*上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士后，中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授。

本文系作者主持的“中國博士后科學(xué)基金面上資助”（項目編號：2013M531159）、“中國博士后科學(xué)基金特別資助”（項目編號：2014T70412）的階段性研究成果。

內(nèi)容摘要：開放平臺是云計算環(huán)境下為滿足網(wǎng)絡(luò)用戶個性化需求而產(chǎn)生的一種全新技術(shù)手段和商業(yè)模式，為此帶來的知識產(chǎn)權(quán)問題值得關(guān)注與應(yīng)對。平臺服務(wù)提供者為第三方應(yīng)用開發(fā)商及用戶提供信息傳播的技術(shù)支持和便利條件，其并沒有跳出現(xiàn)有法律規(guī)范對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體范圍界定。區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的關(guān)鍵并非過錯與否，而是導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的原因力大小或因果關(guān)系。平臺服務(wù)提供者承擔(dān)何種間接侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)依照引誘侵權(quán)、替代侵權(quán)及幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件作具體分析，我國現(xiàn)行規(guī)則在此方面的不足和缺陷是導(dǎo)致司法裁判不統(tǒng)一的主要原因，可參考國外相應(yīng)做法修改完善。

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-7076(2015)02-0102-09

在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的今天，為滿足用戶不斷變化的需求，一種新的技術(shù)手段和營銷策略——開放平臺（Open Platform）應(yīng)運而生。所謂開放平臺，指一種以云計算為技術(shù)基礎(chǔ)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式，即所謂的“平臺即服務(wù)”。 ①面對網(wǎng)絡(luò)中數(shù)以百萬計的形形色色的個性化需求，單憑一家公司自身的力量顯然力不從心，開放平臺則把網(wǎng)站的服務(wù)封裝成一系列計算機易識別的應(yīng)用程序編程接口（API）或函數(shù)開放出去，供第三方應(yīng)用開發(fā)者使用，由此增加系統(tǒng)的功能。在開放平臺中，平臺服務(wù)提供者提供硬件、軟件、操作系統(tǒng)、軟件升級、安全及應(yīng)用程序托管等服務(wù)，第三方應(yīng)用開發(fā)者則可以運用和組裝平臺接口，不斷開發(fā)出新的應(yīng)用，并在平臺上運營。 ②簡言之，開放平臺凝聚了眾人的智慧，大大降低了信息傳遞成本，提高了創(chuàng)新效率，滿足了用戶個性化需求，代表了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新趨勢。然而，開放平臺甫一推出，就面臨諸多法律困擾，如信息利用、用戶權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)權(quán)歸屬等，而知識產(chǎn)權(quán)無疑是其中一大難題。在開放平臺中，第三方應(yīng)用開發(fā)者可能復(fù)制、使用未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可的作品、技術(shù)方案、商標(biāo)或外觀設(shè)計，網(wǎng)絡(luò)用戶也可能借助平臺傳播、分享涉嫌侵權(quán)材料。此時，平臺服務(wù)提供者將承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，就值得深入研究。筆者謹(jǐn)以《騰訊開放平臺開發(fā)者協(xié)議》 ①（以下簡稱《騰訊協(xié)議》）為例證，以平臺服務(wù)提供者涉及的最典型侵犯知識產(chǎn)權(quán)類型——著作權(quán)為切入點，結(jié)合我國和國外相關(guān)法律規(guī)定和近期司法實踐，對開放平臺中可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題展開探索性的思考，以求拋磚引玉。

一、平臺服務(wù)提供者的法律地位

開放平臺是一個互聯(lián)網(wǎng)及IT技術(shù)領(lǐng)域的新名詞，但這并不影響通過分析和歸納相關(guān)主體的行為性質(zhì)來確立其法律上的地位。如前文所述，開放平臺涉及平臺服務(wù)提供者、第三方應(yīng)用開發(fā)者、網(wǎng)絡(luò)用戶及著作權(quán)人等四方主體，其中最關(guān)鍵的便是如何界定平臺服務(wù)提供者的內(nèi)涵，為此就有必要探討現(xiàn)有的法律概念——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Providers，ISP）能否涵蓋平臺服務(wù)提供者這一問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定

首先，應(yīng)明確ISP的含義及范圍。ISP與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（Internet Content Providers，ICP）有著顯著差異。ICP指信息內(nèi)容由自己復(fù)制、選擇、編輯，并通過網(wǎng)絡(luò)向他人提供、傳播，因此可能構(gòu)成所謂的直接侵權(quán)；而ISP不直接提供信息內(nèi)容，其系統(tǒng)中的信息內(nèi)容是由其用戶產(chǎn)生和提供的（usergenerated），ISP僅僅為這些信息內(nèi)容的存儲、接入、搜索、鏈接、傳播和分享等提供技術(shù)支持與便利條件。如果ISP就其用戶利用此便利而產(chǎn)生的直接侵權(quán)行為存在主觀過錯（明知或應(yīng)知），則可能承擔(dān)所謂的間接侵權(quán)責(zé)任?？梢娨环矫?，ISP的范圍足夠?qū)挿?，可以容納提供網(wǎng)絡(luò)設(shè)施服務(wù)、提供接入服務(wù)、提供主機服務(wù)、提供社交通信服務(wù)、提供搜索鏈接服務(wù)等各類信息技術(shù)和商業(yè)模式，但這些類型又共有一個實質(zhì)性內(nèi)涵，即僅提供服務(wù)，不提供內(nèi)容！

我國無論是2006年頒行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）、還是經(jīng)兩次修改的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）抑或2010年頒行的《侵權(quán)責(zé)任法》都沒有給出ISP的確切定義?！稐l例》只是列舉了“提供信息存儲空間”、“提供搜索、鏈接服務(wù)”、“提供自動接入服務(wù)”、“提供自動傳輸服務(wù)”和“提供自動緩存服務(wù)”等幾類ISP，并規(guī)定“未選擇或未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任” ②。《解釋一》甚至將提供內(nèi)容服務(wù)也作為ISP的一種類型。 ③但“提供內(nèi)容服務(wù)”是個令人困惑的概念。正如前文所言，提供“內(nèi)容”與提供“服務(wù)”是相對應(yīng)的，ISP顯然不提供內(nèi)容，而僅僅為用戶所選定的內(nèi)容提供傳輸、存儲或搜索等便利服務(wù)。遺憾的是，于2013年1月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《解釋二》）第3條仍然堅持了ISP可以包括“通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品”這一類型，概念混淆帶來的負(fù)面效果可能在所難免。

（二）平臺服務(wù)提供者屬于ISP

作為一個抽象的法律概念，ISP涵蓋了多種不同技術(shù)類型的主體。《條例》將ISP分為四類——即自動接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、自動緩存網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、信息存儲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和搜索鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并分別規(guī)定了免于承擔(dān)賠償責(zé)任的不同情形?；陂_放平臺的技術(shù)特點和商業(yè)模式，有學(xué)者結(jié)合國際國內(nèi)比較典型的開放平臺（如亞馬遜、微軟、騰訊、百度）在實踐中扮演的角色得出，平臺服務(wù)提供者并沒有突破目前著作權(quán)法特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的規(guī)則體系，仍然扮演著單純的提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的角色： ①即（1）提供信息存儲服務(wù)；（2）提供搜索鏈接服務(wù)；（3）提供數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)。

可見，平臺服務(wù)提供者本質(zhì)上仍然屬于ISP，即通過提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使得用戶可以向互聯(lián)網(wǎng)提供信息或者從互聯(lián)網(wǎng)獲取信息，其僅為這些信息內(nèi)容的存儲、接入、搜索、鏈接、傳播和分享等提供技術(shù)支持與便利條件。

二、平臺服務(wù)提供者是否構(gòu)成直接侵權(quán)

應(yīng)該說，“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”這一對用語并不是我國法律規(guī)范中的現(xiàn)有概念，而是由美國司法判例創(chuàng)造并成文化，進(jìn)而通過學(xué)說繼受引入到我國相關(guān)研究之中。有學(xué)者認(rèn)為，在著作權(quán)領(lǐng)域，是否以過錯為要件以及行為本身是否應(yīng)受權(quán)利人控制是區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界線。 ②筆者對此不敢茍同。在具有里程碑意義的索尼案 ③中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告免遭直接侵權(quán)之訴乃是因為其對信息內(nèi)容的自動復(fù)制屬于非自愿（non- volitional）行為。在后來的CoStar案 ④中，聯(lián)邦第四巡回上訴法院以索尼案為引證，強調(diào)“意愿（volition）”是判定直接侵權(quán)的重要要件。盡管著作權(quán)法并不要求侵權(quán)人知道他正在實施侵權(quán)或蓄意破壞著作權(quán)人的利益，但卻要求侵權(quán)行為必須是以某種有意義的方式作出的（it nonetheless requires conduct by a person who causes in some meaningful way an infringement）。 ⑤依照《布萊克法律詞典》（2004年第8版）的界定，volition指能夠做出某一選擇或決定的能力。可見，雖然美國著作權(quán)法沒有明確把主觀過錯作為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的要件，卻通過在客觀行為中摻入“意愿”要件間接承認(rèn)了行為人的自主選擇是其承擔(dān)責(zé)任的必要前提。不僅如此，有學(xué)者還對美國現(xiàn)行著作權(quán)法中所謂的嚴(yán)格責(zé)任提出了質(zhì)疑，認(rèn)為這不符合著作權(quán)法的歷史。 ⑥而我國的著作權(quán)法及相關(guān)民事立法并沒有將“無過錯”作為侵犯著作權(quán)的歸責(zé)原則，而《侵權(quán)責(zé)任法》更明確規(guī)定，無過錯原則僅適用于法律明文規(guī)定的情形，如產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、高度危險等。

既然過錯與否不是劃定直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界線，那又該如何區(qū)分兩者呢？我們還是要回到創(chuàng)造了這對概念的美國判例上來。在著名的Netcom案 ⑦中，上訴法院認(rèn)為：“雖然著作權(quán)法規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，但在本案中，被告的系統(tǒng)只是被第三方用于制作復(fù)制件，（為認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任所需的）意愿要件和因果關(guān)系要件并未得到滿足。” ⑧可見，既然“過錯”（判例將其表述為“意愿”）不是區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的要件，那剩下的就只有“因果關(guān)系”要件了。實際上，傳統(tǒng)民法理論同樣給出了共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的根源——原因力或相當(dāng)因果關(guān)系，如史尚寬先生指出，幫助侵權(quán)之所以構(gòu)成共同侵權(quán)，是因為“各自之違法行為關(guān)聯(lián)共同為損害之原因或條件” ⑨。也就是說，在“幫助型”共同侵權(quán)中，被幫助者實施了最終的侵權(quán)行為，是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的直接原因，而幫助者則僅僅為其實施侵權(quán)提供工具、手段或其他便利，在原因力或因果關(guān)系上是間接的，但又是不可忽略、不可原諒的。因此，辨別直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的界線只有一個——原因力之大小。

《解釋二》對區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)做了最好注解，其第4條規(guī)定：“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。”可見，最高人民法院將“共同侵權(quán)行為”做了最狹義上的界定——即“共同提供作品、表演、錄音錄像制品”的行為，而僅為上述信息內(nèi)容的傳播提供媒介、空間或其他便利的不屬于“共同侵權(quán)行為”。所謂“提供信息內(nèi)容行為”就成了具有分水嶺意義的關(guān)鍵詞，對此，《解釋二》第3條第2款加以了明確：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為。”由此可見，《解釋二》與美國DMCA的做法是一致的，即判斷“提供信息內(nèi)容行為”的關(guān)鍵在于確定此信息內(nèi)容是由誰主動、自愿地將其置于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)之中。

正如前文所述，由于平臺服務(wù)提供者屬于ISP的一種類型，其涉嫌侵權(quán)材料是由第三方應(yīng)用開發(fā)者或網(wǎng)絡(luò)用戶主動上傳、復(fù)制、使用或傳播，平臺服務(wù)提供者僅僅是為侵權(quán)材料的傳播提供了媒介、空間或其他便利，且沒有對其收到或發(fā)送的材料之內(nèi)容加以改動，在原因力上是間接的，故不可能承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。這種業(yè)務(wù)模式從根本上說是為了被“廣泛應(yīng)用于合法的、不受爭議的用途”，是一種中立性的技術(shù)服務(wù)。恰如 《世界版權(quán)公約》第 8條的議定聲明中所指出的：“不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。”

三、平臺服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任

一般而言，間接侵權(quán)包括三種情形，即引誘侵權(quán)、替代侵權(quán)和幫助侵權(quán)。筆者分別就這三種情形的構(gòu)成要件，分析平臺服務(wù)提供者可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險。

（一）引誘侵權(quán)

引誘侵權(quán)是美國聯(lián)邦最高法院在著名的Grokster案 ①中創(chuàng)立的概念，其有兩個構(gòu)成要件：第一，行為人主觀上有希望或縱容他人實施侵權(quán)的故意；第二，行為人客觀上有積極誘導(dǎo)、鼓勵他人實施侵權(quán)的行為。就平臺服務(wù)提供者而言，很難從常態(tài)中推出其滿足這兩個要件。相反，《騰訊協(xié)議》中騰訊強調(diào)自己是“中立的平臺服務(wù)提供者”，“因用戶使用應(yīng)用產(chǎn)生的任何問題、責(zé)任等，由開發(fā)者單獨向用戶負(fù)責(zé)并承擔(dān)一切責(zé)任，與騰訊無關(guān)”； ②開發(fā)者的應(yīng)用程序，或者由用戶使用應(yīng)用服務(wù)產(chǎn)生的內(nèi)容，如果違反法律法規(guī)，損害他人權(quán)益“引起的糾紛、賠償責(zé)任等一概由開發(fā)者自行承擔(dān)”。 ③除此之外，為防范法律風(fēng)險，騰訊還設(shè)立了“通知—刪除程序”。 ④

但騰訊開放平臺是否真正“中立”呢？筆者注意到《騰訊協(xié)議》直接將推廣規(guī)定為開放平臺服務(wù)的組成部分。騰訊提供有所謂的“廣點通服務(wù)”，通過“QQ 空間”、“朋友”（pengyou.com）等推廣資源平臺，向其用戶推薦第三方開發(fā)之應(yīng)用。 ⑤不過，這種推廣并不能被視為是積極誘導(dǎo)、鼓勵第三方實施侵權(quán)，因為并非所有應(yīng)用都包含侵權(quán)內(nèi)容，創(chuàng)造開放平臺的初衷也只是為了促進(jìn)信息的獲取與傳遞、降低搜索與交易的成本，故具有“實質(zhì)非侵權(quán)用途”。 ⑥因此，很難就此得出騰訊具有引誘侵權(quán)的主觀意圖和客觀行為。

（二）替代侵權(quán)

著作權(quán)法中的替代侵權(quán)源自一般侵權(quán)法中的監(jiān)管者責(zé)任，如在Dreamland案中，法院認(rèn)為舞廳老板對他人在其舞廳進(jìn)行涉嫌侵權(quán)的表演負(fù)有責(zé)任。 ①后來，美國法院通過一系列判例延續(xù)了這一概念。 ②故此，替代侵權(quán)具有兩個構(gòu)成要件：其一，對侵權(quán)行為有監(jiān)督和控制的權(quán)利和能力；其二，從侵權(quán)行為中獲得直接經(jīng)濟(jì)利益。筆者注意到《騰訊協(xié)議》約定：開發(fā)者在應(yīng)用發(fā)布前，需要向騰訊提交能夠證明自己對應(yīng)用享有版權(quán)或同等權(quán)利的證明材料和經(jīng)營資質(zhì)證明。 ③而且，在發(fā)布應(yīng)用、相關(guān)信息、內(nèi)容及對其進(jìn)行編輯、修改和更新之前，開發(fā)者都必須經(jīng)過騰訊的“確認(rèn)”。 ④如果發(fā)現(xiàn)違法行為或侵權(quán)行為，騰訊可以根據(jù)自己的判斷，隨時單方面地刪除任何有關(guān)信息和內(nèi)容，甚至于終止提供平臺服務(wù)，并可以懲處第三方開發(fā)者。 ⑤

從這些約定能否推出騰訊具有監(jiān)控的能力和權(quán)利呢？筆者認(rèn)為這值得思考。首先，這些約定是騰訊為了避免遭受侵權(quán)指控的事先防御措施，對第三方開發(fā)者起到一種警示和威懾作用，很難說現(xiàn)實中騰訊能夠?qū)Φ谌介_發(fā)者發(fā)布的所有信息內(nèi)容進(jìn)行沒有遺漏地審查。其次，即使騰訊能夠做到?jīng)]有遺漏的審查，那也是因為開放平臺是一個新鮮事物，打算或能夠在開放平臺上發(fā)布應(yīng)用的開發(fā)者目前為數(shù)不多，騰訊因此能夠做出事先及同步監(jiān)控。這就好比上述“舞廳案”一樣，舞廳的容量畢竟有限，舞廳老板能夠做到隨時監(jiān)控。但開放平臺畢竟不是舞廳，一旦技術(shù)成熟，且獲得廣泛認(rèn)知后，網(wǎng)絡(luò)的擴散效應(yīng)是無法比擬的。此時，騰訊便很難做到事先及同步監(jiān)控。最后，替代侵權(quán)中的“監(jiān)督和控制的能力和權(quán)利”是立法者的認(rèn)定，而非當(dāng)事人的約定，這里面有價值考量的因素。也就是說，當(dāng)一種新技術(shù)出現(xiàn)時，立法者是應(yīng)該將其扼殺在搖籃里還是讓其有一定的發(fā)展空間，然后再評判其對權(quán)利人的損害程度，這需要深入思考。著作權(quán)法的歷史告訴我們，無論是立法還是司法，對傳播技術(shù)的革新都保持了一種謙抑態(tài)度，從而大大推動了社會的進(jìn)步。在對待ISP侵犯著作權(quán)問題上，世界各國的立法共識是：ISP不承擔(dān)事先的監(jiān)管和審查義務(wù)。如美國DMCA規(guī)定，“除非是為了符合標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施的要求，任何避風(fēng)港都不得解釋為要求ISP對其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動搜尋侵權(quán)活動的線索” ⑥。歐盟指令則規(guī)定，成員國不得要求ISP承擔(dān)審查傳輸存儲信息以及主動搜尋侵權(quán)活動的一般義務(wù)。 ⑦因此，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)匆忙認(rèn)定騰訊具有事先監(jiān)控的能力和權(quán)利。

至于第二個構(gòu)成要件——從侵權(quán)行為中獲得直接經(jīng)濟(jì)利益，從《騰訊協(xié)議》和騰訊目前的實際操作來看，騰訊的確從應(yīng)用開發(fā)者那里獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益。如作為開放平臺推廣服務(wù)的回報，第三方開發(fā)者需要向騰訊支付平臺服務(wù)費。 ⑧但我們很難就此認(rèn)定騰訊的這些收入是直接來自應(yīng)用開發(fā)者的侵權(quán)所得。如果騰訊真正做到了協(xié)議中提及的事先及同步審查、監(jiān)管的話，就更明確否定了這一推論。退一步講，即使著作權(quán)人有充分的證據(jù)證明騰訊確實從應(yīng)用開發(fā)者的侵權(quán)所得中獲得了直接的經(jīng)濟(jì)利益，且騰訊目前也有能力和權(quán)利監(jiān)控實施該侵權(quán)行為的應(yīng)用開發(fā)者，符合美國法中的替代侵權(quán)構(gòu)成要件，卻很難在中國法中找到裁判依據(jù)。因為不論是我國《著作權(quán)法》還是《民法通則》，都找不到“替代責(zé)任”這一用語，即使《侵權(quán)責(zé)任法》的第32條（監(jiān)護(hù)人責(zé)任）、第34條（用人單位責(zé)任）及第35條（接受勞務(wù)者責(zé)任）在一些學(xué)者看來屬于“替代責(zé)任”而非“自己責(zé)任”，但法律顯然沒有將ISP間接侵犯著作權(quán)歸入“替代責(zé)任”。

《條例》首次引入“替代責(zé)任”，其第22條列舉了提供信息存儲空間的ISP不承擔(dān)損害賠償責(zé)任的五項條件，其中包括“未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益”。《條例》如此規(guī)定不但有越權(quán)造法的嫌疑，更可能因欠缺“有權(quán)利和能力控制侵權(quán)行為”這一前提的限制，而導(dǎo)致“直接獲利”概念被司法實踐任意解釋乃至濫用，陷ISP于不公之境地。據(jù)筆者了解，目前不少法院的態(tài)度是，只要ISP從其用戶處獲取了直接的經(jīng)濟(jì)利益，而不論是否“有權(quán)利和能力監(jiān)控侵權(quán)行為”，都必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如在不久前審理的“中國大百科全書出版社有限公司訴蘋果電子產(chǎn)品商貿(mào)（北京）有限公司和蘋果公司侵犯著作權(quán)糾紛”一案 ①中，法院認(rèn)定蘋果公司從第三方開發(fā)商收取的費用有兩個來源：一是提供開發(fā)工具、測試環(huán)境等的技術(shù)服務(wù)費；二是第三方開發(fā)商所獲收益的分成，并認(rèn)為這兩者均構(gòu)成《條例》中所列的“直接獲利”要件，故應(yīng)承擔(dān)共同侵害之責(zé)任。筆者對此觀點不敢茍同。首先，平臺服務(wù)提供者為第三方開發(fā)商提供一定的軟件開發(fā)工具和測試環(huán)境，只是為了保證開放平臺的安全性、穩(wěn)定性和高效性，而無法推定平臺方直接參與了涉嫌侵權(quán)軟件的開發(fā)和運行。畢竟技術(shù)服務(wù)是一般性的、中立性的，世界各國的立法也都沒有把“收取技術(shù)服務(wù)費”作為“從侵權(quán)中直接獲利”的方式。其次，從應(yīng)用開發(fā)商的收益中分成也不能據(jù)此推定平臺服務(wù)提供者知曉并參與了侵權(quán)行為。天下沒有免費的午餐，開放平臺以營利為目的才得以存在。作為提供“信息存儲空間”服務(wù)的ISP，蘋果公司顯然可以與第三方應(yīng)用開發(fā)商通過協(xié)議約定技術(shù)上的支持和利益上的分配，從中無法解讀出蘋果公司明知或應(yīng)知第三方應(yīng)用開發(fā)商意欲或正在實施侵權(quán)，更無法解讀出其“有權(quán)利和能力控制”第三方的侵權(quán)行為。雖然蘋果公司可能基于協(xié)議事先了解到第三方應(yīng)用的部分內(nèi)容，但很難說現(xiàn)實中蘋果公司能夠?qū)Φ谌桨l(fā)布的所有信息內(nèi)容進(jìn)行事先的一一審查。據(jù)筆者了解，中國目前絕大多數(shù)平臺服務(wù)提供者對于第三方應(yīng)用開發(fā)者只能做到主體資格審查、權(quán)利登記證書等形式審查，很難做到權(quán)利歸屬、侵權(quán)與否的實質(zhì)審查。在此問題上，DMCA第512條（m）款明確排除了法院對第512條的任何款項作如下解釋：ISP應(yīng)履行積極義務(wù)來監(jiān)管其服務(wù)以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動，才能獲得“避風(fēng)港”的保護(hù)。 ②可見，在“通知—刪除”制度架構(gòu)下，DMCA將識別侵權(quán)者的責(zé)任分配給了著作權(quán)人。 ③這一規(guī)定無疑為美國傳播技術(shù)的革新和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了必要的法律環(huán)境。

在法律移植和學(xué)說繼受的影響下，我國不久前出臺的《解釋二》第8條第2款也委婉地指明，ISP“未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯”，也便不構(gòu)成侵權(quán)。第11條進(jìn)一步規(guī)定，ISP從網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為中直接獲利的，僅僅是“負(fù)有較高的注意義務(wù)”，而不能當(dāng)然推定其事先已經(jīng)知悉并有能力控制用戶的侵權(quán)行為。特別值得注意的是，這里的“有權(quán)利和能力控制”不能理解為ISP在收到著作權(quán)人的通知后，能及時發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)者并移除涉嫌侵權(quán)材料，而只能理解為有“事先”監(jiān)控的權(quán)利和能力，因為ISP之所以能夠引入避風(fēng)港免責(zé)，就是因其在通常情況下無法事先知曉和控制其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)上由他人提供的海量信息，如果僅僅因為ISP從他人侵權(quán)行為中獲取了直接的經(jīng)濟(jì)利益這一單一因素而要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不考慮其是否有權(quán)利和能力事先控制此侵權(quán)行為，是否有對侵權(quán)行為“坐視不管”等其他因素，則避風(fēng)港將演變?yōu)椴徽鄄豢鄣摹帮L(fēng)暴角”，與立法宗旨背道而馳。在2012年美國著名的Viacom v. YouTube案 ①中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院強調(diào)，“有權(quán)利和能力控制指ISP能夠移除或阻止其網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)材料之外的其它東西（something more）?！?②這里的“其它東西”究竟意指何物，法院并未言明，但又引證了Perfect 10 v. Cybernet Ventures案的裁判意見。在該案中，美國加州中區(qū)地方法院認(rèn)為：如果ISP對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳至其系統(tǒng)中的材料進(jìn)行了事先的預(yù)審，以評估這些材料是否滿足其特定的布局、外觀和內(nèi)容等要求，即可以判定ISP有權(quán)利和能力控制。 ③聯(lián)邦第二巡回上訴法院借此提示說，如果ISP明知其網(wǎng)絡(luò)用戶的具體侵權(quán)行為，且對此行為施加了不必要乃至頻繁的實質(zhì)性影響，則可以判定ISP有權(quán)利和能力控制。 ④相比而言，中國上述“大百科全書案”中法院對蘋果公司是否“通過事先的審查和監(jiān)督，已知或應(yīng)知第三方應(yīng)用開發(fā)商正著手實施侵權(quán)”這一重要事實缺乏充分的表述與論證，而直接基于其在分銷中獲利這一片面因素而認(rèn)定其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，難以令人信服。

（三）幫助侵權(quán)

幫助侵權(quán)也有兩個構(gòu)成要件：其一，知道或理應(yīng)知道他人正在或著手實施侵權(quán)行為；其二，為他人侵權(quán)提供了必要的設(shè)備、工具或其他便利。 ⑤應(yīng)該說，幫助侵權(quán)最難分析的便是第一個構(gòu)成要件，特別是何謂“理應(yīng)知道”，這是判斷平臺服務(wù)提供者有無過錯，進(jìn)而可否援用“避風(fēng)港”免責(zé)的關(guān)鍵。對此，歐盟的態(tài)度是，雖然ISP不承擔(dān)事先主動審查和搜尋侵權(quán)活動義務(wù)，但又規(guī)定，成員國可以根據(jù)自己的國內(nèi)法，要求ISP為了監(jiān)督和防止某種特定的非法活動承擔(dān)合理注意義務(wù)。 ⑥至于“合理”的標(biāo)準(zhǔn)，則是留待歐盟各成員國通過各自的立法與司法來加以解釋和發(fā)展的。而美國的DMCA則規(guī)定，ISP“沒有明知侵權(quán)信息或侵權(quán)活動在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的存在，也不知道任何可以明顯體現(xiàn)出侵權(quán)信息或侵權(quán)活動存在的事實情況” ⑦下，不屬于對注意義務(wù)的違反?？梢?，如果相關(guān)信息僅僅達(dá)到了“可能侵權(quán)”程度，但沒有達(dá)到“顯而易見”或“一目了然”的程度，ISP仍可獲得避風(fēng)港的庇護(hù)。

就我國的法律規(guī)定而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@里的“知道”指“已然明知”還是“不知但理應(yīng)知道”，確實較為模糊。而《條例》第22條第3款規(guī)定ISP為服務(wù)對象提供信息存儲空間的免責(zé)條件之一是“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，第23條但書條款則明確規(guī)定：ISP為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)時“明知或者應(yīng)知”所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。所謂“明知”即實際知道，它包含兩層含義：第一，直接且清楚地知悉某種事實或狀況；第二，指知曉某種信息或情況，而該信息或情況會引起一般理性人對事實作進(jìn)一步的探究或查詢。 ⑧所謂“應(yīng)知”，指推定知道，即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其應(yīng)該且已經(jīng)了解該事實，而不論其事實上是否知情。 ⑨不僅如此，推定知道也即賦予了被告相應(yīng)的提供證據(jù)責(zé)任，以抗辯自己不知道，恰如研究者所言，“應(yīng)當(dāng)知道”屬于推定故意，它是相對于現(xiàn)實故意而言的?，F(xiàn)實故意是指有證據(jù)證明的故意，而推定故意是指沒有證據(jù)能夠直接證明，但根據(jù)一定的事實可以推定行為人具有某種故意，行為人如果否認(rèn)自己具有此種故意，必須提出反證。 ①筆者認(rèn)為，第22條的“知道”等同于第23條的“明知”；第22條的“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”等同于第23條的“應(yīng)知”。

《侵權(quán)責(zé)任法》與《條例》的表述不一導(dǎo)致了司法裁判的不統(tǒng)一，降低了法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。相比來說，對ISP主觀狀態(tài)的要求，《條例》比《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定得更為科學(xué)合理，但即使是適用《條例》第23條的“應(yīng)知”，然何謂“合理的注意義務(wù)”，法院的解釋并不一致。如在“網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)（北京）科技公司訴上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)案”中，有用戶將原告享有著作權(quán)的作品上傳至被告的網(wǎng)站，被告未能及時發(fā)現(xiàn)。一審法院認(rèn)為被告“作為專門從事影視、娛樂等的視頻分享網(wǎng)站，對用戶上傳至其網(wǎng)站上的影視作品應(yīng)有更高的審查注意義務(wù)” ②。而二審法院則認(rèn)為ISP在主觀上是“未盡到一般注意義務(wù)的過失，而并非是未盡什么特別的更重的注意義務(wù)” ③。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度觀之，所謂“合理”指“對以下兩個方面給予同等的對待：一是他自己承擔(dān)的加強預(yù)防的成本；二是其他人享受的，因預(yù)防措施的加強而使事故的發(fā)生率和嚴(yán)重性降低所帶來的利益。如果他所承擔(dān)的成本大于預(yù)防措施給別人帶來的利益，那么他的行為就是不合理的” ④。因此筆者認(rèn)為，一審法院判詞中的“更高的審查注意義務(wù)”與前述“事先的審查義務(wù)”并無二致，必然抬高ISP 的監(jiān)控成本，而這是與國際通行做法相違背的。

司法實踐中，常見的一種情形是ISP對用戶上傳的信息內(nèi)容進(jìn)行了整理、分類或編輯，但是否能就此推定ISP已知或應(yīng)知侵權(quán)行為呢？對此，不同法院的看法也不一致。在“廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣東省深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司案”中，一審法院認(rèn)為騰訊公司作為信息存儲空間的ISP，每天面對存儲空間的海量上傳信息，要求其對每一個上傳視頻內(nèi)容進(jìn)行事先的版權(quán)審查，無論是技術(shù)上還是商業(yè)上都是不可行的，這將導(dǎo)致信息存儲空間這項互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)務(wù)無法正常開展。騰訊公司在接到起訴狀后已刪除了相關(guān)內(nèi)容，據(jù)此認(rèn)定騰訊公司明知或應(yīng)知用戶上傳的作品侵權(quán)，事實和法律依據(jù)不足。而二審法院卻認(rèn)為：

騰訊公司在其視頻分享網(wǎng)站上設(shè)置了創(chuàng)造、娛樂、音樂、影視、游戲等欄目，此設(shè)置不僅便于注冊用戶分類上傳內(nèi)容，也便于騰訊公司審核注冊用戶上傳的內(nèi)容。騰訊公司作為專門從事影視、娛樂等視頻分享網(wǎng)站的服務(wù)商，應(yīng)當(dāng)對用戶上傳的影視作品負(fù)更高的注意義務(wù)，但騰訊公司未盡其應(yīng)有的審查注意義務(wù)，在主觀上存在應(yīng)知的過錯。 ⑤

筆者認(rèn)為，不能從ISP對其服務(wù)對象上傳的信息內(nèi)容進(jìn)行了分類、整理而當(dāng)然推定其已知或應(yīng)知侵權(quán)活動的存在。正如前文所言，通過技術(shù)手段對海量信息進(jìn)行自動化、格式化的分類、整理，僅僅是出于為用戶上傳、存儲或檢索相關(guān)信息提供便利，從而提升網(wǎng)絡(luò)效能之目的，而并不一定是為了鼓勵、引誘或幫助侵權(quán)活動。借由美國“索尼案”創(chuàng)造的“非實質(zhì)侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)來看，這些技術(shù)或商業(yè)模式具有一般性、中立性，即使通過了整理分類，這些信息也仍然可能是紛繁多樣且時刻處在變動之中。因此，不能就此斷然推定ISP已經(jīng)知曉或理應(yīng)知道其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存在涉嫌侵權(quán)內(nèi)容。美國DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”指明，當(dāng)有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在ISP面前公然飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能發(fā)現(xiàn)時，如果ISP采取鴕鳥政策，裝作看不見侵權(quán)事實，則可以認(rèn)定ISP至少應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的存在。 ⑥換句話說，判定ISP“已知或應(yīng)知”與否，并不在于從一般的、蓋然的狀態(tài)下推測出什么，而在于通過特定的、具體的、明顯的事實足以斷定ISP已然知曉侵權(quán)活動的存在。恰如學(xué)者所言：“權(quán)利人對于自己產(chǎn)品更了解，其更具有比較優(yōu)勢來識別所存在的侵權(quán)行為和產(chǎn)品。如果讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)概括知道的侵權(quán)責(zé)任，其唯一的選擇就是限制產(chǎn)品的出售，這無疑會損害消費者的選擇。如果僅僅因概括知道侵權(quán)行為的存在就需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么服務(wù)提供者將處于動輒得咎的境地，以至?xí)种拼罅康暮戏ń灰祝瑩p害消費者利益。” ①可見，苛以ISP過高的注意義務(wù)，必將抑制其技術(shù)革新和開發(fā)新的商業(yè)模式，其結(jié)果可能是整個社會福利的下降。

結(jié) 語

開放平臺雖然屬于云計算環(huán)境下一種新的技術(shù)手段和商業(yè)模式，但其引發(fā)的侵犯著作權(quán)問題并沒有超越現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍。通過對平臺服務(wù)提供者為第三方應(yīng)用開發(fā)者及網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息內(nèi)容傳播的技術(shù)支持和便利條件這一行為屬性的分析與歸納，不難看出其仍然屬于ISP的某一類型，在涉嫌共同侵權(quán)的原因力上是間接的，也便不太可能承擔(dān)所謂的“直接侵權(quán)”責(zé)任。當(dāng)然，如果其滿足引誘侵權(quán)、替代侵權(quán)或幫助侵權(quán)的具體構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。在我國現(xiàn)有著作權(quán)立法文本中，ISP與ICP的概念混淆、“間接侵權(quán)是否屬于共同侵權(quán)及是否承擔(dān)連帶責(zé)任”的不確定性、替代責(zé)任中欠缺“有監(jiān)督和控制侵權(quán)的權(quán)利和能力”要件、幫助侵權(quán)中的“應(yīng)當(dāng)知道”的判定標(biāo)準(zhǔn)不一等諸多不足是導(dǎo)致困擾司法實踐、威脅法制公平、效率、穩(wěn)定和權(quán)威性的主要問題，理應(yīng)及時加以澄清與修正，從而為中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展鋪平道路。

On the Copyright Infringement in Network Open Platform

——Take “Tencent Agreement” for Example

Xiong Wen-cong

Abstract：Open Platform is a new technology and business model to meet user’s personalized needs in the cloud computing environment. The problem of intellectual property raised from open platform should be noticed and replied. By providing technical support and facilitated condition of information transmission for the third- party application developers and internet users，platform providers don’t go beyond the scope of ISP’s definition. The distinction between direct infringement and indirect infringement is not the subjective intention，but the causality. Platform providers’ tort liability should be based on the specific analyzation of inducement infringement elements，vicarious infringement elements，and contributory infringement elements. The weakness and deficiency of our country’s rules is the main reason causing the disunity of judicial judgment，and we should amend and improve that rules referring to the foreign approaches and provisions.

Keywords：open platform；copyright；ISP；indirect infringement

（責(zé)任編輯：李 楊）

根據(jù)美國國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)研究院（National Institute of Standards and Technology，NIST）權(quán)威研究，所謂“平臺即服務(wù)”（Platform as a Service，PaaS）是指用戶可以利用云服務(wù)提供者提供的平臺，使用云服務(wù)提供者支持的語言和工具，開發(fā)應(yīng)用程序，并將其部署到云服務(wù)提供者的云基礎(chǔ)設(shè)施之上。用戶不管理或控制此應(yīng)用軟件的底層基礎(chǔ)設(shè)施，包括網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、操作系統(tǒng)或者存儲，但是，用戶可以控制所部署的軟件以及軟件運行的配置。

參見《2012中國互聯(lián)網(wǎng)開放平臺白皮書》第12 頁，載http：//open.qq.com/，2015年4月20日最后訪問。

載騰訊開放平臺：http：//open.qq.com/，2015年4月20日最后訪問。

參見《條例》第20條、第21條和第22條。

參見《解釋一》第4條、第5條。

張欽坤：《云計算、開放平臺與服務(wù)商版權(quán)責(zé)任》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期。

王遷：《〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉中“避風(fēng)港”規(guī)則的效力》，載《法學(xué)》2010年第6期。

Sony Corp. of America v. Universal City Studios，Inc. 464 U.S. 417（1984）.

CoStar Group，Inc. v. LoopNet，Inc.，373 F.3d 544（4th Cir. 2004）.

Id，at 549.

Dane S. Ciolino，Erin A. Donelon，Questioning Strict Liability in Copyright，54 Rutgers L. Rev. 351（2012）.

Religious Tech. Ctr. v. Netcom On- Line Commc’n. Servs.，907 F. Supp. 1361，（N.D. Cal. 1995）.

Id，at 1368- 1370.

史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第173頁。

Metro- Goldwyn- Mayer Studios，Inc. v. Grokster，Ltd.，545 U.S. 913（2005）.

《騰訊協(xié)議》第2.6條。

《騰訊協(xié)議》第2.7.2條和第2.7.3條。

《騰訊協(xié)議》之附屬規(guī)則6：騰訊開放平臺侵權(quán)投訴反通知指引。

《騰訊協(xié)議》第4條。

美國索尼案創(chuàng)造的“技術(shù)中立”標(biāo)準(zhǔn)。

Dreamland Ball Room，Inc. v. Shapiro，Bernstein & Co.，36 F.2d 354，355（7th Cir. 1929）.

Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management，Inc. ，443 F. 2d 1159，at 1162（2d Cir. 1971）；Polygram Intern. Pub.，Inc. v. Nevada /TIG，Inc.，855 F. Supp. 1314（D. Mass. 1984）.

《騰訊協(xié)議》第5.2條。

《騰訊協(xié)議》第2.7.1條。

《騰訊協(xié)議》第2.7.2條。

See 17 U. S.C.§512（m）.

See EU Directive on Electronic Commerce，Article 15.

新華網(wǎng)：《騰訊正式宣布提高開放平臺分成，超十萬開發(fā)者獲益》，載http：//news.xinhuanet.com/tech/2012- 01/06/c_121836167. htm，2015年4月20日最后訪問。

北京市第二中級人民法院民事判決書，（2011）二中民初字第10500號。

17 U.S.C.A.§512（m）.

See Perfect 10，Inc. v. CCBill，LLC，488 F. 3d 1102，1113（9th Cir.2007）（判決認(rèn)為DMCA通知程序?qū)⒈O(jiān)控侵權(quán)——識別潛在侵權(quán)材料和大量文件侵權(quán)——的責(zé)任分配給了著作權(quán)人，我們不愿將這一重要責(zé)任從著作權(quán)人轉(zhuǎn)移給ISP）。

Viacom Int'l v. YouTube，Inc.，676 F.3d 19，（2d Cir. 2012）.

Id. at 38.

213 F. Supp. 2d 1146，1173（C.D. Cal. 2002）.

YouTube，676 F.3d at 38.

Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management，Inc.，443 F. 2d 159（2d Cir. 1971）.

See EU Directive on Electronic Commerce，Recital47 & 48.

See 17 U. S.C.§512（c）&（d）.

參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第26頁。

參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第21731號民事判決書。

陳興良：《“應(yīng)當(dāng)知道”的刑法界說》，載《法學(xué)》2005年第7期。

參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2008）浦民三（知）初字第440奶號民事判決書。

參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民五（知）終宇第19號民事判決書。

［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海人民出版社1994年版，第495頁。

葉若思、祝建軍：《視頻分享網(wǎng)站幫助侵犯著作權(quán)的認(rèn)定》，載《科技與法律》2010年第2期。

See Melvile Nimmer & David Nimmer，Nimmer on Copyright，Mattew Bender & Company，Inc.，12B.04［A］［1］（2003）.

曹陽：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的主觀要件分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第11期。