肖 竹

集體協(xié)商在中國勞動關(guān)系已經(jīng)進(jìn)入“由個別向集體的轉(zhuǎn)變時期”①常凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，載于《中國社會科學(xué)》2013年第6 期。，對于協(xié)調(diào)勞資矛盾、解決頻發(fā)群體性勞資爭議將發(fā)揮日益顯著的作用。黨的十八大報告及《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中也強(qiáng)調(diào)了工資集體協(xié)商在全面深化改革中的重要意義。在這一時代背景下，集體協(xié)商自上而下全面推行。但有學(xué)者指出，國家推動集體協(xié)商工作“在目前只注重指標(biāo)結(jié)果而不注重完成過程的治理模式下，往往會出現(xiàn)集體協(xié)商形式化的現(xiàn)象，使得集體協(xié)商并非是勞資博弈，而成為一場以指標(biāo)為導(dǎo)向的體制內(nèi)部考核與評估”。②吳清軍：《集體協(xié)商與“國家主導(dǎo)”下的勞動關(guān)系治理——指標(biāo)管理的策略與實踐》，載于《社會學(xué)研究》2012年第3 期。作為集體協(xié)商的不同層次，企業(yè)層級集體協(xié)商因為體制障礙特別是基層工會的代表性問題而推行艱難，特別是在企業(yè)規(guī)模小、職工人數(shù)少、工會組織程度低的非公有制中小企業(yè)中單獨開展集體協(xié)商更是難上加難。在既要滿足政治訴求，又要解決甚至是繞開實際困難的現(xiàn)實下，通過提升集體協(xié)商層級，大力推行行業(yè)、區(qū)域性集體協(xié)商成為既能解決企業(yè)工會或職工“不敢談”的問題，③吳亞平：《行業(yè)工資集體協(xié)商：工資集體協(xié)商制度建設(shè)的突破口和發(fā)展方向》，載于《新視野》2012年第6 期。又能擴(kuò)大集體協(xié)商機(jī)制建立的覆蓋面，特別是覆蓋非公有制中小企業(yè)的新路子。①張建國、石毅：《關(guān)于行業(yè)集體協(xié)商情況的調(diào)研報告》，載于《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2012年第4 期。有數(shù)據(jù)表明，行業(yè)性、區(qū)域性集體合同“廣覆蓋”的成效斐然：全國簽訂的行業(yè)性、區(qū)域性集體合同總數(shù)雖然只占到全國集體合同總數(shù)的21.8%，但所覆蓋的企業(yè)卻是全國集體合同建制企業(yè)數(shù)的66.5%；所覆蓋的職工已占到全國集體合同所覆蓋職工總數(shù)的44.5%。②張建國：《積極推動集體協(xié)商制度建設(shè)》，載于《中國黨政干部論壇》2013年第5 期。突破“不敢談”劣勢、具備“廣覆蓋”優(yōu)勢的行業(yè)性、區(qū)域性集體協(xié)商正在如火如荼地推行，但與實踐的熱烈形成鮮明對比的是法制規(guī)范的嚴(yán)重不健全，最突出的核心問題即是行業(yè)性、區(qū)域性集體合同的約束力問題，其約束力適用對象、約束力的合法性來源、約束力內(nèi)容暨效力問題以及不同層級集體合同競合時的效力問題都缺乏立法規(guī)定。這一問題目前在學(xué)界并未引起廣泛關(guān)注，本文擬對此論題做初步探討，以求教于大方，并希冀引發(fā)更多的爭鳴與討論。

一、行業(yè)性、區(qū)域性集體合同主體

在集體合同法律關(guān)系中，存在兩個不同性質(zhì)的法律主體：其一是集體合同的當(dāng)事人；其二是集體合同的關(guān)系人?！扒罢邽橛喠F(tuán)體協(xié)約之人，而后者為團(tuán)體協(xié)約規(guī)范的效力所支配之人”。③史尚寬：《勞動法原論》，臺北：正大印書館，1978年版，第101頁。在行業(yè)、區(qū)域性集體合同中，當(dāng)事人應(yīng)為行業(yè)、區(qū)域工會和對應(yīng)的雇主組織，例如行業(yè)協(xié)會、企聯(lián)、總商會、工商聯(lián)等；④常凱：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2009年版，第211-214頁。而關(guān)系人應(yīng)為行業(yè)、區(qū)域工會之會員和雇主組織之個體的企業(yè)成員。中國學(xué)界對集體合同主體的理論探討不多，學(xué)者對該問題特別是在勞方主體的認(rèn)識上也存在較大差異，有主張職工主體說⑤張喜亮：《論工會在集體合同制度中的角色》，載于《勞動法學(xué)通訊》1997年第2 期。工會主體說⑥常凱：《試析集體合同制度的法律性質(zhì)》，載于《中國黨政干部論壇》2013年第5 期。以及同一主體說者；⑦孫德強(qiáng)、沈建峰：《集體合同主體辨析》，載于《政法論壇》2009年第5 期。亦有將集體合同主體區(qū)分為集體合同當(dāng)事人與集體合同關(guān)系人而論者。⑧王全興：《集體合同論綱》，載于《法商研究》1995年第4 期。集體合同主體問題，是討論集體合同約束力的起點。在此，集體合同與勞動合同相異之處在于勞資至少一方的團(tuán)體性，因而產(chǎn)生企業(yè)工會，行業(yè)、區(qū)域工會與工會會員，與單個雇主和雇主組織在訂立、履行集體合同及承擔(dān)違約責(zé)任時的各自角色與權(quán)益安排問題?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā芬?guī)定，集體合同由“工會代表企業(yè)職工一方”與“用人單位”訂立，而行業(yè)性、區(qū)域性集體合同則由“工會”與“企業(yè)方面代表”訂立；在對行業(yè)、區(qū)域性集體合同作出專門規(guī)范的各省《集體合同條例》中，多將簽訂集體合同的勞方主體規(guī)定為區(qū)域工會或產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會，而資方主體則呈現(xiàn)較大差異，僅重慶、浙江、甘肅等地的《集體合同條例》將其規(guī)定為“企業(yè)代表組織”，而其他地方多規(guī)定為“企業(yè)（用人單位）方面代表”，甚至是企業(yè)（用人單位）。全國總工會《關(guān)于積極開展行業(yè)性工資集體協(xié)商工作的指導(dǎo)意見》也規(guī)定可以根據(jù)實際將“行業(yè)內(nèi)企業(yè)代表組織”、“行業(yè)內(nèi)企業(yè)方推薦產(chǎn)生的代表”，以及“行業(yè)所屬各企業(yè)行政主體”確定為協(xié)商主體，由行業(yè)工會（或工會聯(lián)合會）與上述主體進(jìn)行協(xié)商。

行業(yè)性、區(qū)域性集體合同與企業(yè)級別集體合同的差別根本在于勞方與資方集體協(xié)商的團(tuán)體組合性，而就雙方協(xié)商主體而言，“團(tuán)體協(xié)約之勞方當(dāng)事人及資方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有對等關(guān)系”。⑨陳繼盛：《勞資關(guān)系》，臺北：臺灣正中書局，1979年版，第109頁。典型的行業(yè)、區(qū)域性集體合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為工會組織團(tuán)體與雇主團(tuán)體，二者才能形成平行對等的協(xié)商地位，而在中國，行業(yè)、區(qū)域性集體協(xié)商存在的首要問題就是協(xié)商主體，特別是資方主體組織建設(shè)不完善。多元化的雇主組織與一元化的工會體制不相協(xié)調(diào)，且在立法上并未明確雇主組織在集體協(xié)商中的角色及責(zé)任。因此在《勞動合同法》中，才模糊處理為“企業(yè)方面代表”，以此為實踐留出空間：當(dāng)缺乏“企業(yè)代表組織”時，協(xié)商對象就只能為“企業(yè)方面代表”甚至為各個企業(yè)本身，這實為無奈之舉。資方協(xié)商主體團(tuán)體性、組織性的先天缺陷，在法律上產(chǎn)生的問題就是資方各個企業(yè)團(tuán)體合意的真實性、代表性并由此帶來的對成員的約束力問題，解決現(xiàn)實問題的可行思路是：當(dāng)組織缺乏時，通過程序設(shè)計達(dá)成組織合意從而為其約束力提供合法性基礎(chǔ)。

二、行業(yè)性、區(qū)域性集體合同訂立程序

集體談判（協(xié)商）是為了修正個別勞動合同因個體勞動者談判地位過于弱勢和對勞動力市場供需狀況的過度依賴，“修正”途徑就是勞動者行使“團(tuán)結(jié)權(quán)”組成工會，由工會行使“集體談判權(quán)”與資方（團(tuán)體）進(jìn)行集體談判，也正是由于團(tuán)結(jié)體的存在才得以形成向?qū)Ψ绞旱哪芰?。因此，集體談判的談判雙方本就應(yīng)當(dāng)為工會與雇主（團(tuán)體），但集體合同卻是為了團(tuán)體成員——工會會員與雇主之間設(shè)定有關(guān)勞動條件的權(quán)利義務(wù)，并對二者產(chǎn)生約束。因此，誰能代表團(tuán)體意思去與對方實際談判并訂立集體合同？談判成果——集體合同草案如何獲得團(tuán)體成員的認(rèn)可并自愿接受其約束？集體合同為何能夠約束團(tuán)體成員甚至在效力上高于個別的勞動合同？對這些集體合同約束力問題探討的經(jīng)典理論來源并成熟于德國，在漫長的演進(jìn)過程中出現(xiàn)了代表理論、團(tuán)體理論和組合理論，①吳文芳：《德國集體合同“法規(guī)性效力”與“債權(quán)性效力”之研究》，載于《法商研究》2010年第2 期。而主要爭論存在于前二者。代表理論的核心觀點是團(tuán)體（工會和雇主組織）作為團(tuán)體成員的“代理人”簽訂集體合同，團(tuán)體成員按照合同單獨享有權(quán)利和負(fù)有義務(wù)；團(tuán)體代理的基礎(chǔ)是成員的“授權(quán)”，因此團(tuán)體應(yīng)當(dāng)在成員大會上選舉代理人簽訂集體合同，或者通過大會決議的方式追認(rèn)一開始并沒有全權(quán)授權(quán)簽訂的集體合同。而發(fā)展成為今天德國集體合同立法理論基礎(chǔ)的團(tuán)體理論則認(rèn)為集體合同的當(dāng)事人僅僅為簽訂合同的團(tuán)體，團(tuán)體成員通過團(tuán)體與該合同產(chǎn)生法律上的聯(lián)系。該理論的集大成者辛茨海默（Hugo Sinzheimer）認(rèn)為，私法框架內(nèi)的代表理論很難解釋為何團(tuán)體簽訂的集體合同效力能強(qiáng)制性地及于團(tuán)體成員，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從社會自治思想出發(fā)賦予團(tuán)體簽訂的合同以法律的效力。這一觀點后來發(fā)展成為法規(guī)范效力理論，并最終通過德國基本法第9條第3款實現(xiàn)了對勞資自治及集體合同法規(guī)范效力的憲法賦權(quán)。中國學(xué)界對上述集體合同約束力問題缺乏必要的討論和理論共識，集體協(xié)商實踐雖推行20 余年，但對其本質(zhì)和法律關(guān)系的認(rèn)識依然模糊，這也使得各層次集體合同立法在這一問題上表現(xiàn)出幼稚和混亂的局面。

（一）協(xié)商代表的推選

作為集體協(xié)商中勞資雙方團(tuán)體意志的代表，協(xié)商代表應(yīng)當(dāng)具有充分、正當(dāng)?shù)拇硇?。中國法律對此問題并未規(guī)定，各省《集體合同條例》對行業(yè)、區(qū)域集體協(xié)商資方協(xié)商代表產(chǎn)生的規(guī)定也存在差異，例如甘肅、福建等地規(guī)定，在沒有企業(yè)組織時，協(xié)商代表由上級相關(guān)企業(yè)組織“選派”或者由區(qū)域、行業(yè)內(nèi)的用人單位“民主推選（推薦）”，而江蘇、重慶等地則規(guī)定企業(yè)方協(xié)商代表由用人單位“協(xié)商確定”，吉林、湖北和海南還規(guī)定了由用人單位“授權(quán)委托”的方式，而上述規(guī)定均未對企業(yè)組織如何“選派”、無企業(yè)組織時如何“民主推選”、“協(xié)商確定”、“授權(quán)委托”的具體程序和規(guī)則作出規(guī)定。參照臺灣地區(qū)《團(tuán)體協(xié)約法》第8條第1款的規(guī)定：工會或雇主團(tuán)體以其團(tuán)體名義進(jìn)行團(tuán)體協(xié)約之協(xié)商時，其協(xié)商代表應(yīng)依團(tuán)體章程之規(guī)定、會員大會或會員代表大會之決議或經(jīng)通知其全體會員，并由過半數(shù)會員以書面委任之方式之一產(chǎn)生。相較而言，這樣較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛞?guī)則是為了產(chǎn)生的協(xié)商代表具有足夠的代表團(tuán)體意思的資格，其后經(jīng)其協(xié)商而達(dá)成的團(tuán)體協(xié)約內(nèi)容才能代表團(tuán)體成員之意思并產(chǎn)生約束力。因此，在立法上應(yīng)當(dāng)對協(xié)商代表的產(chǎn)生程序予以統(tǒng)一與細(xì)化，在雇主組織健全時應(yīng)參照臺灣地區(qū)建立團(tuán)體合意的形成機(jī)制，而在雇主組織缺失時，更應(yīng)謹(jǐn)慎設(shè)計“協(xié)商確定”、“民主推選”與“授權(quán)委托”的適用情形及具體規(guī)則，如區(qū)域、行業(yè)內(nèi)至少超過一半企業(yè)的肯定性推選或授權(quán)，方能保證協(xié)商代表代表資格的合法性。

（二）集體協(xié)商草案的通過

基于當(dāng)事人的團(tuán)體性，集體合同草案擬定后需經(jīng)過法定程序獲得團(tuán)體意思之同意，是集體合同區(qū)別于一般合同的重要特點。中國法律對此問題也未作出規(guī)定，《關(guān)于開展區(qū)域性行業(yè)性集體協(xié)商工作的意見》（下文簡稱勞動部《意見》）①勞動和社會保障部、中華全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會于2006年8月17日聯(lián)合發(fā)布。則規(guī)定，區(qū)域性行業(yè)性集體合同草案要經(jīng)區(qū)域職工代表大會或區(qū)域內(nèi)企業(yè)的職工代表大會或職工大會審議通過，并經(jīng)區(qū)域內(nèi)企業(yè)主簽字（或蓋公章）確認(rèn)后，由集體協(xié)商雙方首席代表簽字。其中，對于勞方，并未對職工代表大會或職工大會的參加人數(shù)及通過人數(shù)作出明確規(guī)定；對于資方，由于雇主組織不健全難以通過集體表決程序形成團(tuán)體合意，該意見采取“經(jīng)區(qū)域內(nèi)企業(yè)主簽字（或蓋公章）”的程序，但也并未明確規(guī)定是否需經(jīng)所有企業(yè)主簽字蓋章，亦或只有對經(jīng)簽章的企業(yè)，該集體合同始具有約束力。

考察中國各省地方立法，我們發(fā)現(xiàn)對這一問題，特別是資方通過程序的規(guī)定更是差異甚大：重慶、浙江、湖北、黑龍江等地的集體合同條例中對行業(yè)、區(qū)域性集體合同草案的通過只規(guī)定了勞方的通過程序，而并未對資方團(tuán)體意思的形成做任何規(guī)定，僅規(guī)定由資方首席代表簽字，對此若做法律解釋，只能推定資方首席代表能夠完全代表資方團(tuán)體之意志，而這無論在理論上還是在實踐上都缺乏說服力。另一些地方則意識到資方團(tuán)體意思形成規(guī)范的必要性，但存在不同的程序安排：最為嚴(yán)格的是上海和吉林，二者均規(guī)定行業(yè)、區(qū)域性集體合同草案應(yīng)當(dāng)取得本行業(yè)、區(qū)域內(nèi)企業(yè)法定代表人的“認(rèn)可”，但不同之處在于上海規(guī)定該集體合同僅對“認(rèn)可”的企業(yè)及其職工具有約束力，而吉林則遵照《勞動合同法》，規(guī)定該集體合同對本行業(yè)、區(qū)域內(nèi)用人單位和職工雙方具有約束力。與上海和吉林不同，河南、甘肅兩地在集體合同草案的資方通過程序上作出了應(yīng)當(dāng)經(jīng)行業(yè)、區(qū)域“三分之二以上的用人單位認(rèn)可”的規(guī)定，并均規(guī)定了該集體合同對本區(qū)域、行業(yè)的用人單位和職工具有約束力。另外，江蘇、福建雖未規(guī)定行業(yè)、區(qū)域性集體合同的資方通過程序，但規(guī)定了通過的集體合同除由雙方首席協(xié)商代表簽字外，也“可以”由職工方首席協(xié)商代表“分別”與各用人單位法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人簽字，分別簽字似乎也是一種獲得企業(yè)“認(rèn)可”的方式。

如果勞資雙方協(xié)商主體健全，通過團(tuán)體組織——行業(yè)、區(qū)域工會和對應(yīng)之行業(yè)協(xié)會、企聯(lián)等雇主組織的意思表決機(jī)制形成集體合同之共決，繼而約束團(tuán)體各個成員自為法理應(yīng)有之義。臺灣《團(tuán)體協(xié)約法》第9條對團(tuán)體意思之有效達(dá)成，規(guī)定了“團(tuán)體章程之規(guī)定”、“團(tuán)員大會或代表大會之決議”以及“通知其全體會員，經(jīng)四分之三以上會員以書面同意”三種方式。筆者以為，在資方協(xié)商當(dāng)事人之雇主組織缺位時，更應(yīng)通過合理程序規(guī)范資方團(tuán)體合意的形成。實踐中，行業(yè)、區(qū)域內(nèi)的一些小企業(yè)對已簽訂的行業(yè)、區(qū)域性集體合同不置可否甚至公開抵觸，一個重要理由就是該合同在簽訂時并未征得企業(yè)主的同意甚至并未被征求過意見，主張在“被代表”的情況下簽訂的集體合同對其并不產(chǎn)生約束力。雖然《勞動合同法》規(guī)定“行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力”，并使得在該法實施后地方頒布或修改的《集體合同條例》均有相同規(guī)定，但《勞動合同法》并未對行業(yè)性、區(qū)域性集體合同的簽訂程序及生效要件作出具體規(guī)定，筆者以為此為法律漏洞，因此各地方性法規(guī)有權(quán)對上述內(nèi)容作出規(guī)定，而并不能忽視或回避集體合同草案在資方的通過程序。勞動部《意見》以及上海、吉林地區(qū)集體合同需經(jīng)用人單位簽字或認(rèn)可的規(guī)定，顯然是一種“代表理論”的認(rèn)識，特別是吉林既規(guī)定“需經(jīng)用人單位認(rèn)可”，卻同時規(guī)定該集體合同對本行業(yè)、區(qū)域的用人單位均具有約束力，很難解釋為何能對未認(rèn)可的用人單位產(chǎn)生拘束力；江蘇、福建由職工方首席代表分別與用人單位簽訂集體合同的規(guī)定，忽視了資方組織的團(tuán)體性意志，并會產(chǎn)生用人單位與行業(yè)、區(qū)域性工會和企業(yè)工會同時簽訂集體合同的區(qū)分與效力沖突問題；河南、甘肅規(guī)定了資方三分之二用人單位的認(rèn)可程序要求，并同時明確了行業(yè)、區(qū)域集體合同對本行業(yè)、區(qū)域企業(yè)均具有約束力，筆者以為相比而言這種規(guī)范方式更為合理：如果雇主組織健全，那么可以通過組織章程或召開會員（代表）大會的方式形成團(tuán)體合意，即便雇主組織中有少部分企業(yè)反對，但基于團(tuán)體多數(shù)決之基本規(guī)則，少數(shù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)受該團(tuán)體合意的約束。但中國的現(xiàn)實是行業(yè)、區(qū)域級別雇主組織不健全，企業(yè)家聯(lián)合會、工商聯(lián)或行業(yè)協(xié)會又很難真正承擔(dān)起集體協(xié)商之責(zé)任，在此種情況下，規(guī)定行業(yè)、區(qū)域內(nèi)全體企業(yè)絕大多數(shù)同意之程序，是保證團(tuán)體合意始具代表性繼而對全體企業(yè)產(chǎn)生拘束力的最基本的合法性基礎(chǔ)。

三、行業(yè)性、區(qū)域性集體合同的約束力內(nèi)容

行業(yè)、區(qū)域性集體合同對集體合同關(guān)系人的約束效力問題，與前文所述集體合同訂立程序密切相關(guān)。從立法上考察，《勞動合同法》第54條“行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力”的規(guī)定，改變了勞動部《意見》中“按照規(guī)定簽訂的區(qū)域性行業(yè)性集體合同，對轄區(qū)內(nèi)簽約的所有企業(yè)和職工具有約束力”的規(guī)定，但由于《勞動合同法》并未對集體合同的訂立程序作出細(xì)致規(guī)定，筆者認(rèn)為這種效力全覆蓋的規(guī)定存在法理問題。行業(yè)、區(qū)域內(nèi)的企業(yè)，以及企業(yè)中的勞動者作為集體合同的關(guān)系人，如何能受以及受集體合同如何之規(guī)范，主要屬于集體合同效力之“法規(guī)范效力”適用的結(jié)果。

按照德國的集體合同效力理論，集體合同效力分為法規(guī)范效力和債權(quán)性效力兩個部分。法規(guī)范效力的意旨在于其對集體合同的關(guān)系人——勞動者和單個用人單位直接生效，“既不需要相關(guān)主體的參與（即無需其知悉），也無需任何轉(zhuǎn)化行為”就當(dāng)然成為個別勞動關(guān)系的內(nèi)容，且“個別勞動關(guān)系當(dāng)事人不得變更集體合同規(guī)范的內(nèi)容?！雹賈?llner，Loritz，Hergenr?der. Arbeitsrecht ［ M］. München：C. H. Beck，2008；Preis.Arbeitsrecht/Kollektivarbeitsrecht［M］.Verlag Dr.Otto Schmidt，2009.轉(zhuǎn)引自沈建峰：《論集體合同對勞動者和用人單位的效力》，載于《西南民族大學(xué)學(xué)報》2012年第9 期。而債權(quán)性效力約束集體合同當(dāng)事人——工會（團(tuán)體）和雇主（團(tuán)體），效力內(nèi)容主要包括當(dāng)事人彼此承擔(dān)“和平義務(wù)”和“發(fā)揮影響的義務(wù)”。②［德］曼弗雷德·魏斯、馬琳·施密特：《德國勞動法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，商務(wù)印書館，2012年版，第208頁。德國集體合同效力學(xué)說深刻影響了許多大陸法國家（地區(qū)），例如瑞典雇傭（工作場所共決）法（Employment（co-Determination in the Work place）Act）就集體協(xié)議對協(xié)議關(guān)系人和當(dāng)事人的法規(guī)范效力和債權(quán)性效力（主要是和平義務(wù)）作出了規(guī)范，③葉靜漪、［瑞典］Ronnie Eklund：《瑞典勞動法導(dǎo)讀》，北京大學(xué)出版社，2008年版，第11頁。而日本《工會法》也規(guī)范了相應(yīng)主體的“規(guī)范性效力”和“義務(wù)性效力”，④［日］荒木尚志：《日本勞動法》，北京大學(xué)出版社，2010年版，第132-133頁。中國臺灣地區(qū)在學(xué)說上也有將此二者效力稱為“物權(quán)效力”與“債權(quán)效力”者，⑤史尚寬：《勞動法原論》，臺北：正大印書館，1978年版，第110頁。并規(guī)范于《團(tuán)體協(xié)約法》中。而不同的是，在英國，集體合同并不具有法規(guī)范效力，其《工會與勞動關(guān)系法》第179條規(guī)定，除非集體合同采取書面形式并且當(dāng)事人明示約定受集體合同的約束，否則該集體合同并不能被推定（conclusively presumed）具有法律強(qiáng)制約束力。⑥Trade Union and Labour Relations（Consolidation）Act 1992.［EB/OL］.http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/1992/52/contents.（2014年8月4日訪問）在集體合同的效力內(nèi)容中，債權(quán)性效力的主旨在于約束勞資雙方在集體合同存續(xù)期內(nèi)應(yīng)對彼此履行“和平義務(wù)”而避免發(fā)生產(chǎn)業(yè)行動，由于中國目前立法對罷工問題采取回避態(tài)度，因此集體合同的債權(quán)性效力目前在中國尚缺乏必要的探討空間。

（一）法規(guī)范效力之內(nèi)容與體現(xiàn)

前文已述“法規(guī)范效力”理論從淵源來說是為了解釋集體合同對關(guān)系人之適用效力問題。辛茨海默的法規(guī)范效力理論有著社會自治與團(tuán)體理論的宏大背景，而作為“法規(guī)范效力”憲法來源的德國《基本法》第9條第3款及憲法法院相關(guān)解釋的立論基點也是勞資自治，而為了保障勞資自治的可能，德國《集體合同法》第2條還對工會的主體資格提出了嚴(yán)格要求。這種完整的制度設(shè)計和配合，為雖無訂立變更廢止集體合同之權(quán)，而又被集體合同效力所支配之關(guān)系人受集體合同效力約束提供了充分而周延的解釋。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，法規(guī)范效力對于工會團(tuán)體和雇主組織之間簽訂的集體合同有更深的意義，在企業(yè)集體合同中，私法范疇可以“利益第三人契約”來解釋集體合同對關(guān)系人——企業(yè)工會會員的適用，而“聯(lián)盟的團(tuán)體協(xié)約，雇主仍然可以第三人負(fù)擔(dān)契約主張其不受拘束。因此必須在法律的架構(gòu)上有另一種設(shè)計以加諸雇主履約的義務(wù)。此即是團(tuán)體協(xié)約法賦予團(tuán)體協(xié)約具有法規(guī)范效力的由來”。①楊通軒：《集體勞工法理論與實務(wù)》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2007年版，第190頁。

1.“直接性效力”與“強(qiáng)制性效力”

參考相關(guān)國家（地區(qū)）立法，法規(guī)范效力主要體現(xiàn)為“直接性效力”與“強(qiáng)制性效力”。直接性效力是指集體合同一旦訂立后，集體合同中所規(guī)定的勞動關(guān)系的內(nèi)容當(dāng)即直接成為集體合同關(guān)系人之間勞動合同的內(nèi)容。臺灣地區(qū)《團(tuán)體協(xié)約法》第19條之“團(tuán)體協(xié)約所約定勞動條件，當(dāng)然為該團(tuán)體協(xié)約所屬雇主及勞工間勞動契約之內(nèi)容”規(guī)定，瑞典《雇傭（工作場所共決）法》第26條“有雇主組織或者是雇員組織訂立的集體協(xié)議，在其適用范圍內(nèi)對其組織成員同樣具有約束力”之規(guī)定即為其體現(xiàn)。強(qiáng)制性效力是指集體合同在效力層級上應(yīng)高于勞動合同等勞資協(xié)議。臺灣地區(qū)《團(tuán)體協(xié)約法》第19條之“勞動契約異于該團(tuán)體協(xié)約所約定之勞動條件者，其相異部分無效；無效之部分以團(tuán)體協(xié)約之約定代之”規(guī)定，瑞典《雇傭（工作場所共決）法》第27條“受到集體協(xié)議約束的雇員和雇主不得訂立任何有悖于該集體協(xié)議的合同”之規(guī)定即為其體現(xiàn)。而美國最高法院也在J.I.Case Co.，v.NLRB一案中，②J.I.Case Co.，v.NLRB，321 U.S.322（1944）.判決個別契約（Individual Contract）將被集體協(xié)議（collective Agreement）內(nèi)容所取代（superseded），并且雇主不得以個別契約來貶低依集體協(xié)議所應(yīng)負(fù)的義務(wù)或增加雇員的義務(wù)。

2.有利原則

法規(guī)范效力之直接性與強(qiáng)制性效力，使得集體合同在法源效力等級上高于勞動合同，但是如果勞動合同規(guī)定了更有利于勞動者的勞動條件，該規(guī)定得以有效適用。例如德國《集體合同法》第4條第3款允許個別勞動合同對集體合同做出有利于勞動者的變更。因為在德國，基本在產(chǎn)業(yè)層面達(dá)成的集體合同通常規(guī)定的是最低的而非最高的勞動條件，如果勞動合同約定條件高于集體合同，出于對契約自由的尊重和有利于勞動者之考量，勞動合同應(yīng)當(dāng)有效并得以適用。但是在日本，集體合同是在企業(yè)層級制定的，其確立的是實際工作條件而不是最低勞動標(biāo)準(zhǔn)，所以在理論及司法界不認(rèn)可及采納有利原則，集體合同不可排除。③［日］荒木尚志：《日本勞動法》，北京大學(xué)出版社，2010年版，第133頁。

3.法規(guī)性效力的擴(kuò)展

德國《集體合同法》第5條之“具一般拘束力的宣告”，則將集體合同的適用范圍擴(kuò)展適用于所涉地區(qū)和行業(yè)內(nèi)沒有被組織化，即不具有會員身份的雇主和雇員。如果雇主所雇用的勞工已超過集體合同適用范圍中的過半數(shù)，且該宣告具有公共利益并由勞工團(tuán)體與雇主團(tuán)體所組成之委員會申請，聯(lián)邦或州勞動與社會事務(wù)部部長即可做出宣告。④Liliane Jung，National Labour Law Profile：Federal Republic of Germany［ EB/OL］.http：//www.ilo.org/ifpdial/information-resources/national-labour-law-profiles/WCMS-158899/lang—en/index.htm.（2014年8月3日訪問）而日本《勞動組合法》第17條和18條則分別規(guī)定了集體合同在工廠層面和區(qū)域?qū)用娴臄U(kuò)展。⑤《労働組合法》（平成二四年六月二七日法律第四二號）［EB/OL］.http：//law.e-gov.go.jp/htmldata/S24/S24HO174.html.（2014年8月3日訪問）“一般拘束力宣告”制度的初衷主要是為了應(yīng)對在高失業(yè)和勞動力相對過剩時期，不受集體合同約束的雇主可以低于集體協(xié)商工資雇傭非工會會員。而這一制度的反對者則認(rèn)為其剝奪了勞動關(guān)系彈性化并會造成失業(yè)率的升高，而從工會組織的角度也會產(chǎn)生非工會會員的“搭便車”問題?，F(xiàn)在比較有說服力的觀點是這一制度有利于將勞動條件標(biāo)準(zhǔn)化，特別是避免工會會員與非會員因為不同的勞動條件而引發(fā)的矛盾和沖突。⑥［日］荒木尚志：《日本勞動法》，北京大學(xué)出版社，2010年版，第134頁。因此，即便在拒絕設(shè)立該制度的瑞典，實踐中雇主對工會有著明確或隱含的“不對非結(jié)社雇員適用其他雇傭條件”的許諾，①葉靜漪、［瑞典］Ronnie Eklund：《瑞典勞動法導(dǎo)讀》，北京大學(xué)出版社，2008年版，第12頁。而事實上使得集體合同條款也適用于非結(jié)社雇員。

（二）中國行業(yè)性、區(qū)域性集體合同法規(guī)范效力之審視與檢討

學(xué)界目前探討集體合同的法規(guī)性效力理論的文獻(xiàn)不多，而將其折射于中國立法進(jìn)而研討者更少，結(jié)合上述理論及立法實踐研究，反觀中國相關(guān)立法會發(fā)現(xiàn)中國亦為法規(guī)范理論的繼受者，但由于規(guī)范過于粗糙而無法呈現(xiàn)完整的理論邏輯和原本的制度要求?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪?guī)定，依法簽訂的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力，即為集體合同法規(guī)范效力之直接性的體現(xiàn)；《勞動合同法》第55條規(guī)定用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。該條的立法意旨也可推導(dǎo)出集體合同的強(qiáng)制性與有利原則：集體合同效力高于勞動合同，但如果勞動合同約定的勞動條件更有利時則適用勞動合同的約定。

而對于行業(yè)、區(qū)域性集體合同，《勞動合同法》規(guī)定其“對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力”。這一規(guī)定雖然簡單，但在實踐中最易滋生爭議。如果按照法規(guī)范效力理論分析，該條強(qiáng)制性地將行業(yè)性、區(qū)域性集體合同效力約束于行業(yè)、區(qū)域內(nèi)所有勞資主體，在法律解釋上似乎理由有二：其一，國家通過立法賦予行業(yè)、區(qū)域性集體合同以法規(guī)范效力，由勞資雙方團(tuán)體通過集體協(xié)商約定工資與勞動條件；其二，對于沒有勞資團(tuán)體特別是資方團(tuán)體無法覆蓋的雇主，國家以類似于“一般拘束力宣告”的方式基于行業(yè)、區(qū)域內(nèi)已為集體合同覆蓋的大多數(shù)勞動者的事實，將該集體合同效力擴(kuò)展到非勞資團(tuán)體成員而使其受約束。但筆者以為，這樣的法律解釋需要前提性條件，其一，國家立法賦予集體合同以法規(guī)范效力的基點在于“勞資自治”，而當(dāng)行業(yè)、區(qū)域內(nèi)雇主組織不健全、缺乏與勞方對應(yīng)之團(tuán)體性，集體協(xié)商代表之選任與集體合同草案獲得團(tuán)體合意的通過規(guī)則付之闕如時，勞資自治的基礎(chǔ)是否存在，以此為基點而賦予勞資自治合意之集體合同以法規(guī)范效力是否合理自然成疑；其二，對于不具有團(tuán)體成員身份的勞資個體擴(kuò)展適用集體合同的“一般拘束力宣告”程序，在立法上通常要求較為嚴(yán)格的條件，包括對集體合同已有覆蓋率的要求，和勞資雙方申請或同意以及主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的程序要求。②Collective agreements.［EB/OL］.http：//www.bmas.de/EN/Our-Topics/Labour-Law/collective-agreements.html.（2014年8月3日訪問）.這樣的程序設(shè)置至少能反映和符合行業(yè)、區(qū)域內(nèi)大多數(shù)勞資主體的共同意志。

由此觀之，《勞動合同法》對行業(yè)、區(qū)域性集體合同效力強(qiáng)制性全覆蓋的規(guī)定過于簡單，甚至有些粗暴。實踐中很難成為資方協(xié)商代表并表達(dá)其協(xié)商意志的中小企業(yè)，在行業(yè)、區(qū)域集體合同生效適用時，往往會對此提出異議，而實證研究也表明行業(yè)、區(qū)域性集體合同也恰恰是在這類用人單位中落實情況較差，③謝玉華、陳佳、陳培培、肖巧玲：《中國行業(yè)工資集體協(xié)商效果的實證分析——以武漢餐飲行業(yè)為例》，載于《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2012年第5 期。追求覆蓋率的制度設(shè)計與形式化的制度效果相應(yīng)而生。如若在立法上堅持強(qiáng)制性全覆蓋的模式，在制度層面亟需以立法統(tǒng)一前文所述各省在集體協(xié)商代表選任，特別是集體合同草案通過程序規(guī)定的混亂局面，在團(tuán)體組織缺位時，最大限度考量勞資個體意志，以合理程序擬制團(tuán)體意思形成機(jī)制。而以根本觀之，則應(yīng)大力培育行業(yè)、區(qū)域?qū)蛹墑谫Y自治之主體，目前全國總工會著力推動產(chǎn)業(yè)工會及行業(yè)、區(qū)域職代會建設(shè)即為現(xiàn)實的努力，而資方組織的培育則需要政府力量的大力支持和推動，“應(yīng)對雇主組織特別立法，強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的職責(zé)，引導(dǎo)雇主組織建立規(guī)范化的集體談判機(jī)制?！雹苤x德成、王天玉：《集體勞動關(guān)系的法律目標(biāo)及規(guī)范重點》，載于《當(dāng)代法學(xué)》2010年第2 期。

（三）行業(yè)性、區(qū)域性集體合同競合下的效力問題

由于工會組織與形態(tài)的不同，德國集體合同以產(chǎn)業(yè)級別為絕對多數(shù)，企業(yè)級別則由獨立于工會的“企業(yè)委員會”行使參與民主管理的權(quán)利。而日本的集體談判則主要發(fā)生于企業(yè)層面而輔之以全國層面的“春斗”，因此很少因產(chǎn)業(yè)級別和企業(yè)級別的集體合同同時存在而發(fā)生競合問題。而在中國行業(yè)、區(qū)域性集體協(xié)商實踐中，行業(yè)、區(qū)域協(xié)商之后的“二次協(xié)商”、“二元協(xié)商”廣泛存在，形成了 “區(qū)域談底線，行業(yè)談標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)談增長”的多層次、相銜接、立體式集體協(xié)商體系。①張建國、石毅：《關(guān)于行業(yè)集體協(xié)商情況的調(diào)研報告》，載于《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2012年第4 期?！秳趧雍贤ā分痪图w合同與勞動合同的效力問題作出了規(guī)定，而并未涉及不同層級，以及同一層級不同范圍集體合同競合時的效力問題。對此，一般國家（地區(qū)）多以“特殊性原則”作為最主要判斷規(guī)則：除非當(dāng)事人另有約定，否則地域范圍較小或職業(yè)范圍、職務(wù)種類較為狹小特殊者，優(yōu)先于地域范圍或職業(yè)范圍、職務(wù)種類較大者適用。筆者以為，針對中國實際，“特殊性原則”之適用應(yīng)同時兼顧“有利原則”，即具備特殊性之集體合同不得規(guī)定低于被排除的適用范圍較大的集體合同所規(guī)定的勞動條件，否則即應(yīng)視為此類約定無效。其意義在于，如果企業(yè)利用優(yōu)勢地位在企業(yè)集體合同中約定較低的勞動條件，而又因“特殊性原則”排除了所屬行業(yè)、區(qū)域集體合同，那么推行行業(yè)、區(qū)域集體合同的初衷即會落空。如若同時要求“有利原則”，則會以此約束企業(yè)并倒逼企業(yè)工會積極協(xié)商以爭取到更為有利于勞動者的至少不低于行業(yè)、區(qū)域集體合同標(biāo)準(zhǔn)的勞動條件。

四、結(jié)論與展望

行業(yè)、區(qū)域性集體協(xié)商以其高覆蓋率優(yōu)勢已成為目前全國總工會推動集體協(xié)商工作深入開展的重要抓手，也因其能繞開企業(yè)層級集體協(xié)商體制障礙而成為不少學(xué)者給予肯定并積極鼓吹的集體協(xié)商形式。而行業(yè)、區(qū)域性集體協(xié)商是否能承載這份希望，真正成為實踐和發(fā)展中國集體勞動關(guān)系，培育勞資雙方集體談判意識和水平，并最終將勞資引向自治之路，則首先需要提供較為完備的制度供給使其成為合理、合法、有效約束勞資團(tuán)體及團(tuán)體成員的規(guī)約機(jī)制。而其中關(guān)于行業(yè)、區(qū)域性集體合同約束力的相關(guān)規(guī)范則是制度構(gòu)建邏輯展開的基礎(chǔ)。對這一問題，中國法律層級規(guī)范的缺失與地方立法的混亂，既是集體合同理論研究和普遍認(rèn)識較為蒼白貧乏的現(xiàn)實反映，也在事實上導(dǎo)致了轟轟烈烈的行業(yè)、區(qū)域性集體協(xié)商在廣覆蓋之下無法避免的形式化。特別是從世界潮流和現(xiàn)實勞動關(guān)系發(fā)展規(guī)律看，集體談判體制已呈現(xiàn)朝著相反方向發(fā)展的趨勢，②程延園：《集體談判制度研究》，中國人民大學(xué)出版社，2004年版，第163頁。產(chǎn)業(yè)集體談判最為成熟的德國也出現(xiàn)了談判體系向企業(yè)層面的轉(zhuǎn)移。③［德］沃爾夫?qū)骸抖嘁疗绽?德國集體工資談判制度》，王建斌，章曉宇譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年版，第106頁。在這一歷史背景之下，若以積極的信念希冀行業(yè)、區(qū)域集體協(xié)商能夠真正成為中國未來集體談判的突破口并擔(dān)當(dāng)大任，那么改觀既有薄弱的理論研究現(xiàn)狀，并最終推動相關(guān)立法使行業(yè)、區(qū)域性集體合同能夠真正約束并切實影響勞資雙方切身利益，是使希望成為現(xiàn)實的最必要的條件。