是如何將此判斷標準予以具體化。

該判決的另一重要意義在于，它表明了最高裁判所對于斗毆行為的態(tài)度：即便是相互斗毆的情形，也并非當然不成立正當防衛(wèi)。對于相互斗毆的情形，大審院曾援引“一個巴掌拍不響”這一諺語，做出了似乎只要是相互斗毆就不可能成立正當防衛(wèi)的判斷， ②而本判決的態(tài)度則是“也存在沒有考慮刑法第36條之正當防衛(wèi)觀念的余地的情形”，這種表述似乎是說，不成立正當防衛(wèi)的情形毋寧說是一種例外。為此，該判決的態(tài)度可以理解為，即便是相互斗毆的情形，也有成立正當防衛(wèi)的余地。 ③

（二）昭和52年判例的“積極的加害意思論”

那么，通過考慮整個斗毆過程，而得出“也存在沒有考慮刑法第36條之正當防衛(wèi)觀念的余地的情形”這一結論的，具體是指哪些情形呢？明確指出這些情形的，是最高裁判所昭和52年決定提出的“積極的加害意思論”。該案大致案情是：在為了召開政治集會而布置會場的過程中，擊退了反對派學生的攻擊之后，預想到對方還會來攻擊，在為此而設置路障之時，反對派學生如期又來攻擊，于是一起對這些學生實施了暴力（共同暴力）。對此，最決昭和52年〔1977年〕7月21日刑集31卷4號747頁認為，“刑法第36條規(guī)定，正當防衛(wèi)以侵害的緊迫性為要件，其旨趣并不在于，對預想到的侵害，科以避免義務，因此，即便是當然或者幾乎確切地預想到了侵害，也并非是由此便直接喪失侵害的緊迫性，這樣理解是妥當?shù)摹?；“從該條以侵害的緊迫性作為要件的旨趣來看，在不只是為了避免預期的侵害，而是出于利用此機會積極地對對方實施加害行為的意思而面對侵害的場合，就（應該說）已經沒有滿足侵害的緊迫性要件”，最終判定不成立正當防衛(wèi)。

該決定一邊認為，即便預想到了侵害，也并非“由此便直接”否定緊迫性之存在，但同時表明了這樣的態(tài)度：出于積極的加害意思而面對“預期的侵害”的場合，就應否定存在侵害的緊迫性。對于侵害的緊迫性，判例一直以來的定義是，“法益侵害已經迫在眉睫，即法益侵害的危險已經非常緊迫”（最判昭和24年〔1949年〕8月18日刑集3卷9號1465頁）。這種作為時間性概念的定義，并未因最高裁判所昭和52年的決定而改變。 ①毋寧說，該決定是以侵害的緊迫性是具有規(guī)范性質的概念為前提，顯示了兩個視角：積極為緊迫性奠定根據(jù)的視角和例外阻卻緊迫性的視角。

是否存在對侵害的預期，這對于緊迫性的判斷發(fā)揮了很大作用，在理解最高裁判所昭和52年決定時，這一點很重要。從“在不僅僅是沒有避免預期的侵害，而是出于利用此機會積極地對對方實施加害行為的意思而面對侵害的場合”這一表述可見，本決定是以存在所預期的侵害為前提，而研究是否存在積極的加害意思的問題。為此，凡不能認定對侵害存在預期的，原本就不會探討是否存在積極的加害意思，只要能認定存在時間上的緊迫性就能肯定存在侵害的緊迫性。 ②

（三）積極的加害意思的內容

下面的問題是，所謂積極的加害意思，具體是指什么內容呢？判例未必對此予以了明確。由于最高裁判所昭和52年的決定是從“雖當然預想到對方的攻擊，不是出于單純防衛(wèi)的意圖，而是出于積極的攻擊、爭斗、加害的意圖而面對”這一事實中，肯定存在積極的加害意思。為此，就被理解為，凡出于防衛(wèi)目的、護身目的的，即否定存在積極的加害意思。 ③然而，（除了完全止于防御性防衛(wèi)的情形之外）既然防衛(wèi)行為也屬于針對對方的加害行為，防衛(wèi)目的與加害目的之間的區(qū)別，就是非常微妙的。也許會有人主張，應將重點置于積極的加害意思中的“積極的”這一表述，但依據(jù)對方的具體攻擊內容的不同，防衛(wèi)行為既有可能是積極的也有可能是消極的，因而所謂積極的加害意思，就不過是具有將防衛(wèi)目的、護身目的排除在外這種程度的意義。 ④

前面已經談到，積極的加害意思，是以對侵害的預期為契機才會產生的意思，是一種事前的意思內容，存在于對侵害存在預期之后直至侵害被現(xiàn)實化這一階段， ⑤明確區(qū)別于防衛(wèi)意思，后者是根據(jù)實際的對抗行為階段的具體意思內容來判斷。由此可見，即便同樣屬于主觀要素，彼此的判斷時點完全不同。為此，需要討論是否存在防衛(wèi)意思的案件，事實上就限于那些在侵害迫近之前，不能認定行為人主觀上存在侵害預期與積極的加害意思的案件。 ⑥

那么，在能認定存在侵害預期以及積極的加害意思的場合，為什么能否定侵害的緊迫性呢？負責最高裁判所昭和52年決定的最高裁判所調查官香城敏麿教授的解釋是，該侵害“是行為人寧愿接受的結果，因而應該讓行為人接受這種結果” ①，“在與對方的關系上，并非處于應受到法律特別保護的位置” ②。對于這種理解，可以做下述闡釋：在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)行為人原則上不負有避免義務，也無需在防衛(wèi)利益與侵害利益之間進行比較衡量。之所以能將正當防衛(wèi)這種使用強力手段的情形予以正當化，就正是因為能評價為，必須通過正當防衛(wèi)來保護被侵害者之利益，因而才以狀況緊迫性為必要。只要非法侵害存在時間上的緊迫性，原則上就可認定這種狀況緊迫性，不過，通過考慮侵害的先行情況，得出并無保護防衛(wèi)行為人（被侵害人） ③之必要這一結論之時，就應當例外地否定這種狀況緊迫性。雖對侵害有預期，也預想到會演變?yōu)橄嗷ザ窔?，仍然寧愿接受這些，并選擇正面對抗侵害的，就可以說，非法侵害正是防衛(wèi)行為人自己接受的結果，既然如此，就鮮有必須動用正當防衛(wèi)來予以保護的必要，因而能否定存在狀況緊迫性。這種觀點可以定位于為正當防衛(wèi)狀況奠定基礎的緊迫性要件之下。對于判例背后的實質性考慮，也許可以以這種形式來理解。安廣文夫教授所謂在能認定存在積極的加害意思的場合就可以認定“缺少屬于正當防衛(wèi)之本質屬性的緊急行為性” ④，想必正是此意。 ⑤

（四）司法實務對緊迫性的判斷

在司法實務中，是如何適用這種判例理論的呢？通過考察最高裁判所昭和52年決定之后的判例對緊迫性的判斷， ⑥有一點引起了筆者的濃厚興趣：是否實際存在對侵害的預期，對于侵害的緊迫性的有無判斷具有決定性意義。亦即，在就是否存在緊迫性存在爭議的案件中，那些肯定存在緊迫性的判例，絕大多數(shù)都是以不能認定對侵害存在充分的預期， ⑦或者實際的侵害遠遠超出了所預期的范圍 ⑧為根據(jù)。反過來說，那些認定存在對侵害的預期的案件，也基本上都認定存在積極的加害意思，否定存在侵害的緊迫性。至于那些雖認定存在侵害的預期，但不能認定存在積極的加害意思，進而肯定存在侵害的緊迫性的案件，就限于那些極其例外的案件：在自己家里或者自己房間面對突然的侵害的、 ⑨雖曾試圖避免所預期的侵害但最終仍不得不面對侵害的、 ⑩雖對上司的侵害存在預期但由于是在工作時間而難以避免的，等等。

判例的這種傾向，是完全能夠理解的。例如，斗毆的對方讓自己前往某處，自己若去現(xiàn)場很有可能面臨非法侵害，在此情形下，只要沒有仍不得不勉強去現(xiàn)場的合理理由，通常的判斷想必是不去現(xiàn)場。盡管不是非去現(xiàn)場不可，但雖然預期到侵害，卻仍不管不顧地前往現(xiàn)場的，幾乎都是行為人寧愿接受侵害，并出于對抗侵害的意思而面對侵害的情形。也就是說，很多情況下，從雖然對侵害存在預期仍（沒有正當理由地）趕赴現(xiàn)場這一行為本身，就能認定存在積極的加害意思。反之，對于在自己家等類似地方等待所預期的侵害到來的情形，就難以僅從在現(xiàn)場伺機而動這一點認定存在積極的加害意思，為此，還需要存在其他特別情況。 ①

如果判例的這種傾向被一般化，對于那些能認定存在對侵害的預期的情形，只要對正面面對侵害沒有正當?shù)睦碛桑瑩Q言之，除了那些不能期待其避免侵害的情形之外，原則上都可以認定存在積極的加害意思。 ②這樣的話，要認定存在積極的加害意思，作為證明這種意思的間接事實，是否存在可謂之為應該避免侵害的客觀情況，就具有決定性意義。為此，著眼于這種客觀事實本身的判例的出現(xiàn)，也就可以說是判例理論發(fā)展的一種自然進程。 ③例如，被告人受到挑戰(zhàn)，被要求用刀決斗，對于對方執(zhí)拗的挑釁，被告人一直保持克制，耐心勸說對方放棄斗毆，但最終因無法克制而應允，結果將被害人刺死。對于此案，大阪高判昭和62年（1987年）4月15日判時1254號140頁判定，“對被告人來說，應該采取的手段是，甘愿忍受一時的屈辱而暫時逃離現(xiàn)場……盡管如此，被告人卻以該屈辱為恥，不管不顧地接受并面對斗毆，既然如此……上述攻擊就不能謂之為刑法第36條所謂‘緊迫的非法侵害’”。另外，對于事關暴力集團之間的爭斗的案件，還有判例認為，從出于對抗所預期的侵害的意圖而非法準備手槍這一事實本身，就可以否定存在侵害的緊迫性。 ④就這些判例而言，即便沒有勉強地認定被告人存在積極的加害意思，但仍存在這樣理解的余地：對于被告人準備手槍意圖對抗所預期的侵害這一行為本身，就可以評價為違法行為，進而否定存在侵害的緊迫性。當然，對于這些判例，也有這樣理解的可能：歸根結底，積極的加害意思才是最重要的，那些客觀事實不過是為了證明這一點的間接事實而已。然而，難以否定的是，雖然不過是間接事實，但實際存在的客觀的先行事實——盡管處于應避免侵害的狀況之下，卻仍然準備兇器對抗所預期的侵害——對于否定侵害的緊迫性仍具有決定性意義。

三、學界態(tài)度

（一）對“積極的加害意思論”的批判

判例提出的這種“積極的加害意思論”，是從狀況緊迫性這一角度來規(guī)范性地限定侵害的緊迫性，作為斗毆案件的解決路徑，（除了后述本文的幾點疑問之外）基本上應予支持。不過，學界多數(shù)觀點對于“積極的加害意思論”卻持批判態(tài)度。具體有哪些批判意見呢？這些批判又是否有充分的理由呢？下面想就此做些探討。學界的批判形形色色，其要點可以歸納為以下三點：

第一點是針對通過考慮侵害的先行事實而限制正當防衛(wèi)成立的做法本身的質疑。亦即，這種批判的意思是，是否成立正當防衛(wèi)，應以非法侵害實際已經迫近的階段為判斷標準，（除了像自招侵害那樣由自己引起侵害的這種例外情形之外）原則上不應考慮此前的狀況。 ⑤這種主張應予以限定的批判觀點本身，在理論上是完全能成立的，但也不能因為這一點就認為，像判例那樣，將侵害的先行事實納入到對被侵害者的要保護性判斷之中這種做法，作為對第36條第1款的文理解釋，應將其排除在外。盡管最終仍然會回到在什么范圍之內肯定正當防衛(wèi)是合適的這種價值判斷，但本文以為，判例的問題解決方式也完全有其合理性。亦即，通過挑釁行為而招致對方的侵害的情形自不用說，即便不能認定存在這種事實，但如果存在出于斗毆的意思，不管不顧地趕赴現(xiàn)場，自己將自己的人身安全置于遭受侵害的危險之下這種事實，原則上就鮮有通過正當防衛(wèi)來保護防衛(wèi)行為人之必要。換言之，對于針對侵害者的生命、身體等的嚴重法益侵害行為，原則上就鮮有作為正當防衛(wèi)予以正當化之必要。如果將這種觀點引入正當防衛(wèi)的解釋論，就仍然不得不考慮先行于侵害的主觀事實、客觀事實。

對于本文的這種觀點，也有論者提出了批駁：如果對侵害存在預期，防衛(wèi)行為人就有時間進行充分的準備，事實上，可供選擇的防衛(wèi)手段也有很多，因此，即便不否定正當防衛(wèi)的成立，防衛(wèi)行為的相當性（最小必要限度）事實上也會受到限制，這樣就足夠了。 ①的確，與沒有機會準備的情形相比，如果事前有機會進行準備，就能以相對更輕的手段達到防衛(wèi)的目的，因此，在這種情形下，卻仍然采取了危險性很大的手段的，就會否定防衛(wèi)行為的相當性（成立防衛(wèi)過當）。但是，例如，在以刀具、槍械等進行攻擊的危險迫近之時，即便事前進行了充分準備，可以用于防衛(wèi)的手段自然也是有限的。即便防衛(wèi)行為人預期到侵害，準備了槍械趕赴現(xiàn)場，在受到對方的嚴重侵害，若不開槍就無法充分防衛(wèi)的狀況之下，開槍行為就仍然屬于最小必要限度的防衛(wèi)行為，仍能成立正當防衛(wèi)；反之，如果認為這種結論不妥，那么就應該承認，存在通過考慮侵害的先行事實而否定成立正當防衛(wèi)的余地。 ②

第二點是針對否定正當防衛(wèi)狀況這種問題解決方式的批判。也就是，如果因存在積極的加害意思，就否定侵害的緊迫性，那么，對于對抗行為，也就排除了成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟?。但是，這種批判的旨趣在于，雖說是事關斗毆的案件，對于防衛(wèi)行為人的保護必要性也是各式各樣。因此，毋寧說，應該作為防衛(wèi)行為性的問題，就具體案件分別探討。 ③按照這種觀點，即便是需要考慮先行事實，也只要在對防衛(wèi)行為的相當性的判斷中予以考慮即可。然而，這種批判未能做到有的放矢。首先是與司法實務所實際關心的問題之間存在罅隙。司法實務關心的問題似乎是，像出于斗毆目的準備兇器趕赴現(xiàn)場的案件那樣，如何處理那些不應被評價為防衛(wèi)行為的案件。為此，認為應將事關斗毆的案件廣泛作為防衛(wèi)過當?shù)膯栴}來處理，就有未能正面回應司法實務所關心的問題之嫌。 ④而且，本文以為，一邊考慮先行事實，同時就各個具體案件分別判斷防衛(wèi)行為的相當性，這種提議也不具有可行性。這是因為，是否具有防衛(wèi)行為的相當性，這種判斷本身原本就是一種相當微妙的認定，另外，通過綜合考慮先行于侵害行為的各種情況來判斷有無相當性，就無法確保判斷的明確性。就此問題這里無法詳述，但本文堅持認為，防衛(wèi)行為的相當性要件，應根據(jù)是否為防衛(wèi)行為人在現(xiàn)場所能選擇的最小必要限度的防衛(wèi)行為來判斷， ①此外再考慮其他判斷要素，不僅是有關斗毆的案件，就是對通常的防衛(wèi)行為的判斷，也會造成混亂。進一步而言，雖說是認定成立防衛(wèi)過當，但對于防衛(wèi)過當，第36條第2款僅規(guī)定了刑罰的任意性減免，勉強將先行于侵害的事實關系納入到防衛(wèi)行為性的判斷之中，也鮮有相應意義。 ②

第三點批判意見是，緊迫性屬于客觀范疇，不應考慮行為人主觀方面的情況。學說一直以來都非常重視這一點， ③但作為時間性概念，未必需要純客觀地判斷緊迫性。比如，在違法阻卻事由的解釋論中，也當然允許目的論解釋，將能否謂之為允許通過正當防衛(wèi)來實施對抗的狀況，納入到對緊迫性的解釋中，根本不能說這超出了日語的“緊迫”的文意的射程。此前的學說多是在將侵害的緊迫性理解為客觀性要件的基礎之上，在防衛(wèi)意思的要件中，判斷積極的加害意思這種主觀方面的問題， ④但在本文看來，這種解釋方法并不比判例理論高明多少。如前所述，判例的做法是，將侵害迫近之前的意思內容與對抗行為階段的意思內容分別定位于緊迫性要件、防衛(wèi)意思要件，從而明確地區(qū)分二者。因為是主觀方面的問題，所以要放在防衛(wèi)意思的問題中集中考慮，這種研究方式就未免顯得過于簡單粗糙。

（二）侵害避免義務論

這樣看來，通過考慮侵害的先行事實而判斷狀況緊迫性，在實質上不能認定存在狀況緊迫性之時，就否定侵害的緊迫性，本文以為，這種判例理論有其充分的理由，其基本方向也是值得堅持的。盡管如此，本文仍存在下述幾點疑問。

判例理論的出發(fā)點在于，僅僅是預期到侵害，并不能由此喪失狀況緊迫性。這種理解是極為正確的。如果只要預期到侵害就要否定成立正當防衛(wèi)，那么，只要存在侵害的危險，就連自己想去的地方也不能去，甚至于還需要從自己家中撤離。毫無疑問，這種結論是錯誤的。但是，在那些對抗所預期的侵害的案件中，也確實存在無法評價為緊迫狀況的情形，這也是事實。為此，判例通過在侵害的預期之外另外加上某種“附加要素”，以此來否定狀況緊迫性，進而否定成立正當防衛(wèi)，這種“附加要素”就是所謂“積極的加害意思”。

然而，通過“積極的加害意思”來劃定“附加要素”的限定范圍，這是否真的合適呢？本文認為，如果是根據(jù)以正當防衛(wèi)保護被侵害者的必要性來判斷狀況緊迫性，就應該是從被侵害者所處利益狀況來判斷，而像判例那樣，僅對斗毆意思這種主觀意圖予以過度的重視，就并不妥當。 ⑤例如，接到已到自家門前的斗毆對方的電話：“現(xiàn)在去你那，你等著！”此時，即便能預期到此后的襲擊，對防衛(wèi)行為人而言，除了留在家中迎擊侵害之外，想必已別無選擇。因為，即便馬上撥打110也已經來不及，也不應要求防衛(wèi)行為人馬上從家中逃離。在此情形下，如果防衛(wèi)行為人冷靜下來，出于保護自身的目的而伺機行事，就屬于正當防衛(wèi)。但如果防衛(wèi)行為人過度興奮而抱有加害意思，就不屬于正當防衛(wèi)，這種區(qū)別無疑是過度重視防衛(wèi)行為人的心情，并不妥當。對此，有論者指出，在諸如難以避免侵害，或者向警方求助也未必來得及的場合，也照樣適用積極的加害意思論，就并不合適。 ①這種觀點的意思應該是，在緊迫性的判斷中，具有決定性意義的，不是積極的加害意思本身，而是處于其背后的客觀利益狀況。行為人留在自己家中，并且，處于無法期待事先避免侵害的狀況之下，這些就能為侵害的緊迫性奠定基礎，至于在自己家中伺機而動之時的主觀方面的情況，并不會影響到對狀況緊迫性的判斷。

正是出于這種問題意識，本文的觀點是：在被侵害者無需犧牲正當利益，就能相對容易地避免所預期的侵害（卻面對侵害而實施了對抗行為）的場合，就屬于本應予以避免的危險的現(xiàn)實化，應否定侵害的緊迫性（侵害避免義務論）。 ②具體而言，雖預期到侵害，仍前往現(xiàn)場的，只要不能認定前往現(xiàn)場有相當?shù)恼斃碛?，就否定存在緊迫性。另一方面，對于等候所預期的侵害（伏擊）的情形，只要存在滯留現(xiàn)場的正當理由，就不能否定侵害的緊迫性，但如果是通過向警察求助等能切實避免侵害，卻故意不采取這種措施而選擇實施對抗行為的，就否定存在緊迫性。 ③

對于本文所主張的“侵害避免義務論”，雖有觀點基本表示支持， ④但毋寧說批判意見居多。有力的批判意見是，“侵害避免義務論”不是以作為實行行為的防衛(wèi)行為，而是以先行于防衛(wèi)行為的、事前的義務違反作為處罰對象。 ⑤不可否認，“侵害避免義務論”這一命題的確會給人以處罰的是事前的義務違反之印象，但這種觀點終究不過是通過考慮侵害的先行事實而否定實際存在正當防衛(wèi)的狀況，而并非是以沒有避免侵害本身作為處罰對象。 ⑥另有批判意見指出，作為判斷是否存在侵害避免義務的標準，是否存在“正當?shù)睦妗边@一點并不明確。 ⑦不得不承認，對于是否存在正當利益的判斷，確實未必明確，不過，筆者考慮的是，與直觀地判斷“對于所預期的侵害，在何種范圍之內允許實施對抗行為”相比，基于被侵害者的事前的利益狀況進行類型化分析，至少有可能進行可視化的研究。包括其他批判意見在內，筆者此后還會做進一步思考。

四、自招侵害

（一）問題之所在

所謂自招侵害，是指由防衛(wèi)行為人本人先前的暴力行為等而自己招致了非法侵害的情形。自招侵害雖與“斗毆與正當防衛(wèi)”的問題密切相關，但在理論上卻屬于另一層面的問題。亦即，“斗毆與正當防衛(wèi)”考慮的是事前的積極的加害意思這一主觀方面的問題，而自招侵害重視的是，防衛(wèi)行為人本人創(chuàng)造出了非法的侵害這種客觀關聯(lián)性的問題。 ①

對自招侵害而言，如果對方的反擊行為能被評價為，是針對（由自招侵害人實施的）起初的非法的暴力行為的正當防衛(wèi)，由于不具有侵害的非法性，針對該反擊行為的對抗行為，當然不能成立正當防衛(wèi)。 ②這里要研究的問題是，在難以否定對方的反擊行為屬于非法侵害的情形下如何處理。例如，對方的反擊行為被評價為防衛(wèi)過當，或者對方的反擊行為屬于先前的非法暴力已經結束之后的反擊，等等。 ③該問題引起了學界的廣泛關注，學界也提出了各種解決路徑。但總體來說，多數(shù)說的觀點是，意圖招致對方的不法侵害而實施挑釁行為的（有意挑釁），應否定成立正當防衛(wèi)，至于其他有責招致的情形，則應限制防衛(wèi)行為的范圍。 ④

對于有關自招侵害的案件，按照判例觀點，針對那些有意挑釁的案件，也是通過“積極的加害意思論”來否定正當防衛(wèi)。也就是，事先想到（預期）對方會反擊，仍出于積極的加害意思實施了挑釁性的言行，在此情形下，就應否定存在侵害的緊迫性，否定成立正當防衛(wèi)。 ⑤不過，也有下級裁判所的判例采取了著眼于自己招致了侵害這一事實本身的理論。例如，在上下班高峰時段，在火車站的臺階處，S與被告人發(fā)生口角，被告人用力抓住S的手腕，于是S毆打了被告人的面部。對于此情形，東京高判平成8年（1996年）2月7日判時1568號145頁認為，“S的反擊是由被告人自己違法招致，且該反擊止于通常所能預想的范圍之內，因此，認為不具有緊迫性是妥當?shù)??！边@種自己招致的侵害止于“通常所能預想的范圍之內”這一判斷標準，在其他有關自招侵害的判例中也多得到運用。 ⑥

（二）對最高裁判所平成20年決定的理解

最高裁判所第一次對自招侵害案件做出具體判斷的是最決平成20年（2008年）5月20日刑集62卷6號1786頁。 ⑦該案大致案情如下：本案被告人與甲發(fā)生口角，突然毆打甲的面部（第一暴力），然后逃離現(xiàn)場。甲騎自行車追趕被告人，從被告人的背后施加了職業(yè)摔跤的雙勾拳（Lariat）那樣的暴力（第二暴力），被告人予以還擊，用隨身攜帶的特殊警棍擊打甲的面部與左手，致甲受傷（第三暴力）。這里的問題在于，第三暴力是否成立正當防衛(wèi)。 ①對于該案，最高裁判所基于下述理由判定不成立正當防衛(wèi)：“按照前述案情事實……甲的攻擊可謂是由被告人的暴力所觸發(fā)的、緊接著被告人的暴力且在相近地點實施的一系列、整體性的事態(tài)，因此，在甲的攻擊并沒有大幅超出被告人的前述暴力程度等本案事實之下，就應該說，本案中被告人的傷害行為不能謂之為，是在被告人實施某種反擊行為能被正當化這一狀況之下的行為。”

本決定的形式雖然是“事例判例”， ②但仍顯示了判例的一定態(tài)度，即有時候可以根據(jù)自己招致了侵害這一事實而排除正當防衛(wèi)的成立。在這一點上，該判例對于此后的司法實務具有重要意義。 ③本決定與前述最高裁判所昭和52年決定在兩點上存在很大不同： ④（1）本決定完全沒有言及侵害的預期、積極的加害意思等被告人的主觀方面，而是從自己招致了非法侵害這一客觀事實本身否定成立正當防衛(wèi)；（2）在有關正當防衛(wèi)的要件論方面，盡管二審判決顯示了否定侵害的緊迫性這種解決方式，但本判決只是提到，“不能謂之為，是在被告人實施某種反擊行為能被正當化這一狀況之下的行為”，也完全沒有言及緊迫性要件。由此可見，最高裁判所顯然是試圖通過本決定而明確顯示，運用不同于最高裁判所昭和52年決定的其他理論來否定正當防衛(wèi)的情形。也就是，最高裁判所昭和52年決定的“積極的加害意思論”是通過考慮行為人事前的主觀方面的情況而否定正當防衛(wèi)，與此相反，最高裁判所平成20年決定則是從自己招致了侵害這一客觀事實中推導出對正當防衛(wèi)的否定。兩者都是通過考慮侵害的先行事實而否定成立正當防衛(wèi)，因而都是前述最高裁判所大法庭昭和23年判決的判斷標準的具體化。盡管對這兩個判例都有進行這種評價的余地，但具體化的要點則各不相同。 ⑤本決定沒有考慮侵害是否具有緊迫性的問題，而是否定被告人的行為“是在被告人實施某種反擊行為能被正當化這一狀況之下的行為”，其意圖也顯然在于，突出本判例采取的是不同于最高裁判所昭和52年決定的其他理論。不過，由于實質上也是否定了緊迫狀況性，因而可以將其定位于，是與最高裁判所昭和52年決定相并列的判例。

也就是，本決定的前提終究在于，因自己的“非法行為”而自己招致了侵害。因此，即便是由未必能謂之為違法的行為（失禮的言行、壓迫性態(tài)度等）而招致了對方的非法侵害，那也是最高裁判所平成20年決定的射程之外的問題；限于在先行行為階段能認定存在侵害的預期以及積極的加害意思的情形，可按照最高裁判所昭和52年決定而否定緊迫性。并且，要評價為自招侵害，就要求對方的非法侵害“可謂是由被告人的暴力所觸發(fā)的、緊接著被告人的暴力且在相近地點實施的一系列、整體性的事態(tài)”。為此，就可以理解為，其旨趣在于，要評價為是由行為人自己引起了非法侵害，必須存在足以評價為“一系列、整體性的事態(tài)”的密切關系。

不過，本決定也不是通過這些事實而直接一般性地否定正當防衛(wèi)的成立，終究不過是做出了適于“本案事實關系”的判斷。并且，在“本案事實關系”中，特意明確抽出了“甲的攻擊并沒有大幅超出被告人的前述暴力程度”這一事實。對于第一暴力與第二暴力之間的這種均衡性，也有學者指出，不過是指出了在本案中能認定存在這種事實，作為自招侵害的要件，并不具有規(guī)范性意義。 ①但從最高裁判所在本案事實中特意僅就該事實做出了判斷來看，就應理解為，該事實對于排除正當防衛(wèi)的成立，屬于重要的考慮因素。為此，就可以說，如果甲的第二暴力的嚴重程度遠遠超出被告人的第一暴力的程度，此類案件就處于本決定的射程之外。 ②

那么，為什么需要這種標準呢？坦白地說，筆者也不清楚。 ③如果筆者是裁判官，提出的就不是該事實，而是“甲的第二暴力沒有超出通常的預見程度”這一事實。因為，這種認定與前述下級裁判所的既往判例的判斷之間也具有親和性（容易保持一致）。從最高裁判所特意沒有采用這種表述，就可以看出最高裁判所的強硬態(tài)度：不采用所謂“預見可能”這種可能與行為人的主觀心態(tài)相關的表述，而試圖完全從客觀事實關系中提出明確的判斷標準。 ④僅就“本案事實關系”而言，從與被告人的第一暴力的關系上看，甲的第二暴力屬于通常所能預見的程度的暴力，而且，就兩者的程度而言，也存在均衡性，因此，無論是考慮均衡性的問題，還是考慮預測可能性的問題，最終結論都不會有什么變化。但是，也有可能存在這樣的情況：第二暴力（與第一暴力相比）明顯屬于更為嚴重的侵害行為，但從第一暴力中很容易預測到會招致第二暴力那樣嚴重的侵害，對于這類案件， ⑤兩者的判斷標準之間就會出現(xiàn)偏差。顯然，這種案件已經超出了本決定的射程范圍，但也并非因為這就不能直接得出肯定正當防衛(wèi)之成立的結論。對于這類案件，也期待判例今后能做出明確的判斷。

（三）若干探討

筆者曾一度認為，對于自招侵害的問題，即便不設定特別的判斷標準，只要一般適用“侵害避免義務論”即可。 ⑥當時之所以如此考慮，是因為考慮到正當防衛(wèi)的解釋論原本就已經十分復雜，如果再同時適用幾個標準，勢必會讓研究陷入不必要的混亂。正是基于這種考慮，對于自招侵害的案件，筆者也主張，僅限于那些能認定存在對侵害的預期的情形，才否定正當防衛(wèi)的成立。 ⑦然而，最高裁判所平成20年決定之后，筆者又重新思考了此問題，比較沒有避免應該避免的侵害因而侵害被現(xiàn)實化的情形、可以評價為是因自己的非法行為而引起了侵害的情形，就無法否認，與前者相比，對于后者更有必要否定正當防衛(wèi)。為此，才想到區(qū)別這兩種類型，并設定不同的判斷標準，也有一定的合理性。不過，盡管應事前避免非法侵害卻仍讓非法侵害被現(xiàn)實化，這屬于否定正當防衛(wèi)的根據(jù)，基于此一邏輯，即便對對方的反擊不存在預期，但至少需要對該反擊有預見的可能。 ⑧也就是，正因為對侵害（反擊）具有預見的可能，才能讓行為人承擔采取相應措施以避免侵害被現(xiàn)實化的責任。對于這種理解，有學者提出，并非是處罰先行行為，因而在先行行為階段，不需要對自己的行為會招致侵害存在預見或者預見可能性。 ⑨該觀點可能是出于這樣的理解：既然是由自己的非法行為招致了侵害，當然應接受不利益，因而也就不是必然要求對自己的行為會招致侵害存在預見或者預見可能性。但按照該觀點，理應只要存在非法招致了侵害這一事實即可，那么，就無法推導出（屬于本決定之問題的）第一暴力與第二暴力之間的均衡性要件。不過，像本決定那樣，如果整體行為處于能被評價為“一系列、整體性的事態(tài)”的關系之下，且要求第一暴力與第二暴力之間存在均衡性，那么，幾乎對于所有情形都能認定存在侵害的預見可能性，因此，這也許不過是說明方式上的不同。

總之，今后的裁判實務會從“積極的加害意思論”與“自招侵害論”這兩個角度，來判斷是否成立正當防衛(wèi)。如果能認定自己招致了侵害這一客觀事實，就按照最高裁判所平成20年決定，有可能屬于能否定“是在被告人實施某種反擊行為能被正當化這一狀況之下的行為”的情形；而且，即便不能認定自己招致了侵害這一客觀事實，也可以按照最高裁判所昭和52年決定的標準，而可能屬于通過侵害的預期與積極的加害意思而否定侵害的緊迫性的情形。這樣，作為將最高裁判所大法庭昭和23年判決提出的“整體考察方法”予以具體化的兩個標準，會平行適用二者。 ①

接下來的問題是，作為對斗毆案件的整體考察方法的具體化，是止于這兩個標準，還是另有其他類型呢？遠藤邦彥裁判官提出了一個饒有興致的問題：能否疊加適用最高裁判所昭和52年決定與最高裁判所平成20年決定的標準呢？ ②亦即，對于那些無論適用哪一標準都尚不充分的案件，能否通過合并適用二者的實質性考慮，而排除正當防衛(wèi)的成立呢？例如，下述案件就值得考慮：甲意欲殺害素來與自己不和的乙，于是在乙就寢之時進到乙的房間。甲想的是趁乙熟睡之際將其殺害，完全沒有想到會招致乙的反擊。然而，乙感到有人進入房間而驚醒過來，察覺到甲的意圖，非常氣憤，遂開始對甲實施暴力。在該案中，由于不處于甲因非法暴力等自己招致了侵害這種“一系列、整體性的事態(tài)”關系之下，因而最高裁判所平成20年決定的射程不直接及于該案；而且，甲對于乙的侵害也不存在預期，因而不能根據(jù)最高裁判所昭和52年決定而直接否定緊迫性。對于該案，能否通過疊加適用這兩個決定的構想而否定成立正當防衛(wèi)呢？這在理論上是完全有可能的。但是，如果廣泛承認這種“合并之技”，就會使得正當防衛(wèi)的判斷越發(fā)不穩(wěn)定，也有違謀求判斷標準明確化的最高裁判所平成20年決定的意圖。毋寧說，對于這種中間類型，還是寄望于通過具體探討而提出更為明確的判斷標準為宜。

防衛(wèi)過當 *

一、引言

一般認為，防衛(wèi)過當（第36條第2款）有質的過當與量的過當這兩種類型。其中，質的過當，是指針對緊迫的非法侵害的防衛(wèi)行為超出相當性限度的情形，這種情形完全符合第36條第2款的文意，當然適用該款。反之，量的過當，是指侵害結束之后繼續(xù)實施追擊行為的情形。 ③對于后一情形，究竟有

* 本文原載于日本《法學教室》2014年第7號（總第406號）。無適用該款之余地，尚存爭議。通說通過對侵害持續(xù)過程中的對抗行為、侵害結束之后的追擊行為進行整體性評價，認為從時間上看作為整體的防衛(wèi)行為達到了過當程度，從而肯定適用第36條第2款。判例也是以此理解為前提。本文的目的在于，探討對防衛(wèi)行為進行整體性評價的根據(jù)，以及具體的判斷標準。

進一步而言，這種對防衛(wèi)行為進行整體性評價的問題，不限于量的過當類型。非法侵害持續(xù)過程中，實施數(shù)個防衛(wèi)行為的場合，也會出現(xiàn)對于這些防衛(wèi)行為究竟是應個別評價還是應作為整體防衛(wèi)行為予以評價的問題。當然，如果各個具體的防衛(wèi)行為均分別滿足正當防衛(wèi)的要件，則無論采取何種理論結構，也會成立正當防衛(wèi)，因而不存在問題；但如果數(shù)個防衛(wèi)行為中的部分行為未滿足相當性要件，包括能夠評價為正當防衛(wèi)的部分行為在內，是否應該將整體防衛(wèi)行為評價為防衛(wèi)過當，就是一個很重要的問題。

對于這種防衛(wèi)行為的整體性的界限問題，最高裁判所的重要判例相繼出現(xiàn)，最近更引起了極其廣泛的關注。 ①盡管不無相關研究已經揭示了全部論點之感，但筆者還是想借此機會重新對該問題做些探討。

二、判例及其理解

（一）判例動向

在最高裁判所判例中，早在1959年就已有關于防衛(wèi)過當?shù)呐欣?。被告人實施防衛(wèi)行為之后，對于已經失去侵害態(tài)勢的被害人實施進一步的追擊行為，結果造成被害人死亡，對此，最判昭和34年（1959年）2月5日刑集13卷1號1頁判定，“本案被告人的一系列行為”整體上該當于防衛(wèi)過當。該判決屬于對于量的過當承認適用第36條第2款的判決。 ②而且，對于整體把握質的過當中的防衛(wèi)行為的問題，最判平成9年（1997年）6月16日刑集51卷5號435頁判定，包括用鐵鍬毆打被害人頭部的暴力、使被害人從二樓摔下的行為這兩個行為在內，“不得不說，被告人的一系列暴力作為整體，已經超出了為了防衛(wèi)而不得已實施的程度”，通過整體性地把握一系列的防衛(wèi)行為，最終判定成立防衛(wèi)過當。由此可見，對防衛(wèi)行為進行整體把握，這已經成為實務部門的一般傾向。 ③最決平成20年（2008年）6月25日刑集62卷6號1859頁以及最決平成21年（2009年）2月24日刑集63卷2號1頁均對此做出了具體判斷。

作為最終結論，最高裁判所平成20年判例否定成立防衛(wèi)過當，但作為一般論來說，重要的是，該判決以認定量的過當為前提，提出了整體性評價的標準。該案大致案情如下：針對被害人乙實施的毆打、用煙灰缸砸人等侵害行為，被告人甲在擊打乙的面部并致乙摔倒之后（第一暴力），雖充分認識到乙已處于喪失意識不能動彈的狀況，仍邊罵邊踢乙的腹部（第二暴力），結果致被害人乙死亡，但作為死因的傷害完全是由第一暴力所造成。對此，判例認為，“乙已經因第一暴力摔倒，已沒有對被告人實施進一步侵害行為的可能，被告人在對此存在認識的基礎上，完全出于攻擊的意思而實施了第二暴力，因此，第二暴力顯然沒有滿足正當防衛(wèi)的要件。并且，盡管兩個暴力行為在時間上、地點上是連續(xù)的，但在乙實施的侵害的持續(xù)性以及被告人防衛(wèi)意思之有無這一點上，顯然性質不一。鑒于被告人……對乙實施了具有相當激烈程度的第二暴力，就應該說，兩個暴力行為之間存在間斷，因此不能認定，是在針對緊迫的非法侵害持續(xù)實施反擊行為的過程中，該反擊行為在量上變得過當?！币嗉矗渲既わ@然是，雖對第一暴力認定正當防衛(wèi)，但對第二暴力認定成立傷害罪，沒有成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟亍?/p>

平成21年的最高裁判所判例通過對于質的防衛(wèi)過當，肯定對防衛(wèi)行為的整體性評價。該案大致案情如下：在拘留所內，被告人甲被被害人乙用折疊桌推倒，被告人甲實施了將該折疊桌推回的暴力（第一暴力），之后，對于撞上折疊桌而摔倒、處于難以反擊的狀態(tài)之下的被害人乙， ①繼續(xù)數(shù)次擊打其面部（第二暴力），但只有第一暴力與被害人乙的傷害結果之間存在因果關系，并且，若單獨評價第一暴力，完全存在滿足防衛(wèi)行為之相對性的可能。對于該案，最高裁判所判定：“在上述事實關系之下，被告人對被害人施加的暴力，屬于針對緊迫的非法侵害行為而實施的一系列、一個整體的暴力，能認定為基于同一防衛(wèi)意思的一個行為，因此，進行整體性考察，認定成立作為一個防衛(wèi)過當?shù)膫ψ锸窍喈數(shù)?。”也就是，對該案而言，如果分別評價第一暴力、第二暴力，則僅限于第二暴力，有成立暴行罪的防衛(wèi)過當?shù)目赡苄裕罡卟门兴鶎Υ耸峭ㄟ^整體性評價兩個暴力，認定成立傷害罪的防衛(wèi)過當。但這樣理解的不妥之處在于，將第一暴力所引起的傷害結果也作為防衛(wèi)過當（之結果）包括在處罰對象之內。對此問題，最高裁判所指出：“應該說，作為有利情節(jié)予以考慮即可。”

（二）對判例的理解與評價

1.判例的前提性觀點

盡管最高裁判所平成20年判例與最高裁判所平成21年判例都屬于“事例判例”，但本文認為，通過這兩個判例，有關防衛(wèi)行為的整體性評價的判例立場得以明確：（1）就侵害持續(xù)過程中的對抗行為在侵害結束之后仍持續(xù)實施的情形，最高裁判所平成20年判例的前提在于，對于作為一個整體的防衛(wèi)行為，有成立量的過當?shù)挠嗟兀?②（2）如果第一暴力、第二暴力能被評價為一系列的行為，對于作為一個整體的防衛(wèi)行為，就認定成立防衛(wèi)過當；（3）無論是侵害持續(xù)過程中實施數(shù)個暴力的情形（最高裁判所平成21年判例）還是侵害結束之后暴力行為仍然持續(xù)的情形（最高裁判所平成20年判例），這一點均無變化； ③（4）對于能被整體評價為一系列行為的情形，應該貫徹這種整體性評價，而不得根據(jù)具體案情分別評價這兩個行為，若出現(xiàn)某種不均衡，只要作為量刑情節(jié)予以考慮即可（最高裁判所平成21年判例）。

作為這種判例理論之背景的基本觀點是，防衛(wèi)行為的整體性原本屬于刑法上的行為個數(shù)的評價問題，屬于構成要件階段或者構成要件之前的評價問題。明確提出這一點的是永井敏雄裁判官。永井敏雄裁判官認為，“對于作為社會上的一個‘插曲’（episods）而存在的事態(tài)，采取整體性評價的手法是合適的”。并且，在探討犯罪的成立與否之際，首先，有必要確定“一個行為”的內容，這一點先行于對構成要件該當性以及違法阻卻事由的探討；其次，在認定存在這種“一個行為”的場合，對“一個行為”的整體進行構成要件該當性與違法阻卻事由的判斷，就是理所當然。 ①因此，對于由第一行為造成了重大結果的情形，割裂已經確定的“一個行為”，“將其分開評價是不合邏輯的，因此，當然應貫徹整體性評價” ②。

2.評價

此類判例理論的要點可以歸納為：（1）對于防衛(wèi)行為之整體性的判斷，不是在違法阻卻階段，而是在構成要件階段或者構成要件的先行階段進行；（2）在該階段被評價為“一個行為”的，違法阻卻的判斷也應貫徹整體性評價。但本文以為，這種理解未必有充分理由。

首先是行為的整體性判斷在犯罪論體系中的定位問題。在判斷防衛(wèi)行為的整體性之際，最高裁判所平成20年判例重視的是，是否存在侵害的持續(xù)性與防衛(wèi)意思。這一點正好反映出，行為的整體性判斷，不是構成要件階段或者構成要件的先行階段的問題，而屬于對防衛(wèi)行為的評價，亦即，屬于違法阻卻階段的判斷。 ③對于本文的這種觀點，持判例觀點者提出了反駁：對于單純的行為本身的整體性判斷，重要的是動機內容與意思決定；而在量的過當成為問題的前提下，由于第一暴力是出于防衛(wèi)的意思而實施，有無動機內容、意思決定的連續(xù)性，這事實上只能根據(jù)防衛(wèi)意思的連續(xù)性來判斷，而不能以正當防衛(wèi)的要件本身作為判斷標準。 ④然而，如果像該反駁意見那樣，認為重要的是脫離正當防衛(wèi)要件的原初的意思內容本身，那么，即便是出于防衛(wèi)動機而實施的第一行為（因不滿足其他要件）不成立正當防衛(wèi)的情形，第一暴力、第二暴力仍應作為完全不同的行為來評價嗎？例如，在由被告人的先行暴力而招致了被害人的侵害行為之后，被告人實施了與最高裁判所平成20年判例完全相同的第一暴力、第二暴力的情形下，第一暴力勢必不成立正當防衛(wèi)，那么，對于在時間上、地點上連續(xù)實施的第一暴力、第二暴力，當然也是作為一個整體來評價，連試圖分開評價這種問題的意識也不會產生。 ⑤正是因為第一暴力被評價為防衛(wèi)行為，對于第二暴力是否也能作為“一系列的防衛(wèi)行為”來評價這一點才會成為問題，因而這正是在按照正當防衛(wèi)的要件進行判斷。

進一步深究判例觀點，最終結果就是，對于防衛(wèi)行為的整體性評價的問題，單純一罪與概括一罪的區(qū)別就具有決定性意義。也就是，在先行于構成要件評價的行為能認定具有“行為的一個性”的場合，既然行為是一個，就構成單純一罪；反之，在否定作為防衛(wèi)行為的單一性的場合，也可能出現(xiàn)數(shù)個暴力行為的罪數(shù)評價的問題。在最高裁判所平成20年判例中，由于第一暴力是成立正當防衛(wèi)的行為，罪數(shù)問題還沒有顯現(xiàn)出來，但如果第一暴力本身屬于質的防衛(wèi)過當，那么，第一暴力就成立屬于防衛(wèi)過當?shù)膫χ滤雷?，第二暴力成立屬于完全的犯罪的傷害罪。但是，在同一機會之下、針對同一被害人實施的兩個暴力也許會被評價為包括的一罪。 ①為此，在同一機會之下實施的暴力行為是作為單純一罪來評價，還是作為包括的一罪來評價，在防衛(wèi)行為的整體性判斷中，事實上就會出現(xiàn)決定性不同。 ②但原本來說，有可能嚴格區(qū)分單純一罪與包括的一罪嗎？例如，每隔幾分鐘就對同一被害人實施同樣暴力的，一般是認定成立作為單純一罪的暴行罪，但對此情形，做下述理解也不是完全沒有可能：在成立數(shù)個暴行罪的基礎上，整體處于包括的一罪的關系?？偟膩碚f，單純一罪與包括的一罪之間的區(qū)別是流動的，理論上根本就不存在嚴格的區(qū)分標準。 ③相反，在本文看來，為什么僅限于有關量的過當?shù)陌讣?，對于防衛(wèi)行為的整體性判斷，這種區(qū)別才屬于決定性標準呢？這不僅沒有太多說服力，作為判斷標準也是不合理的。

由上可見，即便是所謂構成要件階段的整體性評價，但這種判斷也并非牢不可破，如果認為，與包括的一罪之間的區(qū)別僅片紙之隔，那么，即使是在構成要件階段能被評價為一系列的暴力行為，也并非必須總是貫徹這種評價，在防衛(wèi)行為的判斷中，也完全有可能被分別評價。 ④對于這種理解，也許會存在這樣的疑問：在單純一罪的類型中，也存在原本在自然觀察上只能認定為一個行為，幾乎不可能進行分別評價的情形。也就是，即便是所謂分別評價，也當然存在界限。例如，為了制止緊迫的非法侵害，持續(xù)猛烈壓住侵害者的身體，侵害者途中因此失去知覺，其侵害行為也隨之完全結束的，疑問就在于，由于該案中僅存在一個暴力行為，因而無法作為防衛(wèi)行為分別評價。的確，所謂分別評價，也不可能對單一行為進行進一步的分解，因而當然存在一定界限。然而，在該案中，倘若行為人完全意識到被害人已失去知覺，但由于平素的憤懣之情爆發(fā)，仍繼續(xù)壓住被害人的，將持續(xù)的暴力行為分為侵害結束之前的行為與侵害結束之后的行為分別進行評價，這也不是不可能。

如果非要舉出反證例子，即便在構成要件階段明顯屬于不同行為，也許仍有可能作為防衛(wèi)行為予以整體性把握。例如，為了排除緊迫的非法侵害，一邊用兇器對準侵害者一邊實施脅迫行為，侵害者因此喪失侵害態(tài)勢并摔倒，也就是在侵害結束之后，行為人因過于亢奮，又使用該兇器對被害人實施暴力行為的，在構成要件階段，第一行為與第二行為分別被評價為脅迫罪、暴行罪（或者傷害罪），看上去似乎難以進行整體性評價，但在作為防衛(wèi)行為而評價這兩個行為之時，就有可能存在這樣的情況：將行為整體評價為“一個防衛(wèi)行為”，對暴行罪（或者傷害罪）也應認定成立防衛(wèi)過當。 ⑤

三、防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)

（一）一般性理解

由上可見，對于防衛(wèi)過當?shù)恼w性判斷，完全有必要作為防衛(wèi)過當?shù)囊撨M行探討。那么，將侵害持續(xù)過程中的對抗行為與侵害結束之后的追擊行為作為“一系列的防衛(wèi)行為”進行概括性評價，對行為整體適用第36條第2款，這是否有可能呢？下面想結合防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)一并探討。

眾所周知，對于防衛(wèi)過當?shù)男塘P減免根據(jù)，存在下述三種觀點之間的對立：（1）責任減少說以處于緊急狀態(tài)之下的被侵害人的恐懼、驚愕等心理性壓迫為根據(jù)，認為減少了責任； ①（2）違法減少說認為，即便是防衛(wèi)過當，仍然是為了保護正當利益，因而減少了違法性； ②（3）違法·責任減少說則以既減少了違法性也減少了責任為根據(jù)。 ③并且，按照責任減少說，侵害結束之后心理性壓迫仍有可能持續(xù)，因而對于量的過當也可適用第36條第2款；而按照違法減少說，對于侵害結束之后的追擊行為，基本不能認定存在防衛(wèi)效果，因而無法設想違法性的減少，從而一般會否定適用第36條第2款。而按照違法·責任減少說，根據(jù)究竟是僅限于同時減少了違法性與責任的情形才適用第36條第2款，還是只要減少了違法性或者責任即可適用第36條第2款，其結論亦會不同； ④若是前者，其最終結論與違法減少說相同，若是后者，則其最終結論與責任減少說無異。 ⑤

筆者一直認為，第36條第2款終究是以實際實施了針對緊迫的非法侵害的客觀的防衛(wèi)行為為前提，行為具有排除侵害的性質是適用第36條第2款的前提?；谶@種理解，違法性的減少就是不可或缺的要素，但在實際判斷是否減免刑罰之際，還應在違法性減少的基礎上再考慮責任減少的程度。 ⑥按照筆者的這種理解，似乎對于量的過當會否定適用第36條第2款。但正如山口厚教授指出的那樣， ⑦即便是以違法性減少為前提，如果侵害持續(xù)過程中的對抗行為與侵害結束之后的追擊行為是基于同一意思決定而實施，能夠概括性地將二者評價為“一系列的防衛(wèi)行為”，對于作為一個整體的防衛(wèi)行為，就有可能認定違法性的減少，基于要求違法性減少的立場，也有承認量的過當?shù)挠嗟?。筆者亦贊同山口厚教授的這種觀點。

（二）違法性減少與責任減少的含義

不過，對于本文的這種理解，佐伯仁志教授立足于要求違法性減少的立場提出了批判：對于整體性地評價防衛(wèi)行為這一點，尚缺乏合理根據(jù)。 ⑧也就是，以違法減少說為前提，原本來說，侵害結束之后的追擊行為是不能被評價為防衛(wèi)過當?shù)?，正是因為行為整體能被評價為“一系列的防衛(wèi)行為”（包括了原本不屬于防衛(wèi)行為的部分），對于行為整體就能認定違法性的減少，對于量的過當?shù)念愋鸵嗄苓m用第36條第2款。如果像判例那樣，立足于一旦在構成要件階段確定為“一個行為”就不能再在違法性阻卻的層面分別評價這一前提，佐伯仁志教授的觀點也是完全能夠成立的。但是，如前所述，應該這樣來理解：即便在構成要件上作為一個整體接受了評價，但那種判斷也不過是相對的，也有可能從違法性阻卻事由的角度分別評價。按照這種前提，就不屬于構成要件階段的判斷，最終仍有必要按照防衛(wèi)過當?shù)囊?，提出將防衛(wèi)行為作為一個整體予以評價的根據(jù)，但對于侵害結束之后的追擊行為，無法找到減少違法性的契機。這樣的話，僅僅從違法性減少的角度，就無法推導出允許對防衛(wèi)行為進行整體性評價的標準，最終只得再納入其他視角。本文以為，在此意義上可以說，佐伯仁志教授的批判是正當?shù)模仓荒芙邮苓@種批判。

但這并不是說，作為導出防衛(wèi)行為之整體性的標準，責任減少說就是妥當?shù)?。對于可否就防衛(wèi)過當減免刑罰，既然第36條第2款規(guī)定的是刑罰的任意性減免，就有必要區(qū)別（1）原本能否適用該款的問題、（2）對于具體案件是否應減輕或者免除刑罰的問題，而有關防衛(wèi)過當?shù)姆尚再|的問題屬于第（1）個層面的問題。并且，對于質的過當?shù)念愋?，（如果屬于能認定存在防衛(wèi)意思的案件）不管是出于何種心理狀態(tài)實施了對抗行為，都當然已經解決了第（1）個層面的要件問題。因此，對于個別案件認定責任減少，即便是在第（2）個層面予以考慮，也不得不認為，在第（1）個層面，這一點并非必須要件。

對于量的過當，也有觀點基于責任減少說的立場提出，在侵害結束之后心理性動搖仍在持續(xù)的場合，由于責任減少仍在繼續(xù)，因而可以適用第36條第2款。 ①但本文認為，這種觀點混同了第（1）與第（2）這兩個層面的問題。第36條第2款并非是對于存在心理性動搖狀況的情形，一般均承認刑罰減免的規(guī)定，而僅僅是針對那些能認定具有防衛(wèi)行為性的案件的規(guī)定，因此，就不能認為，“若能認定責任減少就能適用該款”。概言之，若具有作為防衛(wèi)行為的性質，就可以說，會一般性、類型性地減少責任，但并非是對個別具體的案件，總是要求存在責任減少。換言之，并非是說，如果存在減少責任之狀況，僅此即可準用第36條第2款。這樣考慮的話，就可以說，責任減少說本身未能提出承認量的過當?shù)暮侠砀鶕?jù)。

這樣看來，違法減少說、責任減少說雖然以一般性、類型性的形式說明了防衛(wèi)過當?shù)男再|，但對于界限案件并不能推導出具體的判斷標準。 ②最終，對侵害持續(xù)過程中的對抗行為正是“乘勢”在時間上達到了過當?shù)那樾?，對能認定存在行為樣態(tài)的連續(xù)性的情形，也有就行為整體認定具有過當防衛(wèi)的性質的余地，在此限度之內，就不得不認為，對于作為整體的防衛(wèi)行為，有適用第36條第2款之可能。“乘勢”達到量的過當?shù)膱龊?，多類型性地減少非難可能性，而且，對于作為整體的對抗行為也能認定違法性的減少，因此，適用第36條第2款，也有充分的合理性。尤其是，擴張適用第36條第2款之所以能被正當化，作為其實質性根據(jù)，下面兩點尤為重要：（1）量的過當這一設想，屬于通過對一系列的防衛(wèi)行為認定存在減免刑罰的余地，而有利于處于緊迫狀況之下的行為人的制度；（2）侵害的結束時間的認定，事實上包括非常微妙的內容，質的過當與量的過當之間的區(qū)別也只能是相對的。

四、量的過當?shù)恼w性

（一）整體性的判斷標準

1.侵害結束之后的防衛(wèi)意思

那么，對于量的過當，基于什么要件才能肯定防衛(wèi)行為的整體性呢？這里想重新比照最高裁判所平成20年判例進行具體探討。正如大家所見，作為認定第一暴力與第二暴力已經隔斷的根據(jù)，該決定重視的是，是否存在侵害的持續(xù)性與防衛(wèi)意思，但既然是對于量的過當也以承認防衛(wèi)過當為前提，不存在侵害的持續(xù)性這一點就不能成為直接否定整體性的理由。這樣的話，就可以認為，該決定否定整體性的決定性理由在于，在第二暴力階段已經不再存在防衛(wèi)意思。學界的有力觀點也認為，在能肯定防衛(wèi)意思的連續(xù)性的限度之內，對于侵害結束之后的追擊行為，仍能認定維持著防衛(wèi)性質，從而以此為由支持判例結論。 ①雖然原則上能支持這種觀點，但對于這里所謂防衛(wèi)意思的內容，仍有深入探究之必要。

對于防衛(wèi)意思的內容，判例并未明確進行定義，但按照一般的理解，即便與其他意思內容并存也沒有關系，只要認識到緊迫的非法侵害，具有排除該侵害的意思內容（侵害排除意思）即可。這樣的話，在侵害結束之后，雖認識到這一點卻仍然實施追擊行為的場合，由于原本已經認識到不再存在侵害，因而難以認定具有侵害排除意思。為此，倘若嚴格要求具有防衛(wèi)意思的連續(xù)性，在行為人對侵害已結束卻并無認識的場合，換言之，限于行為人誤以為侵害仍在持續(xù)的場合，能認定行為人對于追擊行為具有防衛(wèi)意思。但是，對于這種情形，由于能認定存在有關侵害的持續(xù)性的錯誤（誤信），對于追擊行為，就能認定成立假想防衛(wèi)或者假想防衛(wèi)過當。為此，特意承認量的過當這一概念，也便失去了實際意義。 ②這樣，學界就有觀點基于這種理解而主張，在沒有認識到侵害已經結束的場合，作為假想防衛(wèi)或者假想防衛(wèi)過當處理即可，沒有必要特意承認量的過當這種類型。 ③然而，例如，行為人雖未必認識到侵害已經結束，但處于對方說不定還會再次攻擊這種不安之中，從而實施了追擊行為的，由于對于侵害的持續(xù)并無錯誤（誤信）（即已經正確認識到侵害已經結束），對于其實施的追擊行為，勢必要認定成立完全的犯罪，但對行為人而言，這種結論未免過于殘酷。毋寧說，即便行為人認識到侵害已經結束，但由于過于興奮或者狼狽，不自主地繼續(xù)實施了追擊行為的，對此就應該整體性地把握整個防衛(wèi)行為，認定存在適用第36條第2款的余地。 ④這樣理解的話，雖然要求的是防衛(wèi)意思的連續(xù)，對于侵害結束之后的追擊行為，也并非是要求存在嚴格意義上的防衛(wèi)意思（亦即，認識到侵害，并試圖排除該侵害的意思），只要能認定，與侵害持續(xù)過程中的對抗行為的主觀方面存在一定的連續(xù)性，即已足夠。 ⑤對于正當防衛(wèi)的成立要件，也有觀點主張不以防衛(wèi)意思為必要，我本人也一直認為這種觀點要更為妥當。 ⑥按照防衛(wèi)意思不要說，作為防衛(wèi)行為整體性的標準，就不能要求存在防衛(wèi)意思的連續(xù)性， ⑦但按照上述理解，將主觀上的一定的連續(xù)性作為量的過當?shù)囊砝斫?，這仍然是有可能的。 ⑧

2.防衛(wèi)行為的客觀連續(xù)性

除了這種主觀方面的連續(xù)性之外，是否還應要求存在行為樣態(tài)的客觀連續(xù)性與同質性呢？因為，正如前面反復提到的那樣，對于量的過當，要適用第36條第2款，對于侵害結束之后的追擊行為，也要求作為防衛(wèi)性質的行為仍然在持續(xù)（即要求該追擊行為仍具有防衛(wèi)行為性）。首先，當然以對抗行為與追擊行為之間存在時間上、場所上的連續(xù)性為必要。并且，還以行為樣態(tài)保持了一定的連續(xù)性為必要。 ①即便是所謂行為樣態(tài)的連續(xù)性，想必也不是要求達到嚴格的同一性的程度，但對于所使用的兇器、侵害的程度等存在很大不同的例外場合，就應否定存在連續(xù)性。而且，在侵害結束之后，防衛(wèi)行為“乘勢”仍在持續(xù)，這種關系是很重要的，為此，對于侵害結束之后仍執(zhí)拗地繼續(xù)實施追擊行為的情形，很多時候，想必難以將該追擊行為與（針對侵害的）對抗行為一并進行整體性評價。

作為對最高裁判所平成20年判例的解釋，存在強調防衛(wèi)意思的連續(xù)性這種傾向，但由于該決定雖認定第一暴力與第二暴力之間存在時間上、場所上的連續(xù)性，但仍然提出缺少防衛(wèi)意思（以及侵害的持續(xù)性），因而難以否定的是，在沒有這種連續(xù)性就當然應否定量的過當這一意義上，兩個暴力在時間上、場所上的連續(xù)性仍屬于重要標準。而且，本決定進一步鑒于被告人對被害人“實施了相當激烈的第二暴力”，否定成立量的過當。為此，也許還有可能存在這樣的理解：第二暴力的程度激烈，這不過是用于認定在該階段不具有防衛(wèi)意思的間接事實。但是，該決定在明示第二暴力階段缺少防衛(wèi)意思的基礎上，又特意提到了第二暴力的行為樣態(tài)，鑒于此，就可以理解為，判例是以下面這一點作為前提的：對于客觀的行為樣態(tài)的同質性，作為獨立于防衛(wèi)意思的要件，在對整體性進行評價之際，也有可能予以考慮。

（二）整體性評價是絕對的嗎？

由上可見，在能夠將對抗行為與追擊行為評價為主觀上、客觀上的連續(xù)行為之時，就可以整體性地把握二者，對于作為一個整體的防衛(wèi)行為，適用第36條第2款。為此，對于最高裁判所平成20年判例，如果在第二暴力階段，被告人的防衛(wèi)意思仍在持續(xù)，且暴力的行為樣態(tài)也并非如此激烈，就能肯定量的過當，整體性地評價這兩個暴力行為，成立作為防衛(wèi)過當?shù)膫χ滤雷?。但是，在第二暴力階段不能認定存在防衛(wèi)意思，且兩個暴力行為已經隔斷（分離）的場合，由于對造成死因的第一暴力已肯定成立正當防衛(wèi)，那么，最高裁判所平成20年判例中的被告人（盡管不成立防衛(wèi)過當）就不過是承擔傷害罪的罪責。這樣一來，就會出現(xiàn)不均衡：對于第二暴力，防衛(wèi)意思仍在持續(xù)，毋寧說本應從輕處罰的案件，反而處斷刑更重。

對于這種“逆轉現(xiàn)象”，負責調查最高裁判所平成20年判例以及最高裁判所平成21年判例的調查官松田俊哉裁判官認為，這些都可以在量刑的層面應對，因而不是問題。 ②但是，如果認為只要在量刑判斷中能夠應對，罪名是什么都沒有關系，那么，刑法解釋論就幾乎變得沒有任何意義（果真如此的話，吾等學人也就沒有立身之所了）。而且，造成死因的第一暴力本身被評價為正當防衛(wèi)行為，死亡結果的引起也一旦被正當化，因此，是否可將死亡結果歸責于被告人，其結論受其后的第二暴力的主觀、客觀的樣態(tài)所左右，就顯然不當。對此，松田俊哉裁判官提出了反論：如果第一暴力與第二暴力作為一個整體該當于一個傷害罪的構成要件，第一暴力就不過是該整體行為的一部分，不可能就一個行為的一部分終局性地判斷是否成立正當防衛(wèi)，因而第一暴力終究不過是“正當防衛(wèi)性的行為”。 ③然而，這種反論只有在下述前提下才可能成立：對于被評價為“一系列的防衛(wèi)行為”的行為，幾乎不可能在違法性層面予以分離。但如前所述，這種前提本身就是不妥當?shù)摹?/p>

原本來說，對于量的過當這一概念，之所以對防衛(wèi)行為采取整體性評價，其出發(fā)點就在于做有利于行為人的解釋。也就是，對于趁勢繼續(xù)實施了追擊行為的情形，認定成立完全的犯罪，對行為人而言過于殘酷，因此，對于那些可以與侵害當時的對抗行為進行整體性評價的案件，通過承認就整體行為成立防衛(wèi)過當，給予被告人以減免刑罰的可能性，就屬于主要的問題意識。這樣的話，如果作為量的過當進行整體性評價，反而會給被害人帶來不利益，這種事態(tài)的出現(xiàn)就與進行整體性評價的本來旨趣正好相反，顯然難以無視這一點。對于這種情形，即便屬于可以作為量的過當進行整體性評價的案件，也應該允許存在分別評價第一暴力與第二暴力的可能性。就最高裁判所平成20年判例而言，即便在第二暴力階段防衛(wèi)意思仍在連續(xù)，也還是應該通過分別評價第一暴力與第二暴力，而排除成立傷害致死罪。對此情形，山口厚教授肯定成立傷害罪的防衛(wèi)過當。 ①將由第一暴力引起的死亡結果排除在歸責范圍之外，限于成立傷害罪，筆者對這一點當然是贊成的，但問題在于，如果將第一暴力與第二暴力分離開來，就無法將第二暴力本身評價為防衛(wèi)行為。按照這種理解，在進行分離式評價的場合，就會與平成20年最高裁判所的判例一樣，成立作為完全的犯罪的傷害罪。

慎重起見，這里對本文觀點做些梳理。在侵害當時的第一暴力與侵害結束之后的第二暴力能認定存在主觀上的連續(xù)性、客觀上的行為樣態(tài)的連續(xù)性的場合，就可以將整體行為評價為一系列的防衛(wèi)行為，對于整體行為認定成立防衛(wèi)過當。不過，如果整體性評價二者，反而會在處斷刑上造成行為人之不利的，就可以分離二者，就第二暴力認定成立完全的犯罪（實際限于那些由第一暴力引起了重大結果的案件）。反之，在兩個暴力之間存在很大分離的場合，由于原本就不存在進行整體性評價的基礎，因而起始就應分別評價二者。

下面結合兩個案例確認本文觀點。第一個案例是，如果單獨評價第一暴力能成立正當防衛(wèi)，但侵害結束之后行為人又實施了第二暴力，而且，第一暴力造成了死因，且通過第二暴力有意提早了死亡時間。在這種情形下，如果屬于像最高裁判所平成20年判例那樣，由于在第二階段不能認定存在防衛(wèi)意思等，兩個暴力之間存在分離的案件，那么，就分別評價兩個暴力行為，成立作為完全的犯罪的傷害致死罪。這是因為，雖然第二暴力并未形成獨立的死因，但只要施加了提早死期這種影響，即便單獨評價第二暴力，也能認定與死亡結果之間存在因果關系。反之，在第二暴力也是基于防衛(wèi)意思的行為，能夠整體性地評價二者的場合，就應對兩個暴力進行整體性評價，成立傷害致死罪的防衛(wèi)過當。如果對這種場合進行分離式評價，第二暴力反而會喪失減免刑罰的余地的，那么，對于這種場合就應該貫徹整體性評價。 ②

第二個案例是，第一暴力與第二暴力的具體狀況完全是相通的，但究竟是由哪一個暴力造成了屬于死因的傷害，這一點并不明確。在該場合下，兩個暴力之間存在分離的，就限于第二暴力，僅成立作為完全的犯罪的傷害罪（當然不成立傷害致死罪）。另外，對于那些因存在連續(xù)的防衛(wèi)意思等而可以對兩個暴力進行整體性評價的案件，就整體行為認定成立傷害致死罪的防衛(wèi)過當，這也是有可能的。但是，即便是這種場合，也仍然應該承認有分別評價二者的余地。而且，在分別評價二者的場合，第二暴力就限于成立作為完全的犯罪的傷害罪，為此，就應朝著有利于被告人的方向，優(yōu)先進行分離處理。對于本文的這種理解，批判意見指出，明明是由被告人的行為造成了死亡結果，卻不能將死亡結果歸責于被告人，這顯然不妥。 ③但既然相當于正當防衛(wèi)的行為存在引起死亡結果的可能性，不將死亡結果歸責

于被告人，毋寧說，這是理所當然的。 ①

五、質的過當?shù)恼w性

最后，想就侵害持續(xù)過程中實施了數(shù)個防衛(wèi)行為的場合的整體性評價的界限，簡單做些探討。這里的問題在于，在一系列的防衛(wèi)行為之中，既有滿足相當性要件的防衛(wèi)行為，也有僭越了相當性要件的防衛(wèi)行為，那么，究竟是就整體防衛(wèi)行為認定成立防衛(wèi)過當，還是僅限于就后一行為認定成立防衛(wèi)過當呢？

作為是否應整體性地評價第一暴力與第二暴力的標準，前述最高裁判所平成20年判例尤其重視侵害的持續(xù)性與防衛(wèi)意思的連續(xù)性。在侵害持續(xù)過程中實施了數(shù)個防衛(wèi)行為的場合，滿足了前一要件（侵害的持續(xù)性），這是當然的前提，因而后一要件即防衛(wèi)意思的連續(xù)性就成為具有決定性意義的標準。實際上，最高裁判所平成21年判例也認為，“屬于針對緊迫的非法侵害的一系列、一個整體的行為，能夠認定為是基于同一防衛(wèi)意思的一個行為”，以此作為認定一個行為（行為的單個性）的要件，重視防衛(wèi)意思的連續(xù)性。不過，從上述引用中顯而易見，最高裁判所平成21年判例是以數(shù)個暴力行為屬于“一系列、一個整體的行為”為前提，進一步談到了防衛(wèi)意思的連續(xù)性，因此，對于行為能否評價為“一系列、一個整體的行為”，就不僅僅是對防衛(wèi)意思的判斷，還一并考慮了時間上、場所上的連續(xù)性以及行為樣態(tài)的共通性。由此可見，重視非法侵害的連續(xù)性、防衛(wèi)意思的連續(xù)性，同時一并考慮其他客觀情況，在這一點上，可以認為，最高裁判所平成21年判例采取了與最高裁判所平成20年判例相同的判斷結構。

并且，按照判例觀點，對于肯定防衛(wèi)行為的整體性的案件，這種整體性評價應該一以貫之。為此，若單獨評價引起了傷害結果的第一暴力，可以評價為正當防衛(wèi)，而與傷害結果沒有因果關系的第二暴力僭越了相當性要件，即便是這種情形，對于整體的防衛(wèi)行為，也能認定“成立作為一個防衛(wèi)過當?shù)膫ψ铩?。當然，在該情形下，分別（分離式地）評價兩個暴力行為，會得出有利于被告人的結論（止于成立暴行罪的防衛(wèi)過當），但這種不均衡“只要作為有利情節(jié)加以考慮即可”。在以判例的這種理解為前提的場合，如果屬于在本案的第二暴力階段被告人喪失防衛(wèi)意思而完全是出于攻擊的意思而實施了對抗行為的場合，兩個暴力行為之間就失去連續(xù)性，被分別評價（分離式地進行評價），因此，第一暴力就作為正當防衛(wèi)阻卻違法性，只有第二暴力作為完全的犯罪成立暴行罪。 ②為此，對于出于防衛(wèi)意思而實施了第二暴力的被告人，與完全出于攻擊意思而實施了第二暴力的情形相比，最高裁判所平成21年判例反而在處斷刑的層面得出了不利于被告人的結論。

正如前面反復闡述的那樣，按照本文立場，防衛(wèi)行為的整體性評價并不是絕對的，即便是那些防衛(wèi)行為的內容仍在持續(xù)、可以整體性地把握數(shù)個暴力行為的場合，仍應認定具有進行分離式評價（分別評價）的余地。并且，在整體性評價反而會給行為人帶來不利益結論的場合，更應優(yōu)先采取分離式地評價（分別評價）這種處理方式。不過，需要慎重探討的是，本案不是量的過當?shù)念愋停鴮儆谫|的過當?shù)念愋?。也就是，對于量的過當，侵害持續(xù)過程中的對抗行為與侵害結束之后的追擊行為，原本具有不同的性質，因而完全有可能對二者采取分離式地評價（分別評價）；但質的過當?shù)念愋蛣t是為了排除同一個非法侵害而連續(xù)實施了對抗行為，對于作為一個整體的防衛(wèi)行為，毋寧說，原則上應采取整體性評價。 ③“對于緊迫的非法侵害，不是就各個瞬間進行微評，而是以開始時點為起點在一定幅度之內承認侵害行為的持續(xù)，因而對于應對該侵害行為的反擊行為，也是自侵害開始之時直至侵害結束之時作為一個整體來進行評價” ①，從直覺上看，這種觀點中的某些內容是具有說服力的。這樣，難以否定的是，在質的過當?shù)念愋椭?，總是就對抗行為進行整體性地評價，這種理解存在一定的合理性。

但是，非法侵害被整體性地評價，因而防衛(wèi)行為也有必要進行整體性評價，這種理解是否真有充分的根據(jù)呢？雖說是侵害行為被整體性評價，那也不是指自然意義上的單一侵害在持續(xù)進行，而是指雖實施了數(shù)個侵害行為，但對于這些侵害行為之整體能夠肯定侵害的持續(xù)性，而不是說，這些侵害行為屬于一個不可分離的實體。并且，所謂正當防衛(wèi)，是為了排除時間上緊迫的侵害的手段，只要無法想象到針對已經實施的侵害的排除行為，由于已經實施的侵害的結束時點與此后就要實施的侵害的開始時點事實上是重合的，為此，侵害的持續(xù)性這一概念就不過是，不是為了分離二者（已經實施的侵害與就要實施的侵害），而是為了將整體侵害評價為一系列的“持續(xù)的侵害”的概念而已。 ②也就是，作為侵害行為，持續(xù)實施了第一侵害行為與第二侵害行為之時，在第一侵害行為結束的階段，就已經能認定有關第二侵害行為的時間上的緊迫性，因此，原本來說，是包括性地評價數(shù)個侵害行為，是對整體侵害認定具有侵害的持續(xù)性。這樣考慮的話，侵害的整體性這一評價（與防衛(wèi)行為的整體性評價一樣）就不是絕對的標準，對數(shù)個侵害進行分離式考察（分別考察）的可能性，也并非是被完全排除。這樣的話，就不應該將侵害仍在持續(xù)這一事實予以絕對化，對于這期間的防衛(wèi)行為，仍應認定具有進行分離式評價（分別評價）的余地。例如，像侵害行為一旦中斷之后，其后的侵害及其程度發(fā)生很大改變的場合那樣，對于那些侵害行為的內容發(fā)生很大變化的情形，由于可以理解為，先行的第一侵害行為已經結束，與此同時，新的第二侵害行為又已經迫近，因此，根據(jù)各個不同的情形（局面），分離式地評價（分別評價）防衛(wèi)行為，也應該是有可能的。按照這種理解，對于最高裁判所平成21年判例的案件，在第一暴力階段與第二暴力階段，正可謂侵害行為的局面已經發(fā)生了大幅度的變化，因而完全有可能將兩個暴力行為分離開來分別作為評價對象，作為分離式評價（分別評價）之結論，就應該僅限于對第二暴力行為認定成立暴行罪的防衛(wèi)過當。 ③

事實上，就最高裁判所平成21年判例的案件而言，被告人將折疊桌推回，被害人因撞上折疊桌而摔倒，由此被害人的侵害行為一旦已經結束，那么，在第二暴力階段，能否認定存在侵害的持續(xù)性，在事實認定上就仿佛只是片紙之隔。當然，如果徹底貫徹判例立場，對本案來說，無論第二暴力階段侵害行為是否持續(xù)，不管如何，從防衛(wèi)意思的持續(xù)性的角度來看，對于一系列的防衛(wèi)行為均能認定成立防衛(wèi)過當，因而這一點（是否存在侵害的持續(xù)性）并不重要。但是，如前所述，對于量的過當?shù)陌讣?，即便是處于能夠肯定整體性的狀況之下，以為了行為人的利益考慮這一形式，仍有分別評價二者的可能，如果立足于這一前提，那么，一旦認定存在侵害的持續(xù)性，就幾乎將分離式評價排除在外，這種區(qū)分就不具有合理性。總之，對于質的過當?shù)念愋?，也還是應該承認，在一定范圍之內仍然有進行分離式評價的余地。（※下次的論題分別是“構成要件性符合的界限”、“構成要件的推遲實現(xiàn)與構成要件的提前實現(xiàn)”）

（責任編輯：錢葉六）

日本刑法第36條〔正當防衛(wèi)〕：為了防衛(wèi)自己或者他人的權利，對于緊迫的不法侵害不得已實施的行為，不處罰（第1款）。超出防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰（第2款）?！g者注

對此，佐伯仁志也認為，有關正當防衛(wèi)的判例“在所有判例理論中，是最為縝密的理論之一”（參見佐伯仁志：《裁判員裁判と刑法の難解概念》，載《法曹時報》第61卷第8期〔2009年〕，第16頁）。筆者有關這一點的理解，參見橋爪?。骸恫门袉T裁判のもとにおける刑法理論》，載《法曹時報》第60卷第5期（2008年），第15頁以下。

例如，香城敏麿：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認定――裁判例の総合的研究》（上），判例タイムズ社1994年版，第261頁以下；佐藤文哉：《正當防衛(wèi)における退避可能性について》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第1卷），成文堂1998年版，第236頁以下；波床昌則：《正當防衛(wèi)における急迫不正の侵害》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法》（総論），青林書院2001年版，第79頁以下；中川博之：《正當防衛(wèi)の認定》，載木谷明編著：《刑事事実認定の基本問題》，成文堂2010年第2版，第121頁以下；遠藤邦彥：《正當防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第303頁以下；安廣文夫：《正當防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《法學教室》第387期（2012年），第14頁以下；和田真、野口卓志、增尾崇：《正當防衛(wèi)について》（上），載《判例タイムズ》第1365期（2012年），第46頁以下；栃木力：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第71頁以下；等等。

參見橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)論の基礎》，有斐閣2007年版，第88頁以下、305頁以下。

參見大判昭和7年（1932年）1月25日刑集11卷1頁，等等。

此后的最判昭和32年（1957年）1月22日刑集11卷1號31頁就是以與本文相同的旨趣解釋了最高裁判所昭和23年判例，最終撤銷了否定成立正當防衛(wèi)的二審判決。

對有關侵害的開始時間、結束時間的學說的詳細探討，參見明照博章：《正當防衛(wèi)権の構造》，成文堂2013年版，第24頁以下。

實際上，最判昭和59年（1984年）1月30日刑集38卷1號185頁判定，對于被害人實施的攻擊，“被告人對此并無預期，應該說，那屬于針對被告人的緊迫的非法侵害”，而完全沒有言及被告人是否存在積極的加害意思。松浦繁對此的理解是，該判決是要求對侵害存在切實的預期（松浦繁：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔昭和59年度〕，第241頁）。

參見香城敏麿：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和52年度），第246頁；栃木力：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第81頁；等等。

安廣文夫裁判官將積極的加害意思理解為，“起始便決意向對方實施同種同等的反擊……這種激烈行為，但根據(jù)事態(tài)發(fā)展，也不放棄實施超出防衛(wèi)程度的過當行為的意思”，而并非是以意圖實施的加害內容本身是積極的（過激）行為這一點作為其本質性內容。參見安廣文夫：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第149頁。

參見安廣文夫：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第150頁。

判例盡管認為必須存在防衛(wèi)意思，但即便是因憤慨、盛怒而實施的反擊行為，也并未由此便直接否定防衛(wèi)意思（最判昭和46年〔1971年〕11月16日刑集25卷8號996頁），而是認為即便同時存在攻擊的意思亦可（最判昭和50年〔1975年〕11月28日刑集29卷10 號983頁）。為此，在行為人的主觀方面，即便只是稍微能認定存在試圖防衛(wèi)的意思，就會被評價為“為了防衛(wèi)”而實施的行為，因此，在正常的正當防衛(wèi)狀況之下，幾乎很難想象出缺少防衛(wèi)意思的案件。在審判實務中，否定防衛(wèi)意思的案件，也是限于（1）針對鮮有危險性的侵害行為，有意識地選擇了危險的防衛(wèi)手段的情形，以及（2）雖已認識到侵害已經結束，仍實施追擊行為的情形。由此可見，事實上，不過是針對那些客觀上有可能相當于防衛(wèi)過當?shù)男袨?，起到了排除適用刑法第36條第2款的功能。關于這一點，詳見今井猛嘉等：《刑法總論》，有斐閣2012年第2版，第207頁以下（橋爪隆執(zhí)筆）。

參見香城敏麿：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和52年度），第247頁。

參見香城敏麿：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認定——裁判例の総合的研究》（上），判例タイムズ社1994年版，第263頁。

需要提請注意的是，既然承認由第三者實施的防衛(wèi)行為，就勢必出現(xiàn)防衛(wèi)行為人與被侵害人不相一致的情形，進一步考慮的話，是否存在狀況緊迫性，就應以被侵害人（而非防衛(wèi)行為人）的情況作為判斷標準（參見橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)論の基礎》，有斐閣2007年版，第328頁以下）。不過，本文設想的是防衛(wèi)行為人與被侵害人一致的典型案情。

參見安廣文夫：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第149頁。

井田良教授等也提出了同樣的看法。參見井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第276頁；波床昌則：《正當防衛(wèi)における急迫不正の侵害》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法（総論）》，青林書院2001年版，第84頁；等等。

參見橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)論の基礎》，有斐閣2007年版，第155頁以下。

例如，仙臺高秋田支判昭和55年（1980年）1月29日判タ423號148頁、大阪地判平成3年（1991年）4月24日判タ763號284頁，等等。

例如，大阪高判平成7年（1995年）3月31日判タ887號259頁、東京地判平成10年（1998年）10月27日判タ1019號297頁，等等。

例如，大阪高判昭和53年（1978年）6月14日判タ369號431頁、札幌高判昭和63年（1988年）10月4日判時1312號148頁，等等。

例如，東京地判平成8年（1996年）3月12日判時1599號149頁，等等。

例如，大阪高判平成14年（2002年）7月9日判時1797號159頁。對該案的評釋，參見齊藤彰子：《判批》，載《判例評論》第538期（《判例時報》第1834期）（2003年），第43頁以下；橋爪隆：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第8期（2007年），第126頁以下。

關于這一點，參見香城敏麿：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、香城敏麿編：《刑事事実認定——裁判例の総合的研究》（上），判例タイムズ社1994年版，第273、283頁；等等。

對此，町野朔教授指出，所謂積極的加害意思，就被理解為，不過是對于所預期的侵害，“在能夠避免卻不避免、能夠逃避卻不逃避的情形下，行為人事實上才會出現(xiàn)的意思”，應該說這是一種正確的意見。參見阿部純二、中義勝等：《刑法総論の現(xiàn)代的課題》，載《Law School》第42期（1982年），第15頁（町野朔執(zhí)筆）。

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參見遠藤邦彥：《正當防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第309頁以下。

參見大阪高判昭和56年（1981年）1月20日判時1006號112頁、大阪高判平成13年（2001年）1月30日判時1745號150頁、東京地判平成14年（2002年）1月11日（公開刊物未刊登，參見裁判所HP），等等。例如，大阪高判平成13年判決判定，“基于被告人等平常就一直采取的警衛(wèi)態(tài)勢而實施的迎擊行為，這本身就屬于帶有違法性的行為；并且，本案襲擊行為的性質、程度也并未超出被告人等的預想。比照這些情況，本案犯罪行為就不具備侵害的緊迫性要件，不屬于應認定成立正當防衛(wèi)的緊迫狀況之下的行為”。

包括自招侵害的情形在內，對于規(guī)范性考慮先行事實這種做法持否定態(tài)度的觀點，參見淺田和茂：《刑法総論》，成文堂2007年補正版，第235頁。另外，除了自招侵害的情形之外，立足于相同前提的觀點，參見松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第137頁以下；塩見淳：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)》，載《法學教室》第382期（2012年），第79頁以下；等等。

參見塩見淳：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)》，載《法學教室》第382期（2012年），第80頁；照沼亮介：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)の限界》，載《築波ロー·ジャーナル》第9號（2011年），第133頁以下（不過，該文第153頁指出，對于準備兇器前往現(xiàn)場的案件，也有否定防衛(wèi)行為性的余地）；等等。

進一步而言，如果認為，即便防衛(wèi)人已經對侵害存在預期，其本人也存在加害意思，同樣也不能成為限制正當防衛(wèi)的根據(jù)，那么，這樣的話，防衛(wèi)人也理應沒有為防衛(wèi)進行事前準備之必要。也就是，該觀點認為，即便事先已經對侵害存在預期，由于沒有避免（回避）侵害的義務，因而并不影響對急迫性的判斷；不過，由于事先存在預期，無疑會擴大針對這種侵害的防衛(wèi)可能性，因而在判斷有無防衛(wèi)行為的相當性之時，事實上會更加嚴格。但在本文看來，如果沒有避免（回避）侵害的義務，勢必也沒有通過事先準備工具等而應對侵害的義務，既然如此，就不可能期待防衛(wèi)人事先進行防衛(wèi)準備，更不能賦予其這種義務。在此意義上，就可以說，對于事先準備這種機會，防衛(wèi)人也沒有加以適當利用的義務。因此，是否真的能夠說，可供選擇的防衛(wèi)手段的范圍會更大，對此就不無懷疑的余地。

參見曽根威彥：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第102頁；高山佳奈子：《“不正”対“不正”狀況の解決》，載《研修》第740期（2010年），第6頁以下；照沼亮介：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)の限界》，載《築波ロー·ジャーナル》第9號（2011年），第124頁以下；等等。

關于這一點，參見遠藤邦彥：《正當防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第314頁。西田典之此前就已經指出同樣的問題（參見西田典之：《現(xiàn)代刑事法學の視點》，載《法曹時報》第61卷第13期〔1989年〕，第104頁）。

關于這種理解，參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第130頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第148頁；橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)論の基礎》，有斐閣2007年版，第353頁以下；等等。作為防衛(wèi)行為的相當性的要件，判例也要求“作為防衛(wèi)之手段，是最小必要限度的手段”（參見最判昭和44年〔1969年〕12月4日刑集23卷12號1573頁）。

當然，考慮到有免除刑罰的可能性，認定成立防衛(wèi)過當也還是有相當意義的，但因防衛(wèi)過當而免除刑罰的，僅限于那些特別罕見的情形；而且，在以斗毆、自招侵害作為問題的案件中，幾乎很難想象會有適于免除刑罰的情況。

例如，大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第275頁；山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第453頁以下；曽根威彥：《刑法総論》，弘文堂2008年第4版，第101頁；等等。

例如，大塚仁：《刑法概説（総論）》，有斐閣2008年第4版，第383頁注4；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第276頁；等等。

當然，在判斷被侵害者所處的利益狀況時，也要考慮行為人的目的等主觀方面的情況，但被侵害者所處的利益狀況，不應為積極的加害意思這種純粹的心情要素所左右。也有學者表達了同樣的態(tài)度（參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第134頁；塩見淳：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)》，載《法學教室》第382期〔2012年〕，第79頁；等等）。反之，山口厚教授則將事前的積極加害意思作為否定被侵害者的正當利益的要保護性的要素而予以正當化（參見山口厚：《正當防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時報》第61卷第2期〔2009年〕，第33頁）；林干人教授也認為，若存在積極的加害意思，就能認定存在主觀上的高度違法性（參見林幹人：《判例刑法》，東京大學出版會2011年版，第55頁）。

參見安廣文夫：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和60年度），第151頁。

參見橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)論の基礎》，有斐閣2007年版，第305頁以下。作為主張這種侵害避免義務的先驅性觀點，參見佐藤文哉：《正當防衛(wèi)における退避可能性について》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第1卷），成文堂1998年版，第242頁以下。另外，對筆者觀點做了概要性闡述的資料，參見橋爪?。骸都逼炔徽吻趾Α?，載西田典之等編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第41頁。

為此，對于前述最高裁判所昭和52年決定的案件，為了召開集會而停留在現(xiàn)場，這原本就已經只是名義上的目的，而且，（本人等是否提出了請求，這另當別論）如果處于警方的救助完全來得及的狀況之下，就應支持否定緊迫性的結論。反之，松原芳博教授則重視對被告人等的集會自由的保護（參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第162頁）。

例如，西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第167頁；前田雅英：《刑法講義総論》，東京大學出版會2011年第5版，第365頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第154頁以下；栃木力：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第76頁以下；等等。還有學者從事前負擔的要求可能性的角度，探討是否存在侵害避免義務（參見高橋則夫、杉本一敏：《正當防衛(wèi)における負擔要求可能性》，載《法學セミナー》第692期〔2012年〕，第116頁以下）。另外，以“侵害避免義務論”為根據(jù)的判例，參見奈良地判平成19年（2007年）3月27日（公開刊物未刊登，參見裁判所HP）、大阪地判平成20年（2008年）9月19日（公開刊物未刊登，參見裁判所HP）、東京高判平成21年（2009年）10 月8日判タ1388號370頁；等等。

例如，林幹人：《刑法総論》，東京大學出版會2008年第2版，第189頁；照沼亮介：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)の限界》，載《築波ロー·ジャーナル》第9號（2011年），第130頁；等等。

例如，雖應避免侵害卻不避免而是選擇直接面對侵害，但侵害程度輕微遠超出當初的預想，于是行為人放棄防衛(wèi)行為而甘愿承受侵害的，就當然不能處罰行為人。

例如，塩見淳：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)》，載《法學教室》第382期（2012年），第81頁。

對此，有學者指出，兩者的問題領域“處于存在部分交叉的兩個圓那樣的關系”。參見的場純男、川本清厳：《自招侵害と正當防衛(wèi)》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新実例刑法》（総論），青林書院2001年版，第111頁。

關于這一點，參見前田雅英：《刑法講義総論》，東京大學出版會2011年第5版，第371頁。

對此，高山佳奈子認為，自招侵害屬于“彼此彼此”的關系，即所謂“不法”對“不法”的關系，進而否定侵害的非法性，而主張在緊急避險的限度之內將對抗行為予以正當化。參見高山佳奈子：《正當防衛(wèi)論》（下），載《法學教室》第268號（2003年），第70頁以下。

參見山本輝之：《自招侵害に対する正當防衛(wèi)》，載《上智法學論集》第27卷第2期（1984年），第211頁以下；山中敬一：《正當防衛(wèi)の限界》，成文堂1985年版，第96頁以下；齊藤誠二：《正當防衛(wèi)権の根拠と展開》，多賀出版1991年版，第197頁以下；吉田宣之：《違法性の本質と行為無価値》，成文堂1992年版，第61頁以下；川端博：《正當防衛(wèi)権の再生》，成文堂1998年版，第73頁以下；岡本昌子：《自招侵害について》，載《同志社法學》第50卷第3期（1999年），第285頁以下；等等。

此類判例參見東京高判昭和60年（1985年）6月20日判時1162號168頁、東京高判昭和60年（1985年）8月20日判時1183號163頁、札幌地判平成元年（1989年）10月2日判タ721號249頁；等等?！扒趾Ρ苊饬x務論”也認為，雖預期到反擊仍實施挑釁性言行的，在對此不能認定存在正當利益的情形下，就有義務不實施該言行，盡管如此，侵害仍然被現(xiàn)實化的，就應否定存在侵害的緊迫性。

例如，福岡高判昭和60年（1985年）7月8日判タ566號317頁、仙臺地判平成18年（2006年）10月23日判タ1230號348頁；等等。后述平成20年的最高裁判所決定的二審（東京高判平成18年〔2006年〕11月29日刑集62卷6號1802頁）也做出了同樣判斷。有關下級裁判所判例的詳細介紹，參見明照博章：《正當防衛(wèi)における“自招侵害”の処理》（3），載《松山大學論集》第21卷第3期（2009年），第101頁以下。

以該決定為契機，研究自招侵害的文獻，參見吉田宣之：《“自招侵害”と正當防衛(wèi)の制限》，載《判例時報》第2025期（2009年），第3頁以下；照沼亮介：《正當防衛(wèi)と自招侵害》，載《刑事法ジャーナル》第16期（2009年），第13頁以下；橋田久：《自招侵害》，載《研修》第747期（2010年），第3頁以下；岡本昌子：《正當防衛(wèi)狀況の創(chuàng)出と刑法36條》，載《大谷實先生喜壽記念論文集》，成文堂2011年版，第403頁以下；木崎峻輔：《自招防衛(wèi)の処理について》，載《早稲田大學大學院法研論集》第143期（2012年），第101頁以下；等等。

對于本案案情事實也有學者提出了疑問：在被告人試圖實施第三暴力之際，原本能否謂之為，第二暴力（非法侵害）仍處于持續(xù)狀態(tài)之下。參見安廣文夫：《正當防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《法學教室》第387期（2012年），第18頁；橋田久：《判批》，載《名古屋大學法政論集》第244期（2012年），第133頁。不過，由于裁判所是以侵害仍在持續(xù)為前提，對自招侵害做出了判斷，因而這里不討論此問題。

所謂“事例判例”，是指該判例是僅就能認定存在一定事實關系之時所做出的具體判斷，不具有一般適用性。例如，采取諸如“對于能認定存在這種事實的本案而言，應判定滿足了某要件”等形式，是以存在一定的事實關系為前提而做出的判斷。如果事實關系不同，結論也自當不同。反之，如果以“對于某條的某要件應該解釋為……”這種形式做出判斷，顯示的就是判例的一般態(tài)度，即便脫離相應事實關系，判例就該條的解釋也屬于一般性指針，對于其他案件，該判例解釋也同樣適用?！g者注

對于該決定，佐伯仁志重視的是，這可以成為應對裁判員裁判制度的客觀標準（參見佐伯仁志：《裁判員裁判と刑法の難解概念》，載《法曹時報》第61卷第8期〔2009年〕，第21頁）。關于這一點，另見川瀬雅彥：《判批》，載《慶應法學》第20期（2011年），第305頁以下。

詳見橋爪?。骸杜信?，載《ジュリスト》第1391期（2009年），第159頁以下。

關于這一點，詳見三浦透：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第432頁以下；山口厚：《正當防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時報》第61卷第2期（2009年），第20頁以下。

參見塩見淳：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)》，載《法學教室》第382期（2012年），第84頁；橋田久：《判批》，載《名古屋大學法政論集》第244期（2012年），第141頁。

參見三浦透：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第439頁。

山口厚認為，兩個暴力之間的均衡性要件可以對行為賦予“作為非法的相互斗毆行為之一環(huán)而實施”的性質（山口厚：《正當防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時報》第61卷第2期〔2009年〕，第22頁）。但既然相互之間的斗毆有可能會升級，就未必能推導出均衡性。

橋田久的文章中也暗示，在本決定舉出的客觀要件之中，已包含著有意識地避免由不考慮主觀要件所引起的結論不當這種意圖。參見橋田久：《判批》，載《名古屋大學法政論集》第244期（2012年），第137頁。

例如，如果對方性格很暴烈，或者對方手中正好持有危險性程度很高的兇器，就完全能想到這種情況。

參見橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)論の基礎》，有斐閣2007年版，第322頁以下。

同樣的觀點參見山口厚：《正當防衛(wèi)論の新展開》，載《法曹時報》第61卷第2期（2009年），第18頁。

參見橋爪隆：《判批》，載《ジュリスト》第1391期（2009年），第163頁。要求存在預見可能性的觀點，參見栃木力：《正當防衛(wèi)における急迫性》，載小林充、植村立郎編：《刑事事実認定重要判決50選》（上），立花書房2013年第2版，第85頁；塩見淳：《侵害に先行する事情と正當防衛(wèi)》，載《法學教室》第382期（2012年），第83頁；等等。另外，小林憲太郎基于限制正當防衛(wèi)的成立是對自招侵害者的制裁這一立場，要求在自招行為的階段存在責任（參見小林憲太郎：《自招防衛(wèi)と権利濫用説》，載《研修》第716期〔2008年〕，第7頁以下）。

參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第158頁；三浦透：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第433頁以下。

參見三浦透：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成20年度），第440頁；中川博之：《正當防衛(wèi)の認定》，載木谷明編著：《刑事事実認定の基本問題》，成文堂2010年第2版，第137頁；等等。

參見遠藤邦彥：《正當防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第196頁。

對于量的防衛(wèi)過當?shù)亩x，也有觀點認為，不僅是像本文那樣限于侵害結束之后實施追擊行為的情形（時間上的過當），侵害持續(xù)過程中實施數(shù)個對抗行為的情形下，對抗行為途中超越了相當性限度的情形也包括在內。不過，對于后者成立防衛(wèi)過當并無異議，因而本文根據(jù)本文的定義區(qū)別這兩種情形。

關于此問題的最近的文獻，參見山口厚：《正當防衛(wèi)と過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第15期（2009年），第50頁以下；橋田久：《量的過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第16期（2009年），第21頁以下；前田雅英：《正當防衛(wèi)行為の類型性》，載《研修》第734期（2009年），第3頁以下；長井圓：《過剰防衛(wèi)の一體的評価と分斷的評価》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第215頁以下；安田拓人：《事後的過剰防衛(wèi)について》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第243頁以下；原口伸夫：《量的過剰防衛(wèi)について》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第271頁以下；植田博：《量的過剰防衛(wèi)の周辺問題》，載《修道法學》第33卷第1期（2010年），第55頁以下；小野正晃：《防衛(wèi)行為の個數(shù)について》，載《阪大法學》第60卷第6期（2011年），第83頁以下；井上宜裕：《量的過剰防衛(wèi)》，載松原芳博編：《刑法の判例》（総論），成文堂2011年版，第75頁以下；林幹人：《量的過剰について》，載林幹人：《判例刑法》，東京大學出版會2011年版，第67頁以下；佐藤拓磨：《量的過剰について》，載《法學研究》第84卷第9期（2011年），第173頁以下；山本輝之：《量的過剰防衛(wèi)についての覚書》，載《研修》第761期（2011年），第9頁以下；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（1）（2·完），載《法學》第74卷第1期（2010年）第1頁以下、第75卷第6期（2012年）第48頁以下；仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第213頁以下；滝谷英幸：《量的過剰とその周辺問題》，載《早稲田大學大學院法研論集》第145期（2013年），第187頁以下；高橋直哉：《複數(shù)の反撃行為と過剰防衛(wèi)の成否》，載《駿河臺法學》第26卷第2期（2013年），第45頁以下；照沼亮介：《『防衛(wèi)行為の一體性』に関する判例》，載《法學セミナー》第705期（2013年），第5頁以下；等等。另外，作為筆者此前的探討，參見橋爪?。骸斗佬l(wèi)行為の一體性について》，載《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第95頁以下。本文正是以該論文內容為前提，做進一步探討。

反之，山本輝之教授則認為，本案也屬于質的過當?shù)念愋?。參見山本輝之：《量的過剰防衛(wèi)についての覚書》，載《研修》第761期（2011年），第11頁以下。

安廣文夫裁判官認為，對于量的過當，“通過整體性考察認定防衛(wèi)過當，是業(yè)已確立的判例立場”（參見安廣文夫：《正當防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)に関する最近の判例について》，載《刑法雑誌》第35卷第2期〔1996年〕，第88頁以下）。最判平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號509頁也判定，盡管是以共同實行者之間的共謀的射程成為問題的案件，但“在侵害當時的暴力能被評價為正當防衛(wèi)的場合，對于侵害結束之后的暴力……應該探討是否重新成立了共謀，只有認定成立共謀，此時才應將侵害當時以及侵害結束之后的一系列行為作為整體來考察，探討作為防衛(wèi)行為的相當性”。對此，一般認為，該判決的當然前提是，對于量的過當適用刑法第36條第2款。

二審（大阪高判平成20年〔2008年〕10月14日刑集63卷2號15頁）認為，在該階段，被害人乙也并未失去攻擊意思，“馬上調整態(tài)勢再度實施攻擊，客觀上也是可能的”，從而認定不法侵害仍在持續(xù)。想必最高裁判所的判斷也是以該事實評價為前提，為此才會判斷第二暴力屬于質的過當?shù)念愋汀Ａ硪娝商锟≡眨骸杜薪狻?，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第8頁。

如果認為，最高裁判所平成20年判例重視的是，在第二暴力階段，既不能認定存在侵害的持續(xù)性也不能認定存在防衛(wèi)意思，因此，要肯定整體性評價，侵害的持續(xù)性就是不可或缺的要素，那么，就并非沒有這樣解釋的余地：對于侵害結束之后的追擊行為，原本就沒有認定成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟兀ㄔ谠撉樾蜗?，就可以認為，該決定中的“量的過當”的含義就屬于，前面有關“量的過當”的定義的注釋中的后一種情形，即“侵害持續(xù)過程中實施數(shù)個對抗行為的情形下，對抗行為途中超越相當性限度的情形”）。但是，若以此為前提，要推導出該決定的結論，則只要顯示在第二暴力階段侵害并未持續(xù)這一事實即可。然而，鑒于最高裁判所平成20年判例還具體提到了其他事實關系，就不得不認為，仍然是以對于量的過當也有適用第36條第2款的可能性為前提。

對于前一類型，有可能因為作為整體的防衛(wèi)行為滿足了相當性要件，而存在成立正當防衛(wèi)的余地；對于后者，則沒有認定成立正當防衛(wèi)的余地。

參見永井敏雄：《量的過剰防衛(wèi)》，載龍岡資晃編：《現(xiàn)代裁判法大系（30）刑法·刑事訴訟法》，新日本法規(guī)出版1999年版，第134頁以下。

參見永井敏雄：《量的過剰防衛(wèi)》，載龍岡資晃編：《現(xiàn)代裁判法大系（30）刑法·刑事訴訟法》，新日本法規(guī)出版1999年版，第146頁（不過，永井敏雄在該文第145頁指出，能采取整體性評價的僅限于此類案件這種限制性觀點也是有可能的）。持同樣觀點的還有，松田俊哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第9頁以下。

關于這一點，參見高橋則夫：《犯罪論における分析的評価と全體的評価》，載《刑事法ジャーナル》第9期（2009年），第43頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第172頁。

參見和田真、野口卓志、増尾崇：《正當防衛(wèi)について（下）》，載《判例タイムズ》第1366期（2012年），第50頁。

也許還會有這樣的反駁：在自招侵害的場合，第一暴力也不是出于防衛(wèi)的動機而實施。然而，即便先行實施了自招行為，但僅此尚不能否定在第一暴力階段存在防衛(wèi)意思。但是，如果不能認同該假定案件，第一暴力（盡管能認定存在防衛(wèi)意思）就會成為搶占先機的對抗行為。在該階段不能認定存在侵害的緊迫性的案件也是如此。

關于這一點，參見松尾昭一：《防衛(wèi)行為における量的過剰についての覚書》，載《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集》（上），判例タイムズ社2006年版，第143頁以下；遠藤邦彥：《正當防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期（2011年），第200頁；等等。另外，對于第一暴力也屬于質的過當?shù)那樾?，安田拓人教授認為，既然第一暴力與第二暴力都屬于違法行為，即便是最高裁判所平成20年判例那樣的案件，也沒有必要對兩個行為分別進行判斷（參見安田拓人：《過剰防衛(wèi)の判斷と侵害終了後の事情》，載《刑法雑誌》第50卷第2期〔2011年〕，第182頁以下）。如果其旨趣在于，顯示包括罪數(shù)判斷在內的結論，就能予以贊同。

長井圓教授也認為，單純一罪與包括的一罪的區(qū)別很重要。參見長井圓：《過剰防衛(wèi)の一體的評価と分斷的評価》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第234頁以下。

山口厚也指出了同樣的問題。參見山口厚：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第18期（2009年），第82頁。

關于這一點，參見高橋則夫：《犯罪論における分析的評価と全體的評価》，載《刑事法ジャーナル》第9期（2009年），第43頁；仲道祐樹：《行為概念の再定位——犯罪論における行為特定の理論》，成文堂2013年版，第238頁；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（2·完），載《法學》第75卷第6期（2012年）第67頁；等等。

在該情形下，也許會認為，即便不將第一行為與第二行為勉強評價為“一系列的防衛(wèi)行為”，只要直接將第二行為評價為防衛(wèi)過當即可。但是，在對第二行為進行單獨評價的場合，由于該行為不過是侵害結束之后的追擊行為，如果不與第一行為進行整體性評價，將二者整體評價為“一系列的行為”，就無法賦予該行為以防衛(wèi)行為的性質，因而也難以適用第36條第2款，自然也不可能是防衛(wèi)過當。

參見平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第245頁；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第177頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第175頁；等等。

參見町野朔：《誤想防衛(wèi)·過剰防衛(wèi)》，載《警察研究》第50卷第9期（1979年），第52頁；山本輝之：《優(yōu)越利益の原理からの根拠づけと正當防衛(wèi)の限界》，載《刑法雑誌》第35卷第2期（1996年），第209頁；林美月子：《過剰防衛(wèi)と違法減少》，載《神奈川法學》第32卷第1期（1998年），第7頁以下；等等。

參見大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第291頁；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第134頁；井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第294頁；等等。另外，山中敬一通過將違法減少與責任減少聯(lián)動，而重視雙重的責任減少（參見山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年第2版，第498頁）。

松原芳博教授在明確指出兩者之區(qū)別的基礎上，認為總是要求既減少了違法性又減少了責任并不妥當，從而采取后一觀點（命名為“擇一的并用說”）。參見松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第165頁。

也有學者基于違法·責任減少說，通過嚴格要求違法性減少，而否定量的過當。參見橋田久：《外延的過剰防衛(wèi)》，載《産大法學》第32卷2=3號（1998年），第227頁以下；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第145頁；等等。

參見橋爪?。骸斗佬l(wèi)行為の一體性について》，載《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第97頁以下。此前，內藤謙就已經立足于違法·責任減少說，強調違法性減少是成立防衛(wèi)過當?shù)那疤幔▍⒁妰忍僦t：《刑法講義総論》（中），有斐閣1986年版，第351頁）。

?

⑧參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第175頁。

參見山口厚：《正當防衛(wèi)と過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第15期（2009年），第56頁；等等。

參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第180頁；等等。

也有學者已經指出，防衛(wèi)行為的整體性評價與防衛(wèi)過當?shù)姆筛鶕?jù)論沒有關系。參見深町晉也：《『一連の行為』論について》，載《立教法務研究》第3期（2010年），第128頁以下；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（2·完），載《法學》第75卷第6期（2012年），第54頁以下。

作為明確采取這種判斷標準的觀點，參見安田拓人：《事後的過剰防衛(wèi)について》，載《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第258頁以下。

關于這一點，參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第180頁。另外，遠藤邦彥認為，量的過當?shù)念愋?，“是將理論上被認定為假想防衛(wèi)的一種情形，比照事態(tài)的連續(xù)性，仍作為防衛(wèi)過當來處理”（參見遠藤邦彥：《正當防衛(wèi)判斷の実際》，載《刑法雑誌》第50卷第2期〔2011年〕，第180頁）。

參見佐藤拓磨：《量的過剰について》，載《法學研究》第84卷第9期（2011年），第176、202頁。

關于這一點，參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第180頁；高橋直哉：《複數(shù)の反撃行為と過剰防衛(wèi)の成否》，載《駿河臺法學》第26卷第2期（2013年），第48頁。平成20年最高裁判所判例認定的是，行為人雖“充分認識到”侵害已經結束，卻仍然實施了追擊行為。為此，對于該判例，仍有這樣理解的余地：在認識到侵害已經結束的場合，也并非一律排除成立量的過當。

參見橋爪隆：《防衛(wèi)行為の一體性について》，載《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第101頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第169頁注（23）。成瀬幸典也以“防衛(wèi)性心理正在持續(xù)的狀態(tài)”作為問題（參見成瀬幸典：《判批》，載《論ジュリ》第1號〔2012年〕，第221頁）。

詳見橋爪?。骸墩敺佬l(wèi)の基礎》，有斐閣2007年版，第242頁以下。

有力觀點立足于有關防衛(wèi)過當?shù)呢熑螠p少說，雖對正當防衛(wèi)采取防衛(wèi)意思不要說，但對于防衛(wèi)過當，作為責任減少之根據(jù)，仍要求存在防衛(wèi)意思（參見平野龍一：《刑法総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第242頁；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第177頁；等等）。按照這種觀點，由于對于防衛(wèi)過當要求存在防衛(wèi)意思，就完全有可能采取與判例一樣的問題解決方式。不過，第36條第2款要求，“為了防衛(wèi)”的行為“超過了防衛(wèi)限度”，既然如此，作為對“為了防衛(wèi)”這一用語的解釋，能否像該有力觀點那樣理解，是存在疑問的。毋寧說，對于不能認定存在防衛(wèi)意思的積極的加害行為，雖然承認有適用第36條第2款的可能，但在實際判斷中，不予刑罰減免，這樣理解要更為合適。

關于這一點，參見深町晉也：《『一連の行為』論について》，載《立教法務研究》第3期（2010年），第125頁。

提出同樣要求的，參見曽根威彥：《侵害の継続性と量的過剰》，載《研修》第654號（2002年），第10頁以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第169頁以下；等等。

參見松田俊哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第14頁。

參見松田俊哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第9頁以下。

參見山口厚：《正當防衛(wèi)と過剰防衛(wèi)》，載《刑事法ジャーナル》第15期（2009年），第57頁；西岡正樹教授也是同樣旨趣（參見西岡正樹：《判批》，載《法學雑誌》第74卷第2號〔2010年〕，第149頁）。

佐伯仁志教授批判這種處理方式“過于討巧”（參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第175頁）。但筆者以為，對于侵害結束之后的追擊行為，要認定存在作為防衛(wèi)過當而減免刑罰的余地，與侵害持續(xù)過程中的防衛(wèi)行為進行整體性評價，就不可或缺，因此，根據(jù)是否有利于被告人，分別采取整體性評價或者分離式評價，也具有一定合理性。

例如，松田俊哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成21年度），第10頁。另外，深町晉也與成瀬幸典也基本上是持同樣批判旨趣（參見深町晉也：《『一連の行為』論について》，載《立教法務研究》第3期〔2010年〕，第128頁以下；成瀬幸典：《量的過剰に関する一考察》（2·完），載《法學》第75卷第6期〔2012年〕，第64頁）。

參見山口厚：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第18期（2009年），第83頁；林幹人：《量的過剰について》，載林幹人：《判例刑法》，東京大學出版會2011年版，第77頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第173頁；等等。

當然，在這種暴力行為持續(xù)實施的場合，在第二暴力階段喪失了防衛(wèi)意思，這種情況幾乎很難想象。如果有可能存在這種情況的話，就可能是下面這樣的情形：盡管在第二暴力階段侵害仍在持續(xù)，但被告人確定地認識到被害人已經處于下風、侵害已無法再持續(xù)，卻仍然不管不顧地繼續(xù)實施暴力。

參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第181頁。

參見佐藤拓磨：《量的過剰について》，載《法學研究》第84卷第9期（2011年），第203頁。

關于這種理解，參見橋爪隆：《判批》，載《ジュリスト》第1154號（1999年），第134頁以下。

支持該結論的觀點，參見山口厚：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第18期（2009年），第84頁；林幹人：《量的過剰について》，載林幹人：《判例刑法》，東京大學出版會2011年版，第77頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第174頁；等等。