高等教育行政訴訟中的司法審查強(qiáng)度
——基于幾個(gè)案例的探討

王俊棋

（四川大學(xué) 四川成都 610064）

高等教育行政訴訟中的司法審查強(qiáng)度
——基于幾個(gè)案例的探討

王俊棋

（四川大學(xué) 四川成都 610064）

我國(guó)的教育行政法制，存在立法滯后，高等學(xué)校、高教教師法律地位不夠明確等突出問(wèn)題。隨著改革開(kāi)放的不斷深入，高校師生的權(quán)利意識(shí)漸趨增強(qiáng)。在最高人民法院公布的“公報(bào)案例”與指導(dǎo)案例中，涉及到幾起高校學(xué)生因?qū)W業(yè)學(xué)位證書糾紛而起訴高校的案件，從中暴露出高校內(nèi)部管理中的公法行為法制化程度低，管理相對(duì)人受到權(quán)利侵害的隱患大。這些案例在受案范圍、程序與實(shí)體的審查強(qiáng)度、判決的強(qiáng)度方面做了示范與闡釋，對(duì)促進(jìn)行政法制的發(fā)展意義重大。

高等教育；行政訴訟；審查強(qiáng)度；法律解釋

我國(guó)的行政訴訟制度自1989年建立以來(lái)，隨著時(shí)代的發(fā)展，人民權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，政府對(duì)依法行政的強(qiáng)調(diào)，行政法制不斷進(jìn)步。行政訴訟在其中起到了維護(hù)公民基本權(quán)利，促進(jìn)政府依法行政的重要作用?；仡櫺姓V訟法實(shí)施以來(lái)的二十多年，行政訴訟案件類型逐漸增多，對(duì)行政行為的司法審查的強(qiáng)度也有增強(qiáng)的趨勢(shì)。在行政訴訟案件類型中，有一類案件比較引人注目，那就是高等教育領(lǐng)域的行政糾紛。而這一類糾紛折射出我國(guó)法治的諸多問(wèn)題，本文擬從司法審查的強(qiáng)度及其可能的發(fā)展趨勢(shì)做一些討論。

一、關(guān)于高等教育糾紛的受案

所謂行政行為的司法審查強(qiáng)度，有橫向和縱向兩個(gè)視野。從橫向上說(shuō)，首先要判斷該行政行為是否可以成為司法審查的對(duì)象，是否是行政訴訟的受案范圍，受案范圍與審查強(qiáng)度都涉及行政訴訟這一司法程序的“中樞神經(jīng)”，即行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，而在社會(huì)進(jìn)步的過(guò)程中，都經(jīng)歷了從窄到寬、從嚴(yán)格限制到相對(duì)寬松的相似過(guò)程[1]。從縱向上來(lái)看，則是司法審查對(duì)行政行為的程序、實(shí)體問(wèn)題介入、評(píng)價(jià)、干預(yù)的力度問(wèn)題。

在我國(guó)高等教育領(lǐng)域中，高等學(xué)校的公法地位一直不甚明確。高等學(xué)校與其他法律關(guān)系主體既可以發(fā)生私法關(guān)系，也可以發(fā)生公法關(guān)系。在公法關(guān)系上，又既可以成為行政相對(duì)人（如政府對(duì)學(xué)校的設(shè)立、撤銷、合并、土地經(jīng)費(fèi)的劃撥、招生就業(yè)的指令、教育方針的執(zhí)行、教育行政處罰等等），又可以作為行政行為的主體（法律法規(guī)授權(quán)的組織），如其管理學(xué)生、教師的部分行為，本文著重討論判例中的高等學(xué)校作為行政主體的情況。

行政訴訟法實(shí)施以后，不時(shí)有學(xué)生起訴學(xué)校（大中專學(xué)校均有，由于我國(guó)的中等專業(yè)學(xué)校在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代在實(shí)際上也具有某種類似于高等教育的職能，它能使畢業(yè)生獲得一種“身份”或者是重大的就業(yè)質(zhì)量保障，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革，這一功能已經(jīng)幾乎消失）的案件出現(xiàn)，但是一開(kāi)始法院在是否應(yīng)當(dāng)受理此類案件頗覺(jué)踟躕，一方面由于在法律上缺少明確的規(guī)定，基層法院往往對(duì)這些規(guī)定拿捏不準(zhǔn)，另外一方面由于法院制度的原因，法官也擔(dān)心因?yàn)槭芾泶祟惏讣鴰?lái)難以預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。公民對(duì)提起此類案件也心存疑慮，有時(shí)候甚至主動(dòng)放棄了權(quán)利訴求?？梢?jiàn)，在多數(shù)國(guó)民心目中，對(duì)于這一類案件是否能夠進(jìn)入法院接受司法審查心存疑慮，這當(dāng)然與我國(guó)法治處于初級(jí)階段，國(guó)民法律素養(yǎng)不高有關(guān)，但是即使是在法律專家那里，這些案件的受理也不是毫無(wú)疑慮的。這種疑慮在于：這種爭(zhēng)議是不是公法爭(zhēng)議？如果是公法爭(zhēng)議，在理論上就應(yīng)當(dāng)有法律救濟(jì)途徑，不管是憲法訴訟還是普通行政訴訟。至于我國(guó)目前是否是現(xiàn)行行政訴訟法的受案范圍另當(dāng)別論，換言之作為一個(gè)理論問(wèn)題應(yīng)有學(xué)理上的結(jié)論。因?yàn)樵谀撤N意義上這一類糾紛也可以理解為民事合同糾紛（把學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系理解為合同關(guān)系，學(xué)生交納學(xué)費(fèi)完成學(xué)業(yè)——學(xué)校提供教學(xué)頒發(fā)文憑，且今日大學(xué)生在校內(nèi)的權(quán)利意識(shí)的增長(zhǎng)，多基于這種“合同思維”，越來(lái)越多的大學(xué)生將自己視為教育服務(wù)的消費(fèi)者，而不是被動(dòng)接受的“受教育者”，表現(xiàn)在他們更加大膽地對(duì)學(xué)校管理尤其是后勤服務(wù)質(zhì)量、教學(xué)質(zhì)量表達(dá)自己的看法與見(jiàn)解）?；蛘咴趯W(xué)生與學(xué)校的關(guān)系中，既有公法性質(zhì)的關(guān)系，也有私法性質(zhì)的關(guān)系，畢竟有混合交叉的因素?！盃I(yíng)造物的利用關(guān)系究屬公法關(guān)系抑或私法關(guān)系，實(shí)則難以一概而論”[2]。雖然在沒(méi)有行政訴訟的時(shí)代，這一類糾紛也被當(dāng)著民事糾紛來(lái)受理，由民事審判庭承擔(dān)審判。但是在行政訴訟法已經(jīng)頒行之后，這一類糾紛如果完全視為民事糾紛，則忽視了其公法爭(zhēng)議的一面，而如果遽然按照行政訴訟受理，則法院、學(xué)界、民眾都表現(xiàn)出了一定的不適應(yīng)。這突出表現(xiàn)在關(guān)于這一類案件是否屬于現(xiàn)行行政訴訟法的受案范圍問(wèn)題上。

田永案在這一類案件中是最為著名的，可以說(shuō)田永案在高等教育法制化進(jìn)程中，扮演了一個(gè)里程碑的角色。盡管今天看起來(lái)田永案的審判尚有不少瑕疵，在后來(lái)最高法院的案例指導(dǎo)中，似乎也在有意淡化田永案中實(shí)體審查部分的影響，但是對(duì)田永案的受案和程序?qū)彶榈目隙ㄊ且恢北粓?jiān)持下來(lái)了的。因此，在橫向?qū)彶榈膹?qiáng)度上，田永案的重大意義在于，它明確了高等學(xué)校學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)于學(xué)歷證書頒發(fā)、學(xué)位授予的爭(zhēng)議，是公法爭(zhēng)議。這一界定在法治國(guó)家較易被接受，所謂“特別權(quán)力關(guān)系”在一定程度上已被突破與放棄。但是由于我國(guó)高等學(xué)校的法律地位一直不甚明確，故在法律沒(méi)有明確界定的情況下，就需要學(xué)理闡釋。法院若要受案，也必須做出解釋。受理田永案的初審法院就經(jīng)歷這樣一個(gè)判斷過(guò)程，以至于在判決書中罕見(jiàn)地對(duì)受案理由做出了較長(zhǎng)的解釋，這在通常的判決書中是無(wú)需論證的。法院要說(shuō)明，田永案不僅是公法爭(zhēng)議，而且是現(xiàn)行行政訴訟法框架下可以受理的公法爭(zhēng)議。法院在判決書中寫道，“在我國(guó)目前的情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行駛一定的管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系，他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管行政訴訟法第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來(lái)解決它們與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定?！景副桓姹本┛萍即髮W(xué)是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永訴請(qǐng)其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，正是由于其代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的行政權(quán)力時(shí)引起的行政爭(zhēng)議，可以適用行政訴訟法予以解決?！纱丝梢?jiàn)學(xué)籍管理也是學(xué)校依法對(duì)受教育者實(shí)施的一項(xiàng)特殊的行政管理?！逃邔?duì)受教育者實(shí)施管理中，雖然有相應(yīng)的教育自主權(quán)，但不得違背國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定?！痹谶@個(gè)論述中，出現(xiàn)了“管理相對(duì)人”、“特殊的行政管理關(guān)系”、“國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)”這樣一些核心點(diǎn)，對(duì)行政訴訟法做了立法目的解釋，用以拓展法院的行政訴訟管轄范圍，這一論證和美國(guó)歷史上的“馬伯里訴麥迪遜案”頗有神似之處。這兩個(gè)案件當(dāng)然不可同日而語(yǔ)，但是在中國(guó)行政訴訟史上，田永案的這一解釋，為法院明確受理此類案件做了再清楚不過(guò)的闡明。事實(shí)上，這一案件中的“管理相對(duì)人”，其實(shí)還恰恰不是社會(huì)生活中同類組織對(duì)其相對(duì)人實(shí)施管理的最典型情況。比如，就是在高校內(nèi)部，學(xué)校對(duì)教師的“管理”的力度和意味遠(yuǎn)大于學(xué)生，教師的所有職務(wù)活動(dòng)，都受著校內(nèi)成文和不成文的各種規(guī)矩、慣例約束，而教師權(quán)益受到侵害的機(jī)會(huì)也遠(yuǎn)較學(xué)生為多。社會(huì)上其他“法律法規(guī)授權(quán)的組織”對(duì)公民權(quán)益侵害的情況，也比學(xué)校侵害學(xué)生利益發(fā)生得更為頻繁。其實(shí)在通常情況下，受傳統(tǒng)的教育觀念影響，公立高等學(xué)校對(duì)學(xué)生還是以愛(ài)護(hù)為主的，學(xué)生對(duì)學(xué)校、教師也主要是尊重的，雙方的關(guān)系幾乎和諧到讓人遺忘法律的程度，反而不像其他類似關(guān)系中那樣劍拔弩張。學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系更容易被接受為“哺育”與“感恩”的關(guān)系，而不是“管理”與“被管理”的關(guān)系。因?yàn)楹徒逃δ芟啾?，學(xué)校對(duì)學(xué)生的“管理職能”確實(shí)是相對(duì)隱性的，“服務(wù)”與“被服務(wù)”反而更為顯性。但是法院卻選擇了一個(gè)傳統(tǒng)上人們?nèi)菀渍J(rèn)為是“不典型”的管理關(guān)系來(lái)說(shuō)明“此類案件應(yīng)當(dāng)作為行政訴訟受理”。這樣的選擇無(wú)疑是明智的，因?yàn)檫@既避開(kāi)了某些尖銳的領(lǐng)域而容易被視為某種“獨(dú)立”，又能很好地說(shuō)明連這一類人們意識(shí)中較為隱蔽的行政管理關(guān)系都“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)入行政訴訟，那么舉輕以包重，那些更為顯性的公權(quán)力管理關(guān)系，盡管是某些看似非常柔性的組織所作，則更應(yīng)該是行政訴訟的受案范圍。直接類似的關(guān)系就是高等學(xué)校對(duì)教師的管理，我國(guó)高等學(xué)校作為事業(yè)單位的典型例子，在教職工管理方面的法制化程度較低，很多涉及教師權(quán)益的重要領(lǐng)域，如職稱評(píng)審、評(píng)優(yōu)評(píng)獎(jiǎng)、學(xué)術(shù)榮譽(yù)、利益分配等領(lǐng)域，很多學(xué)校甚至尚無(wú)統(tǒng)一、明確的規(guī)范，或者雖有規(guī)范卻“立規(guī)質(zhì)量”不高，條文十分含混，解釋空間太大，而在執(zhí)行中又隨長(zhǎng)官意志而變化，甚至看人下菜，實(shí)行多重標(biāo)準(zhǔn)，缺乏正當(dāng)程序觀念，因而教師在遭遇到侵權(quán)事件的時(shí)候，才想起去了解學(xué)校的相關(guān)規(guī)定，卻發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)定含混不清，甚至并無(wú)規(guī)定，而無(wú)從維權(quán)。而到目前為止，尚無(wú)高校教師與高等學(xué)校之間的公法爭(zhēng)議而產(chǎn)生的高級(jí)別判例。而這一類案件有可能成為教育法治中新的行政訴訟類型。實(shí)際上，僅以職稱評(píng)審為例，高校教師對(duì)學(xué)校以及教育行政部門時(shí)感不滿，在多數(shù)情況下這些管理者確實(shí)存在制度和程序的重大瑕疵，其中不乏有值得法律介入之和獲得行政訴訟救濟(jì)者。而我國(guó)的《高等教育法》在立法層面對(duì)這類問(wèn)題視之缺如。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“公私立大學(xué)、院、系所教師評(píng)審委員會(huì)關(guān)于教師升等評(píng)審之權(quán)限，系屬法律在特定范圍內(nèi)授予公權(quán)力之行使，亦經(jīng)‘司法院’釋字第四六二號(hào)釋示有案”[3]。田永案所作出的關(guān)于受案范圍的闡述中，已經(jīng)明確突破了特別權(quán)力關(guān)系的束縛，在我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟框架下明確了公營(yíng)造物、公務(wù)法人與其管理相對(duì)人產(chǎn)生的公法爭(zhēng)議可以而且應(yīng)當(dāng)進(jìn)入行政訴訟的司法審查。這不僅對(duì)我國(guó)行政訴訟法學(xué)的研究具有重大的推動(dòng)作用，在行政訴訟制度建設(shè)和行政訴訟法的修改，以及相關(guān)教育法制的建設(shè)方面，都有重大的意義。

由“田永案”所反映出來(lái)的一個(gè)突出問(wèn)題是高校內(nèi)部管理秩序失范。正如教育學(xué)者秦惠民指出，“學(xué)校管理中的一些重要環(huán)節(jié)，由于缺乏符合法治精神的必要程序、科學(xué)的規(guī)范以及應(yīng)有的保證制約機(jī)制而經(jīng)常發(fā)生一些本不該發(fā)生的問(wèn)題。如果高校的內(nèi)部管理秩序不按照法治原則進(jìn)行整治和規(guī)范，學(xué)校的‘被告’和敗訴將是經(jīng)常性的”[4]。

二、程序與實(shí)體的審查強(qiáng)度問(wèn)題

同樣是在田永案中，法院在判決書中還濃墨重彩地強(qiáng)調(diào)了“正當(dāng)程序原則”。法院在判決書中說(shuō)，“另一方面，按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，做出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理這本人宣布、送達(dá)，允許被處理這本人提出申辯意見(jiàn)。北京科技大學(xué)沒(méi)有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理不具有合法性”。實(shí)際上，最高法院對(duì)行政程序的正當(dāng)性相當(dāng)重視，從選擇的公報(bào)案例來(lái)看，還曾經(jīng)有過(guò)僅以程序問(wèn)題做出撤銷判決的案例入選《最高人民法院公報(bào)》案例——“平山縣勞動(dòng)就業(yè)局不服稅務(wù)行政處理決定案”（1997年第2期）。在該案的判決書中寫道，“就業(yè)局訴稱自己不是納稅義務(wù)人，向其征稅是錯(cuò)誤的；地稅局辯稱原告就是屬于納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)依法納稅，是行政執(zhí)法實(shí)體方面的爭(zhēng)議。已經(jīng)查明，該行政處理從程序上違法，依法應(yīng)予撤銷，法院無(wú)需再就行政執(zhí)法實(shí)體方面的爭(zhēng)議繼續(xù)進(jìn)行審理。”而在田永案中，法院判決的論述，顯然受到了法理上的正當(dāng)程序原則的深刻影響和《公報(bào)》案例中對(duì)行政程序的正當(dāng)性的審查示范的鼓舞。但是，對(duì)于高等學(xué)校來(lái)說(shuō)，在一般行政機(jī)關(guān)甚至司法機(jī)關(guān)都不甚重視程序問(wèn)題的環(huán)境中，學(xué)校在管理學(xué)生、教師過(guò)程中的行為程序意識(shí)相當(dāng)?shù)?，因?yàn)樵谔镉腊赴l(fā)生的時(shí)候，對(duì)高等學(xué)校而言，并無(wú)法律法規(guī)規(guī)章有關(guān)于處理學(xué)生的程序規(guī)定，而判決書實(shí)際上是在要求學(xué)校遵守一種尚未成文的“法”。所以有的學(xué)者指出“法院的這一條理由可以說(shuō)是沒(méi)有‘法律依據(jù)’的”，但卻應(yīng)該對(duì)法院的解釋作出很高的法理評(píng)價(jià)[5]。如果按照機(jī)械的法條主義確實(shí)如此，但是法律實(shí)施過(guò)程中暴露出來(lái)的問(wèn)題是，司法是采用機(jī)械的法條主義，還是在司法過(guò)程中對(duì)運(yùn)用法律原則對(duì)法律空白進(jìn)行補(bǔ)充，涉及到是否以法益保護(hù)為司法目的的根本問(wèn)題，以及對(duì)我國(guó)社會(huì)主義法治的本質(zhì)的認(rèn)知。

田永案在《最高人民法院公報(bào)》公布后，曾引起學(xué)術(shù)界廣泛的討論，其中也包括一些批評(píng)性的意見(jiàn)和對(duì)司法對(duì)行政權(quán)干預(yù)過(guò)深，或者影響高等學(xué)校學(xué)術(shù)獨(dú)立與學(xué)術(shù)自由的憂慮。這一方面仍然是高等學(xué)校法律地位不明的老問(wèn)題所致，另一方面也是中國(guó)行政法學(xué)的新問(wèn)題，那就是法院在審理此類案件的時(shí)候，究竟應(yīng)當(dāng)在學(xué)校內(nèi)部事務(wù)、學(xué)歷學(xué)位糾紛中介入多深？這一縱向的審查強(qiáng)度問(wèn)題，是更加困擾學(xué)者們的問(wèn)題。

就在田永案發(fā)生不久，北大博士生劉燕文將母校告上法庭，這個(gè)案件雖非判例，但在社會(huì)上的影響也是相當(dāng)廣泛的。由于劉燕文的情況和田永有些不同，主要是關(guān)于博士學(xué)位，尤其是學(xué)位論文質(zhì)量與學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)評(píng)審工作程序的爭(zhēng)議，最后二審劉燕文敗訴。而在學(xué)者們看來(lái)，劉燕文案件的意義也是非常重要的，它在田永案的基礎(chǔ)上，暴露了更深層次的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)在某種意義上是田永案的延續(xù)。因?yàn)檫@兩個(gè)案件有很多共性：都是高校學(xué)生訴高校，都是要求辦頒發(fā)學(xué)業(yè)學(xué)位證書。無(wú)非是田永是學(xué)士學(xué)位，而劉燕文是博士學(xué)位，鋒芒都指向高校內(nèi)部管理中的程序正當(dāng)問(wèn)題，等等。劉燕文案件的特殊性之一在于，劉燕文的訴訟請(qǐng)求是要求頒發(fā)博士學(xué)位，而“博士”這一學(xué)術(shù)層次相當(dāng)高級(jí)。最高人民法院行政庭2011年公布的行政審判案例第9號(hào)案例“武華玉訴華中農(nóng)業(yè)大學(xué)教育行政行為案”中，其裁判要旨一方面重申了此類糾紛應(yīng)當(dāng)受案，同時(shí)認(rèn)為“高等學(xué)校有權(quán)依照《學(xué)位條例》規(guī)定，在不與上位法相沖突的情況下，結(jié)合本校實(shí)際情況制定學(xué)位授予工作細(xì)則，并據(jù)此作出相應(yīng)的行政行為。司法機(jī)關(guān)應(yīng)就以上行為證據(jù)是否充分、程序是否合法進(jìn)行有限度的審查。”[6]該案中主要涉及到武華玉在讀期間曾經(jīng)考試作弊是否符合碩士學(xué)位授予條件的問(wèn)題，尚未涉及對(duì)學(xué)術(shù)水平的評(píng)價(jià)程序問(wèn)題。而學(xué)術(shù)自由與學(xué)術(shù)自治，又在法學(xué)學(xué)者心中價(jià)值位階甚高。有的學(xué)者似乎非常擔(dān)心司法介入學(xué)術(shù)領(lǐng)域而形成對(duì)學(xué)術(shù)判斷的僭越。如王利明教授認(rèn)為，法院受理劉燕文案是“在做它力所不能及的事情，通過(guò)司法救濟(jì)來(lái)維護(hù)公民的權(quán)利是很重要的，但是對(duì)于學(xué)術(shù)論斷，司法最好不要介入”[7]。所謂學(xué)術(shù)自由，一般認(rèn)為“乃是為了對(duì)抗宗教、政治、經(jīng)濟(jì)等學(xué)術(shù)以外之勢(shì)力，對(duì)于學(xué)術(shù)研究與教學(xué)之侵害?！盵8]而在我國(guó)大陸學(xué)術(shù)界，學(xué)術(shù)自由被認(rèn)為包括下列項(xiàng)目：“對(duì)于學(xué)術(shù)自由，下列條件是不可或缺的，1.從事教學(xué)和研究的工作者得保持獨(dú)立性，不受外部機(jī)構(gòu)尤其是行政機(jī)構(gòu)的支配，2.學(xué)校和研究機(jī)構(gòu)中的教育工作

者和研究人員的人事安排獨(dú)立。3.正常的教學(xué)科研秩序、教學(xué)科研機(jī)構(gòu)內(nèi)的生活秩序有保障”[9]。從這個(gè)論述可以看出，學(xué)術(shù)自由主要是強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)要獨(dú)立于宗教、行政等不利于科學(xué)研究的干涉和追求真理的自由。而從一般關(guān)于“自由”的法理來(lái)說(shuō)，如果權(quán)利無(wú)保障，則自由無(wú)意義。在法理上是否有不受司法審查和保障的“自由”存在，都是大可疑問(wèn)的，因?yàn)閷彶椴⒉槐厝灰馕吨穸ㄅc限制，它不過(guò)是一個(gè)說(shuō)理的平臺(tái)與救濟(jì)的機(jī)會(huì)而已，他同樣可以對(duì)學(xué)術(shù)自由進(jìn)行確認(rèn)與保障。由于司法審查的被動(dòng)性、有限性，司法審查對(duì)學(xué)術(shù)自由的保障意義遠(yuǎn)大于侵害性，且“自由”應(yīng)以“合法”為前提。這里涉及到的根本問(wèn)題是，由于在本案的學(xué)位糾紛中，高校學(xué)生之所以訴諸法院，其主要爭(zhēng)點(diǎn)就是對(duì)學(xué)位論文評(píng)審程序和論文的學(xué)術(shù)質(zhì)量是否達(dá)到了應(yīng)當(dāng)授予學(xué)位的水平，學(xué)生之所以不服，就在于對(duì)學(xué)校做出的關(guān)于是否達(dá)到學(xué)位授予水平的結(jié)論不服。而這兩個(gè)審查的對(duì)象，一個(gè)是學(xué)校的學(xué)術(shù)委員會(huì)，一個(gè)是學(xué)位論文本身。在涉及到這兩個(gè)對(duì)象的時(shí)候，司法謹(jǐn)慎進(jìn)入的態(tài)度是正確的，因?yàn)樗玛P(guān)學(xué)術(shù)自由的價(jià)值取向，也涉及到法院是否有審查論文學(xué)術(shù)水平的能力。但是，這兩條均不是阻止法院進(jìn)行審查的充足理由。原因在于，首先，維護(hù)受教育者、教師及其職工的合法權(quán)益是學(xué)校的法定義務(wù)（《教育法》第二十九條），且受教育者享有在學(xué)業(yè)上獲得公正評(píng)價(jià)的權(quán)利（《教育法》第四十二條）。其次，學(xué)校的學(xué)術(shù)委員會(huì)獨(dú)立進(jìn)行學(xué)術(shù)判斷本無(wú)疑問(wèn)，但是在現(xiàn)行制度下，學(xué)術(shù)委員會(huì)的工作程序規(guī)定尚未明確，教育行政機(jī)關(guān)本來(lái)應(yīng)該制定發(fā)布統(tǒng)一的“高等學(xué)校學(xué)術(shù)委員會(huì)工作程序規(guī)定”規(guī)范之，或?qū)W校學(xué)術(shù)委員會(huì)事前制定之，如果有相關(guān)的成熟規(guī)定，則法院進(jìn)行形式審查即可，則毫無(wú)干涉學(xué)術(shù)委員會(huì)的“學(xué)術(shù)判斷”之嫌。在尚未制定相關(guān)規(guī)定的情況下，法院依據(jù)正當(dāng)程序原則進(jìn)行審查，這是符合法理的，正如田永案判決書所宣示。第三，就學(xué)術(shù)問(wèn)題本身，以法院不具有學(xué)術(shù)判斷能力為由拒絕裁判的理由是不充分的。因?yàn)闊o(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利，法院不得拒絕符合受案范圍的案件的裁判。至于在審理過(guò)程中法院感覺(jué)到案情復(fù)雜，涉及到專業(yè)知識(shí)，其實(shí)是法院裁判過(guò)程中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，如在醫(yī)療糾紛中，也往往涉及到相當(dāng)專業(yè)的醫(yī)學(xué)問(wèn)題，但訴訟法理也不可能接受由于法院不具有醫(yī)學(xué)知識(shí)，可以拒絕裁判此類案件的說(shuō)法。在刑事審判中涉及到犯罪嫌疑人是否有精神疾患，法官也不具有相關(guān)判斷能力，故求助于司法鑒定。而在行政審判領(lǐng)域，如在學(xué)位糾紛這樣的高級(jí)知識(shí)上的爭(zhēng)議，事實(shí)上可以比照司法鑒定的思路建立一種機(jī)制。就以劉燕文案為例，法院首先可以審查學(xué)位委員會(huì)的工作程序是否合法。其次，可以考慮原告對(duì)高校學(xué)術(shù)委員會(huì)表現(xiàn)出“不信任”并請(qǐng)求進(jìn)行“司法鑒定”（其實(shí)學(xué)位論文外審，本身就可以被視作一種鑒定程序）。那么法院應(yīng)當(dāng)建立一種渠道，如委托在該學(xué)科具有“全國(guó)重點(diǎn)學(xué)科”的高?；蛘呖蒲袉挝唬ㄗ詈檬墙＜?guī)祀S機(jī)抽取一定數(shù)量的專家）組織專家在一定期限內(nèi)對(duì)其論文學(xué)術(shù)水平作出評(píng)價(jià)，參考論文此前的外審意見(jiàn)，從而為是否應(yīng)當(dāng)授予學(xué)位做出結(jié)論。具體的鑒定程序則可以比照民事糾紛的司法鑒定程序而建立。筆者主張建立這一機(jī)制的主要理由是，在高校與學(xué)生之間的學(xué)位糾紛中，學(xué)生處于相當(dāng)不利的地位上，如果不是學(xué)生確實(shí)覺(jué)得自己的學(xué)位論文受到了不公正的對(duì)待，其訴諸司法救濟(jì)的動(dòng)力是很小的，這樣的糾紛并不多見(jiàn)，但學(xué)生的基本權(quán)利卻應(yīng)該受到重視，而反之如果這樣的糾紛數(shù)量多了，則說(shuō)明現(xiàn)實(shí)中的學(xué)位論文評(píng)審程序存在嚴(yán)重的問(wèn)題，學(xué)術(shù)委員會(huì)可能存在濫用職權(quán)的情形，那就更加有必要以司法審查的方式警示學(xué)校，讓其明白“守法成本低、違法成本高”，從而對(duì)維護(hù)學(xué)位與研究生教育的正常秩序起到促進(jìn)作用，反而從根本上降低了司法成本。而在此程序中，始終是由學(xué)術(shù)組織在對(duì)學(xué)術(shù)問(wèn)題進(jìn)行判斷，法院并未從事其“力所不能及”的判斷，也沒(méi)有對(duì)學(xué)術(shù)自由進(jìn)行干涉，而只是防范了學(xué)術(shù)委員會(huì)可能的濫用職權(quán)行為，保證了在一個(gè)個(gè)案中的管理相對(duì)人受到程序上的公正對(duì)待。在田永案中，由于田永訴求的本科學(xué)歷證書和學(xué)士學(xué)位，還沒(méi)有暴露出對(duì)于研究生學(xué)歷與學(xué)位的特殊性，而劉燕文案體現(xiàn)出來(lái)這樣一個(gè)行政法制的空白之處，如何完善相關(guān)問(wèn)題還需要進(jìn)一步的探討。

三、判決的強(qiáng)度

現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定了以下幾種判決形式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決。其中對(duì)履行判決的規(guī)定是“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”。由于在行政法理上，也有主張司法機(jī)關(guān)不能代替行政機(jī)關(guān)作出判斷之說(shuō)，故而在現(xiàn)實(shí)審判之中，法院多數(shù)情況下對(duì)違法行政行為做出撤銷判決，再判令被告重新作出具體行政行為，而很少對(duì)違法行政行為直接做依法履行的判決。雖然行政訴訟法第五十五條規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”。但是在行政訴訟中，卻經(jīng)常出現(xiàn)原告“贏一陣子，輸一輩子”的現(xiàn)象，有的行政機(jī)關(guān)甚至不顧行政訴訟法的規(guī)定，重新作出相同或相似的行政行為，或者刻意規(guī)避法律，換個(gè)理由卻做出相同的行政行為，而行政相對(duì)人卻不可能反復(fù)起訴。這種情況，在高等學(xué)校與學(xué)生的學(xué)業(yè)學(xué)位證書糾紛問(wèn)題上，也可能出現(xiàn)。而且，由于學(xué)術(shù)問(wèn)題的復(fù)雜性，這種濫用職權(quán)的現(xiàn)象可能更隱蔽，對(duì)學(xué)生的侵害也更為嚴(yán)重。

最高人民法院在《中國(guó)行政審判案例》第二卷中公布的第77號(hào)案例“謝文杰訴山西師范大學(xué)不履行頒發(fā)畢業(yè)證法定職責(zé)案”中，其裁判要旨明確了“高等學(xué)校不予頒發(fā)畢業(yè)證書，理由不能成立的，法院可以直接判決高校為學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證書”[10]。在實(shí)踐中，學(xué)生起訴高等學(xué)校，也主要是對(duì)其不予頒發(fā)學(xué)業(yè)學(xué)位證書的實(shí)體結(jié)論不服，如果在學(xué)生對(duì)學(xué)校的信任機(jī)制沒(méi)有解決的情況下，撤銷判決往往留下后患。在謝文杰案中，學(xué)生或者說(shuō)一般行政相對(duì)人的這一困境展現(xiàn)得淋漓盡致，甚至在法院審理中也幾經(jīng)曲折。該案的簡(jiǎn)要案情是：1993年謝文杰考入山西師大物理系取得學(xué)籍，1997年參加量子力學(xué)課程考試不及格，學(xué)校組織補(bǔ)考，謝文杰參加補(bǔ)考但學(xué)校未公布其成績(jī)，謝文杰要求查卷但被拒絕。1998年7月山西師大教務(wù)處要求謝文杰再次參加量子力學(xué)補(bǔ)考，但此次補(bǔ)考只有謝文杰一人參加，且試卷上并未標(biāo)明分值，其實(shí)這是一種典型的“非常人表現(xiàn)”，而“非常人表現(xiàn)”是濫用職權(quán)的情形之一[11]?？荚囍?，謝被告知因考試作弊按0分記。據(jù)此山西師大認(rèn)為謝該門課程無(wú)成績(jī)，因而不符合獲得畢業(yè)證的法定條件，拒不給謝文杰頒發(fā)畢業(yè)證。多次申訴無(wú)果之后，謝文杰提起行政訴訟。山西臨汾市人民法院（現(xiàn)臨汾市堯都區(qū)人民法院）一審認(rèn)為，山西師大未能提供謝文杰補(bǔ)考成績(jī)不合格的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，謝文杰的該門課程視為合格，因此謝文杰符合獲得畢業(yè)證書的法定條件，判決30日內(nèi)山西師大為謝文杰頒發(fā)畢業(yè)證書。雙方均未上訴，在判決書生效之后，山西師大重新收集證據(jù)，向臨汾市檢察院申請(qǐng)?jiān)賹?，檢察院以原審證據(jù)不足為由向法院提出抗訴，堯都區(qū)法院根據(jù)臨汾中院指令另行組成合議庭再審，再審判決認(rèn)為該案不屬于行政訴訟受案范圍，裁定撤銷原判，駁回起訴。謝文杰不服，向臨汾中級(jí)法院上訴，臨汾中院撤銷不受案裁定，指令堯都區(qū)法院繼續(xù)審理并直接提審后認(rèn)為，根據(jù)《教育法》規(guī)定，受教育者享有在學(xué)業(yè)上獲得公正評(píng)價(jià)的權(quán)利，山西師大未能提供謝文杰補(bǔ)考成績(jī)不合格的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，判決山西師大在一月內(nèi)對(duì)謝文杰提出的頒發(fā)畢業(yè)證的請(qǐng)求做出書面決定。意即重新作出具體行政行為。謝文杰不服（筆者推測(cè)可能是由于對(duì)山西師大的不信任），向山西高院上訴，山西高院二審基本同意了一審最初的判決：山西師大在判決生效后30日內(nèi)為謝文杰頒發(fā)本科畢業(yè)證書。

此案可謂跌宕起伏，其知名度雖然不如田永案在社會(huì)上耳熟能詳，但其對(duì)我國(guó)教育行政法制的影響可能非常深遠(yuǎn)。它主張了一種較高強(qiáng)度的司法審查，對(duì)判決的強(qiáng)度也做出了明確的要求，對(duì)于防止行政機(jī)關(guān)或高等學(xué)校反復(fù)無(wú)常、濫用職權(quán)起到了非常大的警示和限制作用，對(duì)于行政訴訟法相關(guān)條文的修改也做出了前瞻性的奠基。在本案的審理中，最初一審的合議庭做出并被二審法院確認(rèn)的“山西師大沒(méi)有提供謝文杰補(bǔ)考成績(jī)不及格的證據(jù)，謝文杰的補(bǔ)考成績(jī)應(yīng)視為合格”雖然只是貫徹了行政訴訟關(guān)于舉證責(zé)任的分配，但卻起到了法院對(duì)學(xué)位糾紛進(jìn)行實(shí)體判斷的作用，這樣一種推定既符合行政法理，又強(qiáng)調(diào)了法院在這一領(lǐng)域的審查權(quán)。從而堵住了學(xué)校濫用職權(quán)的漏洞。山西高院在二審判決書中寫道，“山西師大認(rèn)為頒發(fā)畢業(yè)證屬于學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)，司法審查應(yīng)有一定的限度，法院不能直接判令學(xué)校為學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證的抗辯理由不能成立”，也清楚的標(biāo)明了所謂高等學(xué)?！皩W(xué)術(shù)自由”（“辦學(xué)自主權(quán)”）不受司法審查是一種似是而非的看法。作為（指導(dǎo)性）案例，本案的評(píng)析意見(jiàn)指出，“此類不履行法定職責(zé)的案件，行政主體對(duì)于是否做出某種行政行為已經(jīng)沒(méi)有裁量余地，法院直接判決行政主體做出某種行政行為，不僅有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還能有效地監(jiān)督行政主體依法行政”。因此，根據(jù)此案的指引，我們不難預(yù)測(cè)，在其他學(xué)業(yè)學(xué)位證書糾紛、高校教師職稱評(píng)審糾紛等類似問(wèn)題中，如果法院認(rèn)為“行政行為已經(jīng)沒(méi)有裁量余地”，將可以直接做出履行判決，從而維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的力度得到加強(qiáng)。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的教育行政法制，存在立法滯后，高等學(xué)校、高教教師法律地位不夠明確等突出問(wèn)題。在隨著改革開(kāi)放的深入，高校師生的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)。國(guó)家對(duì)發(fā)展高等教育非常重視，但對(duì)高校師生權(quán)利保障對(duì)高等教育的促進(jìn)作用認(rèn)識(shí)不足，在最高人民法院公布的“公報(bào)案例”與指導(dǎo)案例中，涉及到幾起高校學(xué)生因?qū)W業(yè)學(xué)位證書糾紛而起訴高校的案件，從中暴露出高校內(nèi)部管理中的公法行為法制化程度低，管理相對(duì)人受到權(quán)利侵害的隱患大。有時(shí)甚至出現(xiàn)了級(jí)別很低的校規(guī)、某些領(lǐng)導(dǎo)一拍腦袋的決定就剝奪了管理相對(duì)人的憲法權(quán)利的局面，不可理喻的濫用職權(quán)也時(shí)有發(fā)生。最高人民法院公布的上述案例中，對(duì)高校內(nèi)部行政行為中程序正當(dāng)性問(wèn)題、實(shí)體合法性問(wèn)題、判決的強(qiáng)度做了一個(gè)裁判尺度上規(guī)范，對(duì)指引高校行政行為，發(fā)展我國(guó)行政法制，都有重大的意義。

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(責(zé)任編輯:賴方中)

DF74

：A

：1674-5612（2015）01-0128-07

2012年教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目課題《指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制技術(shù)與適用方法研究》（12YJC820096）

2014-03-24

王俊棋，（1978- ），男，四川大學(xué)法學(xué)院博士后，西南交通大學(xué)副教授，研究方向：憲法與行政法學(xué)。