向物權(quán)（Ius ad rem）概念之澄清

*華僑大學法學院講師，法學博士。

本文系華僑大學科研基金資助項目“民法體系的歷史生成與演變研究——以‘取得方式’為中心的考察”（項目編號：14SKBS315）的階段性成果。

內(nèi)容摘要：向物權(quán)是私法史中的一個重要概念，最初產(chǎn)生于中世紀教會法，后經(jīng)奧爾良派法學家的努力而被用于封建法，用來解釋被授予封地之人在取得其實際占有前的權(quán)利狀態(tài)。16世紀以后，向物權(quán)首先在阿佩爾手中轉(zhuǎn)型成為對人權(quán)的一般表達，這種觀念在越過格老秀斯后一直流行到18世紀，而且對物權(quán)/向物權(quán)的二分表達還一度成為法學家重構(gòu)市民法體系的工具；另一些法學家則回歸傳統(tǒng)，將向物權(quán)界定為對物權(quán)與對人權(quán)的中間狀態(tài)，這種意義上的向物權(quán)為《普魯士普通邦法》所采。隨著物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的最終確立，向物權(quán)概念消失了，但對“債權(quán)物權(quán)化”的反思，提醒我們需重新考慮撿起這一概念的必要性。

文獻標識碼：A

文章編號：2095-7076(2015)02-0085-0

一、導言

在注釋法學轉(zhuǎn)向評論法學的間隙，一個新的概念“向物權(quán)”（ius ad rem）在奧爾良派法學家們的推動下得到發(fā)展，這一概念在13世紀到18世紀市民法的歷史舞臺上大放異彩，并在16世紀成為對人權(quán)的一般表達。它的產(chǎn)生和發(fā)展，在物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的演進過程中是一個重要的歷史現(xiàn)象。在這一歷史時期，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分體現(xiàn)為對物權(quán)（ius in re）和對人權(quán)（ius in personam）/向物權(quán)的區(qū)分，并且這種區(qū)分成為人文主義法學家進行市民法體系重構(gòu)的基礎(chǔ)，傳統(tǒng)的《法學階梯》體系因此被打破。正如意大利羅馬法學家桑德羅·斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授的精準觀察：“在《法學階梯》體系中，物與債統(tǒng)一在物法之中。然而，一場關(guān)于對物權(quán)與向物權(quán)的激烈論戰(zhàn)之后，這一統(tǒng)一性被打破了”。 ①可以說，在私法史上，向物權(quán)是一個無論如何都繞不開的重要概念，現(xiàn)代權(quán)利概念的生成、物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的發(fā)展演變以及現(xiàn)代民法體系的建立都與之息息相關(guān)。

然而，這一概念進入中國法學家的視野卻是非常晚近的事情，它在本世紀前10年曾在我國法學界一度出現(xiàn)但又曇花一現(xiàn)的私法史的研究熱潮中受到關(guān)注。金可可教授曾撰專文在其體系性研究“債權(quán)物權(quán)區(qū)分論”的背景下探討了這一概念的緣起及其在債權(quán)物權(quán)區(qū)分理論的歷史生成中所扮演的角色， ①但是一方面，金教授僅揭示了向物權(quán)制度在日耳曼法上的一個面相，而沒有認識到它在市民法體系建構(gòu)中的重要作用，另一方面，金教授對該術(shù)語之緣起的某些論述也值得商榷，而這些值得商榷的觀點已經(jīng)直接或間接流傳， ②如果不加以澄清，其后果不消言說。方新軍教授也曾對這一概念有過雖精確但過于簡短的論述，籠統(tǒng)地描述了其貌而未述其所以然。 ③澳門大學唐曉晴教授對向物權(quán)概念有著更為深刻的論述， ④但僅限于對其“介于對物權(quán)與對人權(quán)的中間形態(tài)”意義的闡述，而對這一概念的起源及此后向一般意義上的對人權(quán)的轉(zhuǎn)化，并無片言只語。

因此可以說，到目前為止，我國學界尚沒有對向物權(quán)概念進行過全面深入的研究，對向物權(quán)的認知仍處在非常有限的水平，以至有些學者在面對這一術(shù)語的外文表達時不知所措。比如有學者在介紹蘇亞雷斯（Francisco Suarez）的“對物權(quán)”和“向物權(quán)”區(qū)分理論時所說的“所有者對他的物品擁有的是對物權(quán)，工人對他的工資擁有的是向物權(quán)”，徑直將這句話翻譯為“所有者對他的物品擁有權(quán)利（ius in re），工人對他的工資擁有權(quán)利（ius ad rem）”。 ⑤至于向物權(quán)在市民法體系化建構(gòu)中曾發(fā)揮過的重要作用，更不為我國學者所知。因此，要從私法史的角度深刻理解權(quán)利概念的生發(fā)流變、對物權(quán)與向物權(quán)的二元區(qū)分以及建立在此等區(qū)分之上的市民法的體系建構(gòu)，就必須澄清這一概念的來龍去脈。

二、向物權(quán)概念在中世紀教會法和封建法中的緣起

向物權(quán)概念的歷史比對人權(quán)要長得多，它的由來與現(xiàn)代權(quán)利概念的產(chǎn)生息息相關(guān)。我們知道，在現(xiàn)代權(quán)利概念的產(chǎn)生過程中，注釋法學派的法學家們做出了很大貢獻。通過他們的努力，ius的主體性凸顯了出來，先是作為主體享有的一種消極的請求權(quán)，逐漸被賦予積極性的因子，從而具有了現(xiàn)代主觀權(quán)利概念的基本要素。此外，注釋法學家們在注釋羅馬法原始文獻時創(chuàng)立了很多術(shù)語來表達不同的ius類型，向物權(quán)的概念就是在這樣的背景下出現(xiàn)的。

注釋法學派的早期代表人物約翰內(nèi)斯·巴西安努斯（Johannes Bassianus）首次將權(quán)利（ius）分為對物權(quán)（ius in re）和向物權(quán)（使用的是ius pro re，具有相同含義的ius ad rem的出現(xiàn)要晚一些）。他在提到“債權(quán)人單方面采取非法行為取得應(yīng)給予他之物的，喪失他對該物所享有的權(quán)利（ius）”這項羅馬法規(guī)則時，將后半句話進一步闡述為：“債權(quán)人喪失他對該物享有的對物權(quán)以及他所獲得的向物權(quán)”（amittit creditor ius suum tantum quam habet in re illa vel pro re illa quam recuperavit）。 ⑥我們在后文將看到，巴西安努斯的這一理論在中世紀法學中產(chǎn)生了重大而深遠的影響。因此，從一開始，向物權(quán)就是在與對物權(quán)相對的意義上被使用的。當然，這一結(jié)論的得出或許有些草率，實際上，在巴西安努斯之后，這一概念主要在教會法和封建法中發(fā)揮作用，并被賦予一個新的名稱ius ad rem。

在教會法中，向物權(quán)被用來描述某人被任命或選定擔任某項有俸圣職但在實際獲得這一職位前所處的狀態(tài)。擔任此等圣職者被認為對上帝之物享有某種用益權(quán)，但在上述間隔期內(nèi)，他對作為其薪俸來源的財產(chǎn)并不享有對物權(quán)，因而不能提起對物之訴，但可以提起“準確權(quán)之訴”（actio quasi confessoria）來保護其利益。他所享有的這種權(quán)利就被稱為向物權(quán)（ius ad rem），該權(quán)利可以對抗第三人。究竟是何人創(chuàng)造了這一術(shù)語并不明確，有學者認為是此后成為教皇英諾森四世的西尼巴爾多·菲斯奇（Sinibaldo Fieschi）第一次使用了ius ad rem一詞。但可以明確的是，上述教會法理論被收入教皇卜尼法八世1298年編訂的教令集《Liber Sextus》中，請求圣俸之權(quán)（ius ad petendum beneficium）在教會法中被正式確認為向物權(quán)。 ①

在同一時代的封建法中，向物權(quán)在同樣的意義上被使用。根據(jù)中世紀的封建土地法，土地權(quán)利的取得要通過授予行為（investitura），在某人被授予一塊封地但尚未獲得實際占有之前，如何保護受封人的權(quán)利成為一個難題。這一難題的出現(xiàn)，是在羅馬法復興后，因羅馬法上占有制度的影響，日耳曼法上觀念持有制度逐漸消失所帶來的結(jié)果。在此之前，上述受封人可以根據(jù)觀念持有制度，提起要求取得實際占有的對物之訴；但在此之后，他們只能向授予人提起沒有強制執(zhí)行力的對人之訴來要求實際移轉(zhuǎn)占有，因而受封人的權(quán)利事實上很難得到保障。 ②這一難題的解決歸功于在13世紀興起于注釋法學派和評論法學派間隙中的奧爾良法學派的法學家，尤其是萊維尼的雅克（Jacques de Révigny，其拉丁名為Jacobus de Ravanis）和貝萊佩爾凱的皮埃爾（Pierre de Belleperche，其拉丁名為Petrus de Bellapertica）。容詳述之。

在注釋法學派的最后一位代表阿庫修斯（Accursius）的《通用注釋》（Glossa Ordinaria）面世之后，博洛尼亞的法學研究達到一個臨界點，雖然依然活躍，但已難再突破和創(chuàng)新。在13世紀后半葉，羅馬法研究的中心轉(zhuǎn)向法國的奧爾良，形成以雅克和皮埃爾為代表的奧爾良學派。 ③該學派是評論法學派的先驅(qū)，它將辯證推理的方法引入法學研究之中，不再像注釋法學家那樣恪守羅馬法文本，而是依靠邏輯論證和類推等方法來闡釋羅馬法的教條。奧爾良派的法學家們運用這種方法詳細闡釋了《市民法大全》的各個部分，但他們這樣做時仍然遵循原始文本的主題順序，并沒有試圖對羅馬法的材料進行體系重構(gòu)。奧爾良派法學并沒有為法學研究和教學注入多少新鮮的血液，上述研究方法其實在注釋法學中已經(jīng)出現(xiàn)了苗頭，奧爾良派法學的貢獻在于將這種苗頭點燃了。意大利法學家奇努斯（Cinus de Pistorio）將這種方法引回到意大利，其弟子巴托魯斯依靠這種方法開創(chuàng)了評論法學派。 ④

奧爾良學派雖然存在的時間不長，也沒有在法學研究中取得與其前后的注釋法學和評論法學相媲美的學術(shù)成就，但它借助向物權(quán)概念解決了封建土地法中的一個難題，匡定了向物權(quán)的內(nèi)容。萊維尼的雅克在《封地概論》（Summa Feudorum）的“以何種方式由誰取得封地”一題中寫道：“在交付之前，被授予對封地的占有之人不享有對物權(quán)，但享有向物權(quán)，誠然這種授予比完全交付占有的授予要小一些”。 ⑤因此，雅克承認尚未取得對封地的實際占有的受封人享有一種被稱為向物權(quán)的權(quán)利，這種權(quán)利與取得實際占有后獲得的“對物權(quán)”相對照，屬于一種“準物權(quán)”，權(quán)利人有權(quán)對抗該封地之領(lǐng)主而取得封地的實際占有。 ⑥這是中世紀法學家對已經(jīng)被授予封地但尚未取得實際占有的受封人的法律地位的

首次表述，并在此后的幾個世紀中成為通行的理論。

三、向物權(quán)概念的羅馬法解讀

通過上文的描述可知，教會法和封建法中向物權(quán)所適用的案型具有一個共同特點，即被授予某項權(quán)益與實際獲得這項權(quán)益之間存在一定的時間間隔。在這個間隔期內(nèi)，被授予人對該權(quán)益享有的權(quán)利即向物權(quán)。由此可以看出，向物權(quán)是因應(yīng)中世紀社會特定的宗教和封建土地現(xiàn)象而出現(xiàn)的一種用以解決具體社會問題的理論創(chuàng)制。但仍有一些羅馬法學者試圖在羅馬法傳統(tǒng)的框架內(nèi)來解釋這種新型的權(quán)利，其中有些將向物權(quán)定性為“債權(quán)性的取得某物的權(quán)利”，好比買受人在交付之前所享有的權(quán)利。評論法學家巴托魯斯和巴爾都斯是這種觀點的支持者。 ①

與此相反，另一些羅馬法學家則在物權(quán)的層面界定向物權(quán)，比如奧爾良學派的另一位代表人物貝萊佩爾凱的皮埃爾認為，“普布流斯訴權(quán)（actio Publiciana）屬于那些誠信取得對物權(quán)或向物權(quán)之人”，他進一步解釋說：“在取得地役權(quán)的情形，發(fā)生對物權(quán)，而在根據(jù)直接所有權(quán)可以請求返還原物或根據(jù)準所有權(quán)可以提起普布流斯之訴的情形，被認為存在向物權(quán)”。 ②根據(jù)皮埃爾的論述，他更傾向于將向物權(quán)理解為一項與對物權(quán)相似的權(quán)利。

13—15世紀在意大利北部和法國占主導地位的觀點則在（債權(quán)性的）準所有權(quán)——不同于皮埃爾所理解的物權(quán)性的準所有權(quán)——的意義上來理解向物權(quán)，認為對物權(quán)是對其物的所有權(quán)（dominium ipsius rei），而向物權(quán)存在于準所有權(quán)的情形（illi potest dici habere ius ad rem，qui habet quasi dominium）中，此等情形包括使用借貸的借用人、承租人、用益權(quán)人、占有人等。沿著這條思路，14世紀后期的法國法學家阿布萊熱的雅克（Jacques d’Ableiges）寫道：“向物權(quán)是對嫁資、年金的享用及諸如此類的權(quán)利，對物權(quán)是對于物享有的所有權(quán)”。 ③活躍于15世紀的評論法學家雅松·德·馬伊諾（Iason de Mayno）也是這種思路的追隨者，他將向物權(quán)定位為準所有權(quán)，并援引片段D.47，8，2，22（烏爾比安：《告示評注》第56卷）來證成對物權(quán)和向物權(quán)區(qū)分的羅馬法淵源，在該片段中，烏爾比安區(qū)分了“財產(chǎn)中的物”（res in bonis）和“派生于財產(chǎn)的物”（res ex bonis），后者包括用益、使用借貸、租賃、寄托、質(zhì)押和誠信占有之物。 ④

被奧爾良學派和評論學派的法學家如此定位的向物權(quán)一方面與蘊含對物之訴的對物權(quán)相對，另一方面由于具備對抗第三人的效力，因此并非僅僅是一項對人性的債權(quán)，似乎是介于對物權(quán)和對人權(quán)中間的一種權(quán)利形態(tài)，但這一中間形態(tài)的權(quán)利類型并沒有打破評論法學家已經(jīng)劃分的對物權(quán)—對人權(quán)的二元權(quán)利體系，從其內(nèi)容來看，它更傾向于是一種具有債的性質(zhì)的取得某物的對人權(quán)，使其不完全同于后者的是它在某些情形可能會被賦予的對抗第三人的效力。

四、向物權(quán)概念的轉(zhuǎn)型：對人權(quán)意義上的向物權(quán)與市民法的體系建構(gòu)

到了16世紀，新興的人文主義法學派的法學家們延續(xù)了評論法學家區(qū)分對物權(quán)和對人權(quán)的傳統(tǒng)，但在某些人文主義法學家手中，向物權(quán)的含義發(fā)生了轉(zhuǎn)向，脫離了其中世紀教會法和封建法的背景，反客為主取代了對人權(quán)，成為表達對人權(quán)的一般術(shù)語。 ⑤以約翰·阿佩爾（Johann Apel）為代表，他將對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分作為私法中最主要的劃分，并以對物權(quán)和向物權(quán)的對反概念為基礎(chǔ)開始對市民法進行體系化重構(gòu)的嘗試。

阿佩爾在其《適用于法學的辯證理性方法》（Methodica dialectices ratio，ad jurisprudentiam adcommodata）中首先采用了這種劃分作為工具，按照如下方式來建構(gòu)其市民法體系：

一、對物權(quán)及其類別（Ius in re，cuius species）

（一）所有權(quán)；（二）準所有權(quán)（誠信占有）；（三）特殊的對物權(quán)（包括質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、役權(quán)和留置權(quán)）。

二、向物權(quán)，即債（Ius ad rem，quod est obligatio）

其種類：1.自然的；2.民事的。

阿佩爾自己也指出，他的這種體系觀念來自巴爾都斯和雅松·德·馬伊諾。 ①實際上，巴爾都斯確實傾向于將向物權(quán)定性為債權(quán)性的權(quán)利，但究其實質(zhì)，向物權(quán)只是介于對物權(quán)和對人權(quán)之間的一種中間狀態(tài)。巴爾都斯與其同時代的其他評論法學家一樣，其所使用的對物權(quán)的對立概念是對人權(quán)。馬伊諾則一方面援用并解釋了巴爾都斯的對物權(quán)和對人權(quán)的理論：“在不存在債的情形，享有的權(quán)利為對物權(quán)”（quod ubicunque reperitur ius sine ulla obligatione，illud est ius reale）， ②另一方面也使用了向物權(quán)的概念，但他理解的向物權(quán)不同于阿佩爾的等同于債的意義上的向物權(quán)，而是類似于準所有權(quán)。由此看來，在阿佩爾所使用的概念的淵源上，確實如他自己所說，來自巴爾都斯和馬伊諾，但這兩位評論法學家與他在對這些概念的使用和理解上是有很大不同的，而且他們都還沒有根據(jù)這些概念對市民法進行體系化梳理的意識。因此，對物權(quán)—向物權(quán)式的體系性的二元權(quán)利劃分實為阿佩爾首創(chuàng)。

然而，同時代的人文主義法學家們雖然接受了與阿佩爾相類似的權(quán)利劃分體系，但所使用的與對物權(quán)相對的概念并非向物權(quán)而是對人權(quán)，對物權(quán)與向物權(quán)的二分觀念并沒有被多少人接受。 ③更吊詭的是，向物權(quán)概念以及以對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分為綱建構(gòu)市民法體系的做法在一個世紀后又奇跡般地復蘇了，而這恰恰發(fā)生在近代自然法理論的始祖格老秀斯（Hugo Grotius）在人文主義法學家的權(quán)利理論的基礎(chǔ)上提出完善的作為后世民法理論基礎(chǔ)的對物權(quán)與對人權(quán)的區(qū)分理論之后不久。向物權(quán)的復蘇是沿著兩個方向進行的，其一是變身為對人權(quán)的通常表達，其二是回歸其處于對物權(quán)和對人權(quán)的中間狀態(tài)的傳統(tǒng)地位。

格老秀斯放棄了對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分表達，以對人權(quán)取代了向物權(quán)。而與格老秀斯同時代也是其同胞的萊頓大學法學家阿諾爾德·維紐斯（Arnold Vinnius）在其《對皇帝的四卷本〈法學階梯〉從學術(shù)和司法角度的評注》（In Quatuor Libros Institutionum Imperialium Commentarius Academicus et Forensis）中注意到為格老秀斯所忽視的對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分。 ④但這僅僅是一個開始。此后，對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分在17—18世紀得到越來越多歐洲法學家的關(guān)注?？道妓埂らT森泰希（Conradus Mensenteich）于1638年在德國黑爾姆施泰特（Helmstedt）大學提交了答辯論文《關(guān)于設(shè)立于物上的權(quán)利的法學論文》（Dissertatio iuridica de iurisbus in re constitutis），其中區(qū)分了設(shè)立于物上的權(quán)利（ius in re constitutum）和向物權(quán)或債（ius ad rem sive obligatio），并列舉了對物權(quán)所包含的五項內(nèi)容：所有權(quán)、役權(quán)、質(zhì)權(quán)（或抵押權(quán)）、占有權(quán)和繼承權(quán)； ①海因里?！す鳎℉einrich Hahn），在其晚于門森泰希一年（即1639年）在同一所大學提交答辯的博士論文《論物權(quán)與對物權(quán)的類型》（De jure rerum et juris in re speciebus）中，也對對物權(quán)和向物權(quán)及其區(qū)分的理論給予了相當關(guān)注。 ②關(guān)于向物權(quán)，哈恩說他接受了巴爾都斯和雅松·德·馬伊諾的定義：“巴爾都斯和雅松所定義的向物權(quán)，無非是存在于債中的東西”，認為向物權(quán)即債，等同于巴托魯斯所說的對人權(quán)（ius personale）。實際上，如前文所述，巴爾都斯和馬伊諾所理解的向物權(quán)都不同于債，他們和巴托魯斯的觀點一樣，與債對應(yīng)的是對人權(quán)，向物權(quán)只是介于對物權(quán)和對人權(quán)中間的一種權(quán)利；而對物權(quán)的定義，哈恩首先提到了西班牙后經(jīng)院法學家莫利納（Luis de Molina），莫利納將對物權(quán)定義為：“關(guān)于某物的權(quán)利，因該權(quán)利而使物本身受約束”。哈恩在廣義上而非在“obligare”的狹義上來理解莫利納定義中的“約束”（devincire），并采納了該定義。 ③哈恩的思想通過格哈德·菲爾特曼（Gerhard Feltmann）的作品為荷蘭法學家所熟知，而菲爾特曼本人關(guān)于對物權(quán)和向物權(quán)的論述同樣為荷蘭法學家所接受，約翰內(nèi)斯·伯克曼（Johannes B?ckelmann）即為適例，他極力維護對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分，并認為其起源于教會法。 ④

雖然16世紀和17世紀早期，在論述羅馬法和自然法的一般作品中多有關(guān)于對物權(quán)和向物權(quán)的區(qū)分的討論，但直到1666年才出現(xiàn)第一本論述這一主題的專著——菲爾特曼的《論對物權(quán)與向物權(quán)》（Tractatus de iure in re et ad rem）。 ⑤該作品受到廣泛關(guān)注以及批判，尤其是菲爾特曼與胡貝爾的論辯，大大推動了向物權(quán)理論的傳播。

即便在格老秀斯的追隨者中，依然可以看到傳統(tǒng)的力量是多么強大！烏爾里克·胡貝爾（Ulric Huber）、約翰·戈特利布·海因修斯（Johann Gottlieb Heineccius）等法學家都在其作品中援引并采納了格老秀斯關(guān)于對物權(quán)和對人權(quán)的定義，但他們?nèi)詧猿质褂孟蛭餀?quán)來指稱格老秀斯作品中以對人權(quán)所定義的內(nèi)容。 ⑥

向物權(quán)概念在阿佩爾之后沉寂了一個世紀，又奇跡般地實現(xiàn)了逆襲，這不僅表現(xiàn)在它為越來越多的法學家們熟知，還在于阿佩爾所構(gòu)建的以對物權(quán)—向物權(quán)的二元劃分為基礎(chǔ)的市民法體系在部分法學家的作品中得到傳承，向物權(quán)在一定程度上恢復了在民法體系化進程中曾經(jīng)被淹沒的榮耀地位。德國法學家格奧爾格·亞當·斯特魯維（Georg Adam Struve）于1670年出版的4卷本《羅馬—日耳曼法庭法理學》（Jurisprudentia Romano-Germanica forensis）以“人法—物法”的二分和“對物權(quán)—向物權(quán)”的二分兩條線索來組織市民法，遵循了在與債同等的意義上來理解向物權(quán)的思想。全書的結(jié)構(gòu)體系如下： ⑦

一、人法

二、物法：一般規(guī)定以及對物權(quán)或廣義上說的所有權(quán)的特別規(guī)定

所有權(quán)（dominiun）分為概括所有權(quán)（即繼承權(quán)）和單項所有權(quán)，后者又分為有體物的所有權(quán)和無體物的所有權(quán)。 ①

三、向物權(quán)和債 ②

四、在法院執(zhí)行自己權(quán)利的理由和方式

斯特魯維創(chuàng)建的市民法體系在德國取得了極大的成功。此外，像斯特魯維的著作一樣著名且受廣泛使用的約翰·海因里?！ゑT·貝格爾（Johann Heinrich von Berger）的《法的編排》（Oeconomia iuris）采納了同樣的體系結(jié)構(gòu)，全書共分四卷：人法—對物權(quán)—向物權(quán)—在法院起訴的理由。 ③

五、向物權(quán)概念的回歸：介于對物權(quán)與對人權(quán)之間的向物權(quán)

在向物權(quán)概念復蘇的潮流中，我們注意到出現(xiàn)另外一種趨勢，向物權(quán)概念不再作為對人權(quán)的對等表達，而是回歸到評論法學家賦予它的傳統(tǒng)含義。作為這一趨勢的引領(lǐng)人，普芬道夫（Samuel von Pufendorf）和波蒂埃（Robert Joseph Pothier）最為引人注目。普芬道夫在《論自然法與萬民法》中指出，在羅馬法中，如果締結(jié)了一項轉(zhuǎn)讓某物的合同，在交付之前，受讓人獲得的是一項向物權(quán)，在實際交付之后，則受讓人對物享有對物權(quán)。普芬道夫接著就向物權(quán)和對物權(quán)所隱喻的不同內(nèi)容做了進一步說明：“根據(jù)羅馬法，享有對物權(quán)者，被授予對物訴權(quán)；享有向物權(quán)者，被授予對人訴權(quán)，看來就應(yīng)該如此”。 ④波蒂埃在《論債法》中談到債權(quán)人的權(quán)利時也做了同樣的論述：“債所賦予債權(quán)人的訴請給付的權(quán)利并非一種對物權(quán)（ius in re），而是一種要求債務(wù)人給付物的權(quán)利，即向物權(quán)（ius ad rem）”。 ⑤另外他在《論財產(chǎn)的所有權(quán)》的開篇談到了對物權(quán)與向物權(quán)的區(qū)分，波蒂埃說：“一般認為，對于商業(yè)中的物，可以存在兩種權(quán)利：一種是我們對某物享有的權(quán)利，稱為對物權(quán)；另一種是我們享有的與某物有關(guān)的權(quán)利，稱為向物權(quán)。對物權(quán)是我們對屬于我們的物享有的權(quán)利，至少在某些方面是這樣。向物權(quán)是我們享有的這樣一種權(quán)利，它不針對物，而僅僅是與物有關(guān)，它針對的是與我們締結(jié)了債而有義務(wù)將物交給我們的人?！蛭餀?quán)是我們的《論債法》以及關(guān)于各種合同的作品所討論的內(nèi)容，現(xiàn)在我們將討論的是對物權(quán)”。 ⑥波蒂埃所表述的向物權(quán)理論被法國學者認為可以用來解釋轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中，當事人取得標的物所有權(quán)的原因。法國傳統(tǒng)民法理論對于物的所有權(quán)變動采意思主義，對此，《法國民法典》第1138條作了明確規(guī)定：“交付標的物的義務(wù)僅依締約當事人雙方的同意而完成。自標的物應(yīng)交付之日起，即使尚未現(xiàn)實交付，債權(quán)人即成為所有權(quán)人，并負擔該標的物的風險，但如交付人遲延交付，標的物的風險由交付人負擔?！?⑦根據(jù)這一規(guī)定，作為特定物的標的物之所有權(quán)在合同成立時即行轉(zhuǎn)移。但在標的物為種類物的情形下，合同成立本身即合同的效力不足以“單獨”導致標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時，當事人即可以根據(jù)“向物權(quán)”而取得標的物的所有權(quán)。 ⑧

1794年《普魯士普通邦法》（ALR）在近代私法史中被認為是向物權(quán)的“家園”。 ①該法典在第一部第二題“物與權(quán)利之一般”中對與物有關(guān)的權(quán)利概念和規(guī)則做了一般性規(guī)定，其中第122條至第124條規(guī)定的是“對人權(quán)”（Pers?nliche Rechte），第125條至第130條規(guī)定的是“對物權(quán)”（Dingliche Rechte），第131條至第134條規(guī)定的是“取得和名義”，第135條至第141條規(guī)定的是“對物權(quán)的原則”。“向物權(quán)”（Rechts zur Sache）的概念及其相關(guān)規(guī)則就藏身于上述第124條、第133條和第139條。在以兩個條文界定了對人權(quán)之后，第124條規(guī)定了向物權(quán)的定義：“與對人權(quán)相似，給予或授予某項特定物作為其客體的權(quán)利，被稱為向物權(quán)”。第133條規(guī)定了向物權(quán)的功能：“要取得對他人之物的權(quán)利，需要事先取得一項向物權(quán)”。第139條繼續(xù)該主題：“此外，如果向物權(quán)被改變或取消，對物權(quán)中的請求權(quán)人也發(fā)生改變”。

《普魯士普通邦法》同時使用了對人權(quán)和向物權(quán)的概念，并將向物權(quán)視為準對人權(quán)， ②它們扮演著相同的角色，都是取得對物權(quán)的名義。 ③二者既有區(qū)別又有部分重疊，區(qū)別在于，對人權(quán)指向的是特定的人， ④向物權(quán)指向的是特定的物；部分重疊在于，在買賣合同中，如果標的物為特定物，二者實際上具有相同的內(nèi)容，即要求特定的債務(wù)人交付特定物，但向物權(quán)多少具備了一些對人權(quán)所沒有的“對物”的屬性，不僅可以對抗作為債務(wù)人的出賣人，還在某種程度上可以對抗第三人：通過取得物的實際占有，從這一“對物性的對人權(quán)”（personal right to a thing）中就產(chǎn)生了一項對物權(quán)。 ⑤在這個意義上可以說，向物權(quán)是對人權(quán)向?qū)ξ餀?quán)轉(zhuǎn)化的一個中間階段。如果我們再回想一下向物權(quán)概念最初被評論法學家們所賦予的含義，就會驚訝地發(fā)現(xiàn)，《普魯士普通邦法》的規(guī)定只不過是向傳統(tǒng)的回歸罷了。

六、結(jié)論

《普魯士普通邦法》既如前文所述是向物權(quán)的“家園”，從定義、功能等角度對向物權(quán)做了較為詳盡的規(guī)定，同時又是向物權(quán)的“墳墓”，成為向物權(quán)概念及相關(guān)制度在私法史上的絕響。這樣一個在13—18世紀市民法的歷史上盛極一時的概念，隨著對人權(quán)概念以及對物權(quán)與對人權(quán)的二元權(quán)利劃分體系被廣泛接受，逐漸淡出了歷史舞臺。及至18世紀德國潘德克吞法學興起，物權(quán)與債權(quán)的二元界分最終被確立，向物權(quán)這樣一種在本義上夾處其中、性質(zhì)模糊的權(quán)利類型被法學家們丟進了歷史的垃圾堆，從前為向物權(quán)統(tǒng)轄的各種權(quán)利類型在新的權(quán)利格局下被重新劃分，其絕大多數(shù)被劃歸債權(quán)，中間形態(tài)的權(quán)利在形式上不復存在。但是拋棄向物權(quán)概念，在物債二分的格局下對各種私權(quán)進行非此即彼的強制界分，所造成的必然后果是：人為閹割了某些在本質(zhì)上確實非此非彼的權(quán)利的中間屬性！這種閹割潛在的問題并沒有隱匿多久，即在“債權(quán)物權(quán)化”的反思中浮現(xiàn)出來。如果我們重新翻檢歷史概念的垃圾堆就會發(fā)現(xiàn)，所謂物權(quán)化的債權(quán)，不過是本義上的向物權(quán)概念的另一種表達罷了。

To Clarify the Concept of ius ad rem

Li Fei

Abstract：Ius ad rem is an important concept in the history of private law. It was produced originally in the Church law of the Middle Ages. After that，through the works of the Orleans jurists，it was used in the feudal law to interpret the state of the person who was granted a fief but had not obtained its actual possession. After the 16 thcentury，ius ad rem became firstly the general expression of ius in personam in the hands of Johann Apel，and this conception was popular until the 18 thcentury. Furthermore，the binomial expression “ius in re/ius ad rem” also became a tool for some jurists to reconstruct the system of civil law. While some other jurists went back to the tradition，defining the ius ad rem as an intermediate state between ius in re and ius in personam，and the concept of ius ad rem in this sense was adopted by the ALR. With the establishment of division between real right and personal right，the concept of ius ad rem was disappeared in the legal history. However，the recent rethinking on the tendency that some personal rights show the nature of real right，reminds us the necessity to pick up this concept.

Keywords：ius ad rem；ius in re；ius in personam

（責任 ?編輯：婁愛華）

［意］桑德羅·斯奇巴尼：《法學研究方法以及對古羅馬法學著作和近現(xiàn)代法典結(jié)構(gòu)體系中若干問題的思》，丁玫譯，載《比較法研究》1994第2期。

參見金可可：《對人權(quán)與對物權(quán)的區(qū)分理論的歷史淵源——從羅馬法的復興到自然法學派》，載吳漢東主編：《私法研究》（第四卷），中國政法大學出版社2004年版，第466- 471頁；金可可：《持有、向物權(quán)（ius ad rem）與不動產(chǎn)負擔——論中世紀日耳曼法對債權(quán)物權(quán)區(qū)分論的貢獻》，載《比較法研究》2008年第6期；金可可：《論對物權(quán)、對人權(quán)與向物權(quán)概念的緣起——兼論注釋法學派及后注釋法學派對債權(quán)物權(quán)區(qū)分論的貢獻》，載《社會科學家》2008年第9期。

宋旭明：《論羅馬法債之概念的權(quán)利化改造》，載《河北法學》2012年第5期。

方新軍：《權(quán)利客體論——歷史和邏輯的雙重視角》，中國政法大學出版社2012年版，第58頁。

唐曉晴：《拉丁法系視野下的物權(quán)概念及物權(quán)與對人權(quán)（債權(quán)）的區(qū)分》，載易繼明主編：《私法》（第8輯第2卷），華中科技大學出版社2010年版，第93頁以下。

佟玉平：《Ius的語義轉(zhuǎn)換與主體權(quán)利觀念的形成》，載《浙江學刊》2008年第6期。

See Richard Tuck，Natural Rights Theories：Their Origin and Development，Cambridge：Cambridge University Press，1979，pp.13- 14.

Cfr. Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto(XII)，Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.761.

更加詳細的分析，可參見金可可：《持有、向物權(quán)（ius ad rem）與不動產(chǎn)負擔——論中世紀日耳曼法對債權(quán)物權(quán)區(qū)分論的貢獻》，載《比較法研究》2008年第6期。

因當時的法國為中世紀經(jīng)院主義哲學的中心，該學派自然受到經(jīng)院主義方法的影響，因而又被稱為經(jīng)院法學派。對該學派的形成的詳細介紹，可參見戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學出版社2003年版，第139- 142頁。

See Peter Stein，Roman Law in European History，Cambridge：Cambridge University Press，1999，pp.67- 68.

“Licet……ante traditam sibi possessionem investitus non habeat ius in re，habet tamen ius ad rem; nempe minus est investituram facere，quam eam possessionis traditione perficere”. 轉(zhuǎn)引自Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto（XII），Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.762.

See Rudolf Huebner，A History of Germanic Private Law，trans. Francis S. Philbrick，Boston：Little，Brown and Company，1918，p.163.

Cfr. Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto（XII），Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.762.

Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto（XII），Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.762.

Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto（XII），Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.762.

Cfr. Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto（XII），Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.762.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，III，p.114.

Johann Apel，Methodica Dialectices Ratio，ad Jurisprudentiam Adcommodata，Norimbergae：Apund Fridericum Peypus，1535，p.118.

Véase Manuel Jesús Rodríguez Puerto，“Derechos Subjetivos y Sistema en la Primera Modernidad”，Estudios Histórico- Jurídicos，Vol. 26，2004，p.305 y nota 18.

稍晚于阿佩爾的西班牙法學家莫利納（Luis de Molina）是一個例外。Véase Manuel Jesús Rodríguez Puerto，“Derechos Subjetivos y Sistema en la Primera Modernidad”，Estudios Histórico- Jurídicos，Vol. 26，2004，p.317.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，XIII，p.111.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，XIII，p.116.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，XIII，p.110.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，XIII，p.113.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，XIII，p.119.

See Robert Feenstra，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law：13 th- 18 thCenturies，Aldershot and Brookfield：Ashgate Variorum，1996，XIII，p.107.

Cfr. Giovanni Pugliese，“Diritti Reali”，Enciclopedia del Diritto- XII，Milano：Dott. A. Giuffrè，1964，p.763.

Georg Adam Struve，Jurisprudentia Romano- Germanica Forensis（Editio Quinta），Jenae：Bircknerus，1685，Index Librorum.

Vide Georg Adam Struve，Jurisprudentia Romano- Germanica Forensis（Editio Quinta），Jenae：Bircknerus，1685，pp.91- 92.

作者在第三卷第一題的開頭是這樣定義“向物權(quán)”的：“向物權(quán)是依法享有的這樣一種能力，即根據(jù)他人向我們負債的事實，要求他人給某物，或為某事，或供，或有時對其人身的強制”。這是一個完全等同于債的定義。Georg Adam Struve，Jurisprudentia Romano-Germanica Forensis（Editio Quinta），Jenae：Bircknerus，1685，p.378.

Johann Heinrich Von Berger，Oeconomia Iuris，Lipsiae：Sumptibus Haeredum Lanckisianorum，1755.

Samuel Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium Libri Octo，Tomus Primus，F(xiàn)rancofurti & Lipsiae：Ex officina Knochiana，1744，pp.600- 601.

Robert Joseph Pothier，A Treatise on Obligations：Considerd in a Moral and Legal View，trans. Francois- Xavier Martin，Vol.I，New Bern，N.C.：Martin & Ogden，1802，p.89.

Robert Joseph Pothier，Traité du Droit de Domaine de Propriété，Tome Premier，Paris：Chez Debure pere，1772，pp.1- 2.

本文所引法典條文，包括此處和下文《普魯士普通邦法》的條文，皆系本人根據(jù)法典原文譯出。

參見尹田：《物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值：批判與思考》，載《人大法律評論》（2001年卷第2輯），中國人民大學出版社2002年版，第104頁。

Nicole Ruf，Die Eigentumsverschaffungspflicht in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts bis zum BGB，Norderstedt：Grin Verlag，2008，p.27.

也有學者認為在《普魯士普通邦法》中，向物權(quán)具有“準對物權(quán)”的性質(zhì)。Sieh Nicole Ruf，Die Eigentumsverschaffungspflicht in der Rechtslehre des 19. Jahrhunderts bis zum BGB，Norderstedt：Grin Verlag，2008，p.26. 無論是將它看作是“準對人權(quán)”還是“準對物權(quán)”都沒有實質(zhì)上的差異，總之它是介于對人權(quán)和對物權(quán)之間的一項權(quán)利，它所處的體系位置也說明了這一點。

法典第一部第二題在界定了向物權(quán)的功能之后，第134條規(guī)定：“對人權(quán)，從中產(chǎn)生取得一項對于物的權(quán)利的可能性，為對物權(quán)的名義”。

法典第一部第二題第122條：“對人的權(quán)利和債務(wù)，僅指向特定的人，而不考慮對物的占有、權(quán)力或義務(wù)”。

See Rudolf Huebner，A History of Germanic Private Law，trans. Francis S. Philbrick，Boston：Little，Brown and Company，1918，pp.163- 164.