金華捷，李舒俊

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（下文簡稱“自貿(mào)區(qū)”）的正式成立對于我國進一步深化改革措施，繼續(xù)擴大開放政策具有重要的意義。自貿(mào)區(qū)在行政監(jiān)管模式上的一系列突破和創(chuàng)新，既使我國經(jīng)濟發(fā)展的新局面初露端倪，也是很多經(jīng)濟犯罪出現(xiàn)了新的態(tài)勢[1]。應(yīng)該看到，自貿(mào)區(qū)采取的“一線全面放開，二線高效管住”監(jiān)管措施以及上海海關(guān)推出的14項“可復(fù)制、可推廣”的創(chuàng)新制度，使走私犯罪的停止形態(tài)出現(xiàn)了新的疑難問題。

具體而言，在海關(guān)監(jiān)管制度方面，自貿(mào)區(qū)實行的是“先入?yún)^(qū)、再報關(guān)”的政策。當貨物從境外進入自貿(mào)區(qū)時，監(jiān)管部門允許自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)憑進口艙單將貨物先行提運入?yún)^(qū)，再辦理進境備案手續(xù)，從而實現(xiàn)海關(guān)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的軟化監(jiān)管。當貨物從自貿(mào)區(qū)進入國內(nèi)其他區(qū)域，或是從國內(nèi)其他區(qū)域進入自貿(mào)區(qū)時，行為人必須向海關(guān)履行相關(guān)報關(guān)手續(xù)，海關(guān)則依據(jù)海關(guān)法的規(guī)定，征收相應(yīng)的稅收。在這一過程中，如果行為人實施了相關(guān)走私犯罪，我們應(yīng)當如何認定走私犯罪中的停止形態(tài)？自貿(mào)區(qū)走私犯罪的著手應(yīng)當如何認定？自貿(mào)區(qū)自私犯罪是否存在未遂形態(tài)？如何確定自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志？這些都是我們不可回避且必須給出答案的問題。

一、自貿(mào)區(qū)走私犯罪著手的認定

根據(jù)刑法原理，在故意犯罪中，犯罪著手是犯罪預(yù)備行為和犯罪實行行為的界限。即如果行為人尚未著手，則其處于犯罪預(yù)備階段。如果行為人已經(jīng)著手，則已經(jīng)進入犯罪實行階段。在傳統(tǒng)的走私犯罪中，司法機關(guān)一般是以行為人是否向海關(guān)履行報關(guān)手續(xù)，作為認定走私犯罪著手的標志。但是，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)走私犯罪出現(xiàn)了新的變化。由于自貿(mào)區(qū)實行“先入?yún)^(qū)、再報關(guān)”的監(jiān)管政策，行為人在履行報關(guān)手續(xù)之前，會先憑進口艙單將貨物先行提運入?yún)^(qū)，再辦理進境備案手續(xù)。那么，自貿(mào)區(qū)走私犯罪的著手的認定是應(yīng)當延用傳統(tǒng)走私犯罪的標準還是以自貿(mào)區(qū)走私犯罪出現(xiàn)的新變化為依據(jù)確立新的標準？

我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點認為，所謂著手，就是開始實行《刑法》分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為[2]。同時，根據(jù)理論界的通說和刑法的相關(guān)規(guī)定，走私犯罪的客觀構(gòu)成要件為，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄刑法規(guī)定的貨物、物品進出國（邊）境，偷逃應(yīng)繳稅額較大的行為[3]。然而，通過分析上述的刑法原理和刑法規(guī)定，我們還是很難為自貿(mào)區(qū)走私犯罪的著手提供清晰和明確的標準，即在自貿(mào)區(qū)走私犯罪過程中，哪一個行為環(huán)節(jié)可以被認定為“逃避海關(guān)監(jiān)管”的開始？應(yīng)該看到，我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點主要通過形式判定的路徑確定犯罪著手的認定標準。但是，隨著經(jīng)濟犯罪的日益復(fù)雜以及經(jīng)濟犯罪手法的不斷翻新，僅僅依靠形式判定的方法，未必能夠準確地判定犯罪著手的節(jié)點。在此情形下，筆者認為，在傳統(tǒng)形式判定的基礎(chǔ)上，我們必須借助實質(zhì)判定的方式，為犯罪著手的判定提供依據(jù)。

有學(xué)者立足于客觀未遂論，即未遂犯可罰性的基礎(chǔ)在于行為人所實施的行為客觀上有可能對刑法所保護之法益（即我國刑法理論中的犯罪客體）造成侵害之危險。因而，實行的著手，應(yīng)當認為是指含有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險性行為的開始，結(jié)果發(fā)生的具體危險發(fā)生時，是行為的著手[4]。有學(xué)者甚至提出，預(yù)備行為也具有侵害法益的危險。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益緊迫危險性的行為，當侵害法益的危險達到緊迫程度時，就是著手[5]。

盡管上述學(xué)術(shù)觀點是相關(guān)學(xué)者對于德日刑法中犯罪著手問題的研究成果和學(xué)術(shù)見解，但是這些學(xué)術(shù)觀點所體現(xiàn)的理念完全可以為實踐中自貿(mào)區(qū)走私罪的認定有所幫助。

從某種程度上說，犯罪是侵害犯罪客體的行為。就此而言，無論是犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂還是犯罪既遂，都會對犯罪客體造成一定的侵害。根據(jù)《刑法》條文的規(guī)定，對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰。應(yīng)該看到，刑法之所以對犯罪預(yù)備、犯罪中止和犯罪未遂在處罰上“比照”犯罪既遂作出了不同的規(guī)定，完全是因為這四者對于犯罪客體的侵害程度是有所區(qū)別的。正如前述，根據(jù)某些學(xué)者的觀點，預(yù)備行為具有侵害法益的危險，犯罪未遂是具有侵害法益緊迫危險性的行為。因而，我們完全可以認為，犯罪預(yù)備與犯罪未遂對于犯罪客體的侵害程度存在一定的差異，預(yù)備行為具有侵害犯罪客體的危險，而犯罪未遂是具有侵害犯罪客體緊迫危險性的行為。由于犯罪未遂是以著手實行犯罪為前提條件的，因而，從某種程度上說，犯罪的實行行為也是具有侵害犯罪客體緊迫危險性的行為。根據(jù)刑法原理，犯罪著手是預(yù)備行為與實行行為的過度節(jié)點。據(jù)此，我們完全有理由認為，犯罪著手是實現(xiàn)“侵害犯罪客體的危險”向“侵害犯罪客體緊迫危險性”轉(zhuǎn)化的節(jié)點。換言之，認定犯罪著手的實質(zhì)判定標準就是判斷行為對于犯罪客體的侵害程度是否已經(jīng)從“危險”向“緊迫危險性”過度。

但是，無論是“危險”還是“緊迫危險性”都是一種價值判斷，似乎難以在司法實務(wù)中為司法機關(guān)提供判定犯罪著手的標準。筆者認為，我們應(yīng)當以預(yù)備行為與實行行為對于犯罪客體侵害程度上的差異性為基礎(chǔ)，為判定犯罪著手設(shè)立客觀且具有可操作性的標準。

應(yīng)該看到，預(yù)備行為與實行行為之所以對于犯罪客體的侵害程度存在差異，主要是由于兩者距離犯罪危害結(jié)果的遠近程度不同。預(yù)備行為距離犯罪危害結(jié)果的距離較遠，而實行行為距離犯罪危害結(jié)果的距離較近。如果犯罪實行行為最終導(dǎo)致了危害結(jié)果（《刑法》總則第14條規(guī)定的故意犯罪的危害結(jié)果）的發(fā)生，該犯罪行為理應(yīng)認定為犯罪既遂；如果犯罪實行行為最終沒有導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，該犯罪行為應(yīng)認定為犯罪未遂或犯罪中止。就此而言，我們完全可以認為，犯罪實行行為能夠直接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生。預(yù)備行為由于距離危害結(jié)果較遠而不會直接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，只能在一定程度上間接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生。以故意殺人行為為例，舉刀劈砍的行為完全可能直接導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，而先前的買刀、磨刀的行為似乎并不會直接導(dǎo)致這一危害結(jié)果的發(fā)生。

基于上述理由，我們完全可以行為“是否會直接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生”作為劃分預(yù)備行為和實行行為的界限，并以行為“間接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生”向“直接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生”轉(zhuǎn)化的節(jié)點，作為認定犯罪著手的標準。

自貿(mào)區(qū)走私犯罪的犯罪著手認定完全可以適用這一標準。應(yīng)該看到，“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”是刑法規(guī)定的走私犯罪危害結(jié)果。在自貿(mào)區(qū)海關(guān)的監(jiān)管體制中，一線備案既是一道形式審查程序，也是二線報關(guān)的前置程序，實際上并不會對事后海關(guān)征收關(guān)稅產(chǎn)生直接影響。行為人只有進入了二線報關(guān)程序才會涉及到海關(guān)檢驗、核定應(yīng)繳稅額等核心監(jiān)管環(huán)節(jié)。換言之，只有在二線報關(guān)環(huán)節(jié)中，行為人的相關(guān)行為才會具體指向海關(guān)征收的關(guān)稅，并對海關(guān)征收關(guān)稅制度產(chǎn)生直接影響。就此而言，一線備案的行為，只能間接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生，而不會直接導(dǎo)致犯罪危害結(jié)果的發(fā)生。只有在二線報關(guān)環(huán)節(jié)，行為人實施虛假報關(guān)行為，才會直接導(dǎo)致“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一《刑法》規(guī)定的走私犯罪危害結(jié)果的發(fā)生。正因如此，司法機關(guān)應(yīng)當以是否履行報關(guān)義務(wù)作為認定自貿(mào)區(qū)走私犯罪著手的標志。如果行為人在一線備案環(huán)節(jié)實施虛假備案行為，尚未進入二線報關(guān)環(huán)節(jié)即被相關(guān)部門抓獲或是自動放棄繼續(xù)實施犯罪，司法機關(guān)理應(yīng)將這一行為認定為犯罪預(yù)備或是犯罪中止，如果行為人一旦在二線報關(guān)環(huán)節(jié)已經(jīng)開始實施虛假報關(guān)行為，那么，司法機關(guān)無疑應(yīng)當排除走私犯罪的犯罪預(yù)備的成立。

二、自貿(mào)區(qū)走私犯罪未遂形態(tài)的辨析

上海海關(guān)緝私部門有一種觀點認為，自貿(mào)區(qū)走私犯罪并不存在犯罪未遂形態(tài)。如果行為人的相關(guān)走私行為偷逃應(yīng)繳稅額尚未達到走私犯罪的起刑點，相關(guān)監(jiān)管部門則將這一行認定為行政違法。如果行為人的相關(guān)走私行為偷逃應(yīng)繳稅額達到數(shù)額較大的標準，司法機關(guān)則將這一行為認定為犯罪既遂。筆者認為，這一觀點值得商榷。這是因為：

首先，自貿(mào)區(qū)走私犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)并不符合故意犯罪停止形態(tài)的相關(guān)原理。所謂的犯罪未遂，是指已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)[6]。而犯罪未遂中的“未得逞”，是指犯罪構(gòu)成要件沒有齊備。換言之，犯罪未遂的本質(zhì)是已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而導(dǎo)致其行為沒有齊備犯罪構(gòu)成要件的犯罪停止形態(tài)。從中我們不難得知，在通常情況下，所有的故意犯罪都存在著手實施犯罪以后由于意志以外的原因而導(dǎo)致行為人的行為沒有齊備犯罪構(gòu)成要件，亦即，在一般情況下，所有的故意犯罪理應(yīng)存在犯罪未遂形態(tài)。當然，舉動犯和實害犯并不存在犯罪未遂形態(tài)，是故意犯罪中的兩個例外。在舉動犯中，行為人只要一經(jīng)著手實施犯罪，行為即達到犯罪既遂形態(tài)，不存在犯罪未遂形態(tài)。在實害犯中，如果行為人的相關(guān)危害行為導(dǎo)致了實害結(jié)果的發(fā)生，該行為則構(gòu)成實害犯的既遂；如果行為人的相關(guān)危害行為因為行為人意志以外的原因而沒有發(fā)生實害結(jié)果，該行為則構(gòu)成危險犯的既遂，并不存在犯罪未遂。應(yīng)該看到，走私犯罪既非舉動犯，也不是實害犯。因而，認為自貿(mào)區(qū)走私犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)的觀點，無疑違背了故意犯罪停止形態(tài)的基本原理。事實上，自貿(mào)區(qū)走私犯罪理應(yīng)存在犯罪未遂形態(tài)。正如前述，在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，當行為人在二線報關(guān)環(huán)節(jié)開始實施虛假報關(guān)行為時，司法機關(guān)應(yīng)當認定行為人開始著手實施走私犯罪。一旦行為人著手實施走私犯罪，只要該走私行為由于行為人意志以外的原因沒有齊備走私犯罪的構(gòu)成要件，該行為毫無疑問應(yīng)當構(gòu)成犯罪未遂。

其次，自貿(mào)區(qū)走私犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)勢必不利于懲治自貿(mào)區(qū)的走私犯罪活動，也不利于維護自貿(mào)區(qū)的海關(guān)監(jiān)管制度。應(yīng)該看到，自貿(mào)區(qū)是我國深化改革和擴大開放政策的試點區(qū)域。隨著海關(guān)監(jiān)管制度的創(chuàng)新，我們完全可以預(yù)見到，自貿(mào)區(qū)的走私活動必將日漸頻繁。就此而言，我們理應(yīng)加大對于自貿(mào)區(qū)走私行為的打擊力度以遏制自貿(mào)區(qū)走私活動的發(fā)展趨勢。然而，根據(jù)《海關(guān)法》第82條第二款規(guī)定，有前款所列行為（走私行為）之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處罰款。根據(jù)《刑法》第151條至第157條規(guī)定，走私犯罪共十一個罪名，這些罪名的最低法定刑為管制，最高法定刑為死刑。在這十一個罪名中，絕大多數(shù)罪名的最低法定刑都在六個月有期徒刑以上，有近一半罪名的最高法定刑在有期徒刑十五年以上。通過對比海關(guān)法和刑法對于走私活動的處罰，我們不難得知，海關(guān)法和刑法對走私行為的處罰力度輕重懸殊。對于那些由于行為人意志以外的原因而沒有齊備走私犯罪構(gòu)成要件的行為，如果司法機關(guān)不將其認定為走私犯罪的未遂，而僅僅作為行政違法處理，無疑會降低走私犯罪的犯罪成本，并進一步刺激犯罪分子鋌而走險，大肆利用自貿(mào)區(qū)的“便利政策”實施走私犯罪活動。這不僅不利于懲治自貿(mào)區(qū)的走私犯罪活動，也不利于維護自貿(mào)區(qū)的海關(guān)監(jiān)管制度。

綜上所述，在今后自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，當行為人著手實施走私犯罪后，由于行為人意志以外的原因而使行為沒有齊備走私犯罪構(gòu)成要件的情況可能時有發(fā)生。對于這類行為，司法機關(guān)理應(yīng)以走私犯罪的未遂追究相關(guān)責任人員的刑事責任。

三、自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的認定

在司法實務(wù)中，走私犯罪的既遂認定標準極不統(tǒng)一。 2000年最高人民法院研究室公布的《關(guān)于對海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》規(guī)定“對于行為人通過國家設(shè)置的海關(guān)監(jiān)管場所‘闖關(guān)走私’的，只要走私貨物、物品到達海關(guān)查驗關(guān)口，或者進入海關(guān)專設(shè)的監(jiān)管貨場而被查獲的，應(yīng)當認定為走私既遂”。據(jù)此，不少實務(wù)部門認為，在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，只要走私犯罪行為人在二線報關(guān)環(huán)節(jié)中以偽報、瞞報方式實施虛假申報行為，并被現(xiàn)場抓獲，該行為就應(yīng)當認定為犯罪既遂。

筆者認為，上述實務(wù)部門的觀點值得商榷，從犯罪既遂的成立條件以及從有利于區(qū)分自貿(mào)區(qū)走私犯罪的既遂與未遂角度分析，司法機關(guān)應(yīng)當以行為人“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志。理由有以下兩點：

首先，行為人“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志符合犯罪既遂的成立條件。根據(jù)我國刑法學(xué)界較為通行的觀點，確定某一行為是否構(gòu)成犯罪既遂，應(yīng)以該行為是否齊備了刑法分則規(guī)定的全部要件為準[7]。正如前述，《刑法》分則規(guī)定的走私犯罪的構(gòu)成要件為，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄刑法規(guī)定的貨物、物品進出國（邊）境，偷逃應(yīng)繳稅額較大。從中我們不難得知，“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”是走私犯罪的法定危害結(jié)果。就此而言，在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，只有當實施走私犯罪的行為人完成了“偷逃應(yīng)繳稅額”這一行為環(huán)節(jié)且“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一危害結(jié)果出現(xiàn)后，司法機關(guān)才能認為行為人的走私行為實施完成，從而認定該走私犯罪齊備了全部的構(gòu)成要件，達到犯罪既遂。反之，按照某些實務(wù)部門的意見，只要走私犯罪行為人在二線報關(guān)環(huán)節(jié)中以偽報、瞞報方式實施虛假申報行為，就構(gòu)成走私犯罪的既遂，這種觀點顯然缺乏理論依據(jù)。在行為人“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果尚未出現(xiàn)的情形下，我們顯然不能認為行為人的走私行為已經(jīng)實施完成，更不能認為行為人的走私行為已經(jīng)齊備了刑法分則規(guī)定的走私犯罪的全部要件。因而，我們不能將某些實務(wù)部門的意見作為認定自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標準，而應(yīng)該嚴格以以行為人“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害記過的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志。

其次，以行為人“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志有利于區(qū)分自貿(mào)區(qū)走私犯罪的既遂與未遂。正如前述，犯罪未遂之所以可以比照犯罪既遂從輕或減輕處罰，主要是因為犯罪未遂與犯罪既遂對于犯罪客體的侵害程度存在差異。具體而言，犯罪未遂對于犯罪客體的侵害僅僅具有緊迫的危險，卻沒有實際侵害到相應(yīng)的犯罪客體。與之相反，犯罪既遂一旦成立，就標志著犯罪行為已經(jīng)對相應(yīng)的犯罪客體產(chǎn)生了實際的侵害。以故意殺人罪為例，如果行為人著手實施殺人行為后，由于其意志以外的原因，以致沒有出現(xiàn)被害人死亡的結(jié)果，那么行為人的殺人行為僅僅對被害人的生命權(quán)造成緊迫的危險，卻沒有實際侵害到被害人的生命權(quán)；反之，如果行為人的殺人行為直接導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果出現(xiàn)，那么，我們完全可以認為，行為人的殺人行為已然對被害人的生命權(quán)造成了實際的侵害。在自貿(mào)區(qū)走私犯罪中，如果行為人“偷逃應(yīng)繳稅額”的行為導(dǎo)致“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果的出現(xiàn)，那么，自貿(mào)區(qū)的海關(guān)監(jiān)管制度已然受到實際的侵害；如果行為人在著手實施走私犯罪后，由于其意志以外的原因，并沒有導(dǎo)致“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果的出現(xiàn)，那么，行為人的走私行為對于自貿(mào)區(qū)海關(guān)監(jiān)管制度僅僅具有緊迫的危險，該行為并沒有實際侵害到自貿(mào)區(qū)的海關(guān)監(jiān)管制度。以此而論，以行為人“偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額較大”這一法定危害結(jié)果的出現(xiàn)作為自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標志能夠使自貿(mào)區(qū)走私犯罪的既遂與未遂涇渭分明。如果我們以某些實務(wù)部門的意見作為認定自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂的標準，那么自貿(mào)區(qū)走私犯罪既遂與未遂的界限將會變得十分模糊，司法機關(guān)難以對兩者作出清晰的界分。

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[7]劉憲權(quán).中國刑法學(xué)講演錄（第二版）[M].上海：上海人民出版社，2012：319.