摘要：我國開始實行改革開放政策后，勞動力作為一種特殊的商品也參與到市場流動中來，主要的表現(xiàn)形式就是勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包兩種勞動關(guān)系的產(chǎn)生。文章從歷史發(fā)展的角度分析勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的發(fā)生發(fā)展，通過案例分析法對勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種模式下的勞動法律關(guān)系進行分析，力求突出兩種方式的特點并提出建議。

關(guān)鍵詞：服務(wù)采購；勞務(wù)派遣；勞務(wù)外包；勞動法律關(guān)系；案例分析法 文獻標(biāo)識碼：A

中圖分類號：D922 文章編號：1009-2374（2015）08- DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2015.

從20世紀(jì)80年代開始，我國開始實行改革開放政策，國民經(jīng)濟從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變。勞動力作為一種特殊的商品，也參與到市場流動中來，主要的表現(xiàn)形式就是勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包兩種勞動關(guān)系的產(chǎn)生。無論是勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包，都是通過對勞動力的讓渡換取報酬、勞動力的讓渡是這兩種勞動關(guān)系成立的前提，是勞動力采購的主要內(nèi)容。本人作為勞動力采購人員，將對其中的勞動法律關(guān)系和遵循法律規(guī)范進行

分析。

首先介紹一下勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包產(chǎn)生的背景。我國改革開放初期，國有企業(yè)為了增加在市場經(jīng)濟環(huán)境下的競爭力，對企業(yè)結(jié)構(gòu)進行重組和改制，大量的冗余人員成為下崗職工，從企業(yè)推向了社會。同時，我國農(nóng)村大量富余勞動力開始從經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)向沿海改革開放地區(qū)轉(zhuǎn)移。這兩個方面促進了勞動力在人才市場上的自由流動。國家為了創(chuàng)造就業(yè)機會、促進下崗人員和富余勞動力就業(yè)，開始鼓勵勞動行政部門、職業(yè)介紹機構(gòu)甚至個人從事勞務(wù)派遣服務(wù)。

在這種背景下，人力資源派遣迅速發(fā)展起來，成為社會上的熱門行業(yè)。截止2005年8月，全國人事系統(tǒng)擁有4000多家有資質(zhì)的勞動力派遣單位。到2007年發(fā)展到26158家，派遣員工大約2500萬人。1979年勞務(wù)派遣發(fā)生的城市只有北京，到2003年，已經(jīng)幾乎遍布全國，從黑龍江到廣東的20多個省、40多個城市都有勞務(wù)派遣企業(yè)運營。從行業(yè)分布來看，電信系統(tǒng)的電信、移動、網(wǎng)通、聯(lián)通四大集團2007年共有118.3萬人，其中勞務(wù)派遣方式的用工人數(shù)達48萬人，占職工總數(shù)的40.5%；鐵路、郵政、金融、石化、建筑等行業(yè)的勞務(wù)派遣用工數(shù)量也在迅速增長。勞務(wù)外包的產(chǎn)生背景與勞務(wù)派遣不同，勞務(wù)外包是在經(jīng)濟全球化的背景下發(fā)展起來的。發(fā)達國家的企業(yè)為了降低用工成本，提高企業(yè)的效率，把一些業(yè)務(wù)通過外包的形式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，利用發(fā)展中國家優(yōu)質(zhì)而廉價的勞動力進行生產(chǎn)。不僅降低用工成本，而且使得不同國家在不同時區(qū)都能夠提供外包服務(wù)，產(chǎn)品生產(chǎn)周期縮短，企業(yè)的利潤大幅提高。據(jù)商務(wù)部提供的數(shù)據(jù)顯示，僅從2008年至2012年，服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)吸納從業(yè)人員數(shù)量就由52.7萬人增長到428.9萬人。其中，大學(xué)畢業(yè)生291萬人，占比超過60%。中國服務(wù)外包企業(yè)承接離岸服務(wù)額由64.9億美元增長至336.4億美元。2012年服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)新增就業(yè)人員110.7萬人，占全國城鎮(zhèn)新增就業(yè)人員的8.7%，其中新增大學(xué)生就業(yè)67.8萬人，約占2012年全國大學(xué)畢業(yè)生的10%。全球離岸外包市場份額由2008年的7.7%增長至2012年的27.7%，成為全球第二大外包服務(wù)接

包國。

在勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包迅猛發(fā)展的同時，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到勞動者是勞動力的擁有者，當(dāng)勞動力作為商品在市場中進行采購流通時，采購人員不能回避勞動力有別于其他商品的特點：勞動力具有人身性，根據(jù)《憲法》，勞動者有工作、休息、休假和接受社會救助的權(quán)利。作為買方，采購勞動服務(wù)會涉及到哪些法律關(guān)系？本人將參照案例進行分析并提出在采購合同中規(guī)避風(fēng)險的建議。

1 外包服務(wù)中的法律關(guān)系

案例一：某跨國公司A為客戶設(shè)計的計費平臺需要進行測試，為了不影響客戶日常的業(yè)務(wù)，測試只能選擇在夜間執(zhí)行，需要提供所有應(yīng)用的響應(yīng)時間和壓力測試的結(jié)果?？紤]到使用本公司人員測試會產(chǎn)生加班費用，成本很高，A公司決定把該業(yè)務(wù)分包到其他時區(qū)的國家。另一個國家的公司B通過競標(biāo)贏得了該服務(wù)，并安排5個工程師進行為期3個月的測試。在測試過程中，2個工程師的測試水平不能滿足A公司的要求，引起項目進度延遲。因此，這2位工程師退出項目組，B公司對人員重新進行安排，總共7個人參與到項目中。最后，按時完成所有測試工作，測試結(jié)果得到了A公司的認(rèn)可和接受，并于簽署接受協(xié)議后的第二天全額支付了服務(wù)

費用。

上面的案例是比較典型的外包服務(wù)模式。外包服務(wù)是指企業(yè)為了完成特定的項目或任務(wù)，把該項目或任務(wù)對外承包給另一家企業(yè)。另一家企業(yè)按照項目要求完成任務(wù)并收取服務(wù)費用的模式。案例一中，A公司與B公司之間通過競標(biāo)過程對服務(wù)內(nèi)容進行平等協(xié)商，該內(nèi)容除了服務(wù)的細節(jié)，還應(yīng)包括服務(wù)的時間、地點、質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)費用、付款條件、罰則等內(nèi)容。雙方作為平等主體，在意思表達完整清晰的情況下，自愿簽署外包服務(wù)合同。由于該合同是平等主體之間簽署的，并涉及人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，因此屬于民商法法律規(guī)范的范疇，兩家主體之間形成的是民事法律關(guān)系。受我國《合同法》和《民法通則》管轄。

B公司在案例一中，作為分包方，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任包括項目管理、人員安排、具體實施、按時完成任務(wù)等。其中，5位工程師是B公司的員工，B公司是他們的唯一雇主。在提供外包服務(wù)過程中，5個人完全在B公司的管理和控制下提供勞動。人員出現(xiàn)不合格的問題時，由B公司及時進行調(diào)換，調(diào)換成本完全由B公司承擔(dān)，B公司應(yīng)確保服務(wù)保質(zhì)保量、按時完成。同時，B公司還要對幾位工程師承擔(dān)雇主責(zé)任，包括聘用、培訓(xùn)、支付勞動報酬、繳納社會保險、提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境等。在這一過程中，A公司作為發(fā)包的一方，權(quán)利僅僅是出自己的要求，并承擔(dān)服務(wù)完成后按時支付服務(wù)費用的

責(zé)任。

由于人員完全是B公司的員工，外包服務(wù)合同不需要考慮太多的人員管理因素，只需要按照《合同法》規(guī)定約束雙方在項目執(zhí)行上的權(quán)利義務(wù)即可。當(dāng)A公司與B公司發(fā)生糾紛時，按照《合同法》和《民法通則》進行協(xié)商、仲裁或者上訴。

2 勞務(wù)派遣服務(wù)中的法律關(guān)系

案例二：新開業(yè)的美亞酒店管理層既希望控制雇傭人員的成本，又希望獲得專業(yè)服務(wù)。為此，決定找一家派遣公司來負(fù)責(zé)1～4層公共區(qū)域的衛(wèi)生打掃工作。經(jīng)過層層篩選，靜雅勞務(wù)派遣公司（簡稱靜雅）被選為該服務(wù)的提供商。靜雅將派遣12名員工到美亞酒店提供清潔服務(wù)。每人每天輪流服務(wù)8小時，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格按照美亞酒店的要求執(zhí)行，并定期進行現(xiàn)場檢查。該服務(wù)合同有效期為2年。

案例二是一個勞務(wù)派遣服務(wù)。12名勞動者是靜雅公司的員工，她們與靜雅簽署勞動合同，但是不需要為靜雅提供任何服務(wù)，而是被靜雅派遣到美亞酒店工作。在美亞酒店，這些勞動者需要遵守酒店的規(guī)章制度，接受酒店的管理和控制，按照要求提供勞動服務(wù)。12名勞動者的雇傭和使用被分配給了兩家不同的單位。這就是勞務(wù)派遣區(qū)別于其他勞動關(guān)系最本質(zhì)的特點。勞務(wù)派遣中具有三方主體，其中靜雅公司是勞務(wù)派遣單位，美亞酒店是最終的用工單位，12名勞動者是被派遣工人。

勞務(wù)派遣服務(wù)中的勞動關(guān)系是比較復(fù)雜的，勞動法學(xué)界有兩種不同的觀點。第一種是以董保華教授為代表的二重勞動關(guān)系論和王全興教授為代表的一重勞動關(guān)系之說。二重勞動關(guān)系學(xué)說的著眼點是勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者分別提供了部分雇主責(zé)任：勞動者的人事管理，包括聘用、入職培訓(xùn)、工資支付、社保繳納是由勞務(wù)派遣單位負(fù)責(zé)。生產(chǎn)管理包括對勞動者的管理、生產(chǎn)安排、提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境是由用工單位負(fù)責(zé)。也就是說勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任相加構(gòu)成了對勞動者完整的雇主責(zé)任。

一重勞動關(guān)系的著眼點是勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合的次數(shù)。無論哪個單位對勞動者承擔(dān)雇主責(zé)任，勞動者自身獨有的勞動力與生產(chǎn)資料在同一時間只能結(jié)合一次，由此，王全興教授認(rèn)為勞動關(guān)系只有一重，但是雇主責(zé)任是在勞務(wù)派遣企業(yè)和用工單位之間雙層運行。勞動者與勞務(wù)派遣單位之間有勞動合同，沒有真實的勞動生產(chǎn)關(guān)系；勞動者與用工單位之間沒有勞動合同，但是有真實的勞動生產(chǎn)關(guān)系。勞務(wù)派遣單位的作用如同用工單位的人力資源部門一樣，他們互相合作形成一個完整的雇傭形式，共同承擔(dān)雇主責(zé)任。我國《勞動合同法》第九十二關(guān)于勞務(wù)派遣單位的法律責(zé)任中也明確規(guī)定了“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)賠償連帶責(zé)任”。

用工單位和勞務(wù)派遣單位之間的合同屬于民商法規(guī)范的范疇。采購在協(xié)商此類合同時，不僅僅應(yīng)當(dāng)遵循《合同法》的要求，還應(yīng)當(dāng)考慮到勞動力作為商品的特殊性，在協(xié)商過程中應(yīng)該加入與《勞動法》《勞動合同法》相關(guān)的條款和內(nèi)容，尤其是在勞動者權(quán)利和雇主責(zé)任分配的部分，加以細化。以下六個方面建議多加重視（以案例二為例）：

第一，美亞酒店作為用工單位購買勞務(wù)派遣服務(wù)時，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)勞務(wù)派遣單位的勞務(wù)派遣資質(zhì)。與沒有資質(zhì)的企業(yè)簽署勞務(wù)派遣合同將成為無效合同。而且用工單位有可能因為和勞動者形成實際用工關(guān)系而遭到起訴和索賠。案例二中，靜雅是經(jīng)過篩選的服務(wù)商，根據(jù)2013年新修訂的《勞動合同法》規(guī)定，該企業(yè)必須具有勞動部門頒發(fā)的從事勞務(wù)派遣服務(wù)許可證，公司的注冊資本不得少于200萬元。

第二，準(zhǔn)確掌握靜雅和12名勞動者之間的勞動合同簽署情況以及有效期。如果12位勞動者中某些員工與靜雅之間的勞動合同早于2年的勞務(wù)派遣服務(wù)合同結(jié)束，應(yīng)即時要求靜雅與該勞動者續(xù)簽勞動合同或者到期即時終止該勞動者的服務(wù)，否則該勞動者將與用工單位之間形成實際勞動法律關(guān)系。提供勞務(wù)派遣服務(wù)的勞動者人數(shù)眾多時，應(yīng)有專人管理他們與靜雅之間的勞動

合同。

第三，靜雅的勞務(wù)派遣人員名冊應(yīng)齊全。變更、終止等事項及時變更備案。

第四，明確美亞酒店和靜雅之間對勞動者的雇主責(zé)任。在案例二中，雖然美亞酒店與12名勞動者沒有簽署勞動合同，但是12名勞動者在美亞酒店的指揮和安排下工作，構(gòu)成了事實上的勞動關(guān)系。2013年新《勞動合同法》中要求勞務(wù)派遣單位和用工單位對勞動者共同承擔(dān)責(zé)任，但是沒有明確雙方承擔(dān)的具體形式和內(nèi)容。因此，在與靜雅簽署勞務(wù)派遣服務(wù)合同時，應(yīng)盡量詳細描述雙方的責(zé)任。比如靜雅負(fù)責(zé)勞動者的合同管理、按時支付工資、及時繳納社保，與用工單位協(xié)商安排勞動者休息休假等責(zé)任。用工單位的責(zé)任主要是按照規(guī)章制度管理勞動者，進行崗位培訓(xùn)，提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，按照與靜雅的合同及時支付服務(wù)費用等等。尤其是當(dāng)勞動者被退回靜雅時，該如何進行費用結(jié)算，勞動者后期的工資、社保支付應(yīng)由靜雅承擔(dān)。

第五，發(fā)生糾紛時兩家單位應(yīng)如何配合解決問題，以及雙方承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。

第六，合同履行過程中，對違反合同要求，公司章程、勞動規(guī)范方面的行為，應(yīng)有書面的溝通教育。在案例二中，合同要求12名勞動者按照美亞酒店的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)，如果有未能達標(biāo)者，應(yīng)即時進行溝通并保留溝通的記錄。這些存檔資料有利于發(fā)生糾紛時即時認(rèn)定責(zé)任。

3 以上兩種法律關(guān)系總結(jié)

表1從法律關(guān)系主體、適用法律規(guī)范、報酬及人員福利形式和糾紛處理對以上兩種法律關(guān)系進行總結(jié)：

表1

法律關(guān)系

分類 勞動外包 勞務(wù)派遣

主體 發(fā)包方和外包方（勞動者為自身雇員） 派遣機構(gòu)、勞動者、用工單位。

適用

法律 發(fā)包方和外包方適用合同法、民法通則。

外包方和自身雇員適用勞動法、勞動合同法。 派遣機構(gòu)和勞動者之間適用勞動法、勞動合同法。

派遣機構(gòu)和用工單位之間適用合同法、民法通則。

服務(wù)費用及人員福利形式 發(fā)包方和外包方按照合同約定以服務(wù)費形式支付。

外包方和自身雇員之間為工資、社保（五險一金）、休假、代扣代繳稅費等。 派遣機構(gòu)和勞動者之間為工資、社保（五險一金）、休假、代扣代繳稅費等。

派遣機構(gòu)和用工單位之間按照合同約定以服務(wù)費形式支付。

糾紛

處理 發(fā)包方和外包方為仲裁或訴訟。

外包方和自身雇員之間為調(diào)解、仲裁、訴訟。 派遣機構(gòu)和勞動者之間為調(diào)解、仲裁、訴訟。

派遣機構(gòu)和用工單位之間可直接訴訟。

4 結(jié)語

以上是對服務(wù)采購中遇到的兩種情況作的簡要分析，希望能夠為大家提供借鑒。在實踐中，服務(wù)需求和勞動狀況千差萬別，作為與勞動力采購相關(guān)的合同，務(wù)必考慮勞動力作為特殊商品具有的人身權(quán)利屬性。在勞務(wù)派遣合同中，雇主責(zé)任的分配和承擔(dān)應(yīng)該以維護勞動者的基本權(quán)利為底線，以實現(xiàn)商業(yè)利益為目標(biāo)。一旦發(fā)生糾紛應(yīng)依照相關(guān)的合同或者法律法規(guī)進行解決，只有這樣才能使得勞資關(guān)系走向和諧，并實現(xiàn)商業(yè)

利益。

參考文獻

[1] 董保華.勞動力派遣[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007.

[2] 舒凱.商務(wù)部：服務(wù)外包提升中國經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量[J].中國服務(wù)外包，2013，（9）.

作者簡介：李蜀梅（1970-），女，北京人，供職于首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，研究方向：勞動法、勞動經(jīng)濟法。

（責(zé)任編輯：王 波）