韓 旭

剛剛通過的《刑法修正案（九）》 （以下簡稱“刑九”）增設(shè)了泄露案件信息罪這一新罪名，并對擾亂法庭秩序罪的罪狀作出修改，立法上的規(guī)制和調(diào)整雖然不是針對律師群體，但是與近年來一系列影響性案件中存在的律師執(zhí)業(yè)亂象不無關(guān)系?？梢灶A(yù)料的是，“刑九”實(shí)施后，上述兩個(gè)罪名的適用主體將更多的是作為辯護(hù)人和訴訟代理人的律師，律師執(zhí)業(yè)行為將越來越多的受到刑法規(guī)制。刑事立法的調(diào)整雖然有利于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，但可能會對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利構(gòu)成限制，從而影響辯護(hù)職能作用的充分發(fā)揮。這就是為什么律師界普遍對上述兩個(gè)罪名的設(shè)立和修改給予更多關(guān)注的原因，也正是在律師界的強(qiáng)烈關(guān)注和社會公眾的廣泛參與推動下，修正案草案中擾亂法庭秩序罪的兜底罪狀“其他擾亂法庭秩序的情形”最終未被保留，而是細(xì)化為具體罪狀，立法機(jī)關(guān)希冀以此預(yù)防和減少刑罰權(quán)的濫用。隨著“刑九”的正式通過，刑法修改過程中的各種爭議雖將持續(xù)下去，但不再是討論的重點(diǎn)，而如何正確理解和適用“刑九”規(guī)定以及如何有效防止刑罰權(quán)的濫用將會成為法學(xué)界乃至全社會關(guān)注的熱點(diǎn)話題。本文擬結(jié)合“刑九”中與律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障關(guān)系最為密切的泄露案件信息罪和擾亂法庭秩序罪這兩個(gè)罪名，重點(diǎn)論述以下三個(gè)問題：一是“刑九”對律師執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行立法規(guī)制存在的問題；二是“刑九”實(shí)施后對律師執(zhí)業(yè)行為可能產(chǎn)生的影響；三是警惕“刑九”中追究律師刑事責(zé)任的條款被濫用。

一、《刑法修正案（九）》對律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)制存在的問題

（一）泄露案件信息罪存在的問題

針對近年來發(fā)生的律師在辦理不公開審理案件中違規(guī)泄露當(dāng)事人隱私、不當(dāng)披露案情這一較為突出的問題，為了保護(hù)國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，保障訴訟活動依法獨(dú)立公正進(jìn)行，修正后的《刑法》第308條之一第1款規(guī)定：“司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！边@一規(guī)定將泄露案件信息行為“入罪化”，加大了對該類行為的保護(hù)力度，實(shí)現(xiàn)了對不公開審理案件中包括個(gè)人隱私在內(nèi)的案件信息的刑法保護(hù)，有利于實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)益和司法利益的保護(hù)，具有一定的現(xiàn)實(shí)性和必要性，應(yīng)當(dāng)說是刑事立法上的一個(gè)進(jìn)步。但是，由于法規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性、法條的含糊性以及律師執(zhí)業(yè)行為邊界的不清晰，導(dǎo)致在對該法條理解和適用上仍面臨一系列問題。

一是法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性。我國《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密?！奔热弧坝袡?quán)”予以保密，那么對辯護(hù)律師而言，保密乃是一項(xiàng)“權(quán)利”而非義務(wù)。根據(jù)法理學(xué)的基本原理，“權(quán)利”既可以行使，也可以放棄，對權(quán)利的放棄并不會產(chǎn)生不利的后果，也就是說當(dāng)辯護(hù)律師放棄保密權(quán)而泄露委托人的“有關(guān)情況和信息”時(shí)并不會承擔(dān)任何法律責(zé)任。既然如此，又何來以“泄露案件信息罪”追究泄密人刑事責(zé)任之說？2012年《刑事訴訟法》和2015年《刑法修正案（九）》均是全國人大通過的基本法律，效力上并無高下之分，刑事訴訟法是專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動所遵循的基本行為規(guī)范，作為實(shí)體法的刑法無權(quán)對刑事訴訟法律規(guī)范作出修改。在刑訴法未將辯護(hù)律師保密作為法定義務(wù)予以規(guī)定的情況下，此次“刑九”修改拋開刑訴法的既有規(guī)定于不顧，將泄露案件信息行為“入罪”，不僅導(dǎo)致實(shí)體法與程序法在同一事項(xiàng)上的沖突，使辯護(hù)律師在此問題上無所適從，而且使得該罪名的設(shè)立和適用缺乏正當(dāng)性、合法性依據(jù)，從而影響該法條的實(shí)施效果。①在“刑九”實(shí)施中可能會發(fā)生被追訴人及其辯護(hù)人以刑訴法賦予“保密權(quán)”為由對“泄露案件信息罪”的指控進(jìn)行抗辯的情形。

二是“依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息”范圍具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。

“泄露案件信息罪”中的“案件信息”是指“依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息”。對于“依法不公開審理的案件”比較容易理解和把握，根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，是指有關(guān)國家秘密案件、個(gè)人隱私案件、當(dāng)事人申請不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件以及審判的時(shí)候被告人不滿18周歲的案件。②《刑事訴訟法》第183條規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！钡?74條規(guī)定：“審判的時(shí)候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織可以派代表到場?！薄睹袷略V訟法》第134條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個(gè)人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。”《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的除外。”根據(jù)《刑法》第308條之一第2款之規(guī)定：“有前款行為，泄露國家秘密的，依照本法第

398條的規(guī)定定罪處罰。”因此，泄露內(nèi)容屬于“國家秘密”的，成立“泄露國家秘密罪”而非“泄露案件信息罪”。據(jù)此，“泄露案件信息罪”中“依法不公開審理的案件”主要是指涉及個(gè)人隱私案件、未成年人犯罪案件和申請不公開審理的離婚案件、涉及商業(yè)秘密案件。該罪通常發(fā)生在這四類案件的訴訟過程中應(yīng)無異議，問題的關(guān)鍵是這四類案件中哪些信息屬于“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”？“不應(yīng)當(dāng)公開的”標(biāo)準(zhǔn)是什么？范圍如何界定？是“依法律規(guī)定”不公開還是“依司法解釋、規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)范”不公開？抑或是“依辦案機(jī)關(guān)的要求”不公開？等等，這些問題在立法上均不明確?！安还_審理案件中哪些信息屬于不應(yīng)當(dāng)公開的信息，其范圍缺乏必要的界定?！雹哿志S：《刑法應(yīng)當(dāng)如何平等規(guī)制律師》，載《中國法律評論》2015年第2期。就擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的律師而言，其在“依法不公開審理的案件”中“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”范圍依據(jù)不同法律規(guī)定和司法解釋性文件、行業(yè)規(guī)范的要求而不同。根據(jù)《律師法》相關(guān)規(guī)定，律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。對泄露商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的，給予相應(yīng)的紀(jì)律懲戒。中華全國律師協(xié)會制定的行業(yè)規(guī)范擴(kuò)大了律師應(yīng)予保密的信息范圍，將“與案情有關(guān)的信息”、“摘抄、復(fù)制的材料”、“同案犯罪嫌疑人的情況和意見”等均列入保密范圍。例如，《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范（修訂）》第23條規(guī)定：“律師不得借職務(wù)之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢物或與案情有關(guān)的信息?！薄堵蓭焻⑴c刑事訴訟辦案規(guī)范（試行）》第44條規(guī)定：“律師摘抄、復(fù)制的材料應(yīng)當(dāng)保密，并妥善保管?！钡?7條規(guī)定：“律師與犯罪嫌疑人通信時(shí)，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其親友的情況和意見。”“兩院三部”最近聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》也將“案件重要信息和案卷材料”作為“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”予以強(qiáng)調(diào)。該聯(lián)合文件第14條第4款規(guī)定：“律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護(hù)、代理以外的其他用途?！贝送?，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第249條規(guī)定：“法庭審理過程中，訴訟參與人、旁聽人員應(yīng)當(dāng)遵守以下紀(jì)律：……(三）不得對庭審活動進(jìn)行錄音、錄像、攝影，或者通過發(fā)送郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況，但經(jīng)人民法院許可的新聞記者除外；……?！痹撍痉ń忉寗t將庭審信息作為出庭律師禁止披露的內(nèi)容，進(jìn)一步擴(kuò)大了“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”范圍。綜上所述，除保守國家秘密外，律師保密的范圍大致分為商業(yè)秘密、個(gè)人隱私和案件信息。對于“商業(yè)秘密”的內(nèi)容，《反不正當(dāng)競爭法》第10條明確規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于“個(gè)人隱私”，通常理解為不涉及“公共領(lǐng)域”和“公共利益”個(gè)人私生活范疇，包括我國《律師法》規(guī)定的“委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息”，其實(shí)就是公民享有的隱私權(quán)。《未成年人保護(hù)法》第39條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得披露未成年人的個(gè)人隱私?！钡?8條規(guī)定：“對未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料?！笨梢?，未成年人身份信息也屬于個(gè)人隱私的范疇。在認(rèn)定“泄露案件信息罪”問題上，商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的內(nèi)容、范圍比較容易理解，而較難把握的是“案件信息”即“案情”，一般以案卷材料為載體，律師披露案情的內(nèi)容、對象、范圍以及披露到何種程度等均缺乏明確的規(guī)則，實(shí)務(wù)上做法也不一致。例如，刑事訴訟中辯護(hù)律師向當(dāng)事人披露案情或者將復(fù)制的案卷材料交給當(dāng)事人及其近親屬查閱是否屬于泄露案件信息？律師在開庭前能否將辯護(hù)詞或者起訴書內(nèi)容在網(wǎng)上予以公布？辯護(hù)詞、起訴意見書、起訴書和案卷材料等是否屬于泄露案件信息罪中“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”？等等，這些問題都有待從制度規(guī)則上予以明確。④關(guān)于辯護(hù)律師向被追訴人及其家屬披露案件信息的范圍問題，可參見韓旭：《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權(quán)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

（二）擾亂法庭秩序罪存在的問題

“刑九”在原刑法第309條擾亂法庭秩序罪基礎(chǔ)上，增加規(guī)定了兩項(xiàng)罪狀：侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的；有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的?！靶叹拧痹黾由鲜鰞身?xiàng)規(guī)定，具有非常強(qiáng)的目的性和指向性，意在對近年來頻頻出現(xiàn)的“死磕派”律師“鬧庭”現(xiàn)象進(jìn)行刑法規(guī)制。在律師界強(qiáng)烈的反對聲中，最終通過的《刑法修正案（九）》雖然將“草案”中“其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為”的兜底規(guī)定予以刪除，代之以“有毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴(yán)重的”這一具體、明確的罪狀，在一定程度上避免了擾亂法庭秩序罪淪為一個(gè)“口袋罪”，防止公權(quán)力利用該規(guī)定對律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)。但是，“刑九”仍然保留了“草案”中關(guān)于“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的”規(guī)定，該項(xiàng)規(guī)定在實(shí)踐中仍然存在著被濫用的可能?！拔耆?、誹謗、威脅”用語均帶有很強(qiáng)的主觀色彩，實(shí)務(wù)上容易被司法人員作擴(kuò)張解釋。譬如，律師因不滿法官在法庭上的表現(xiàn)而當(dāng)庭發(fā)表批評性意見、當(dāng)庭提出抗議或者言詞過于激烈，就很可能被視作是“侮辱”、“威脅”而獲罪。又如，律師在控辯雙方激烈辯論中帶有人身攻擊性的語言與“侮辱”的界限同樣不是涇渭分明。因此，如何細(xì)化、完善擾亂法庭秩序罪的具體適用條件，如何有效劃清“侮辱、誹謗、威脅”與辯護(hù)律師激烈甚至不當(dāng)言辭之間的界限，尚有待司法解釋進(jìn)一步明確。

二、《刑法修正案（九）》實(shí)施后對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利可能產(chǎn)生的影響

盡管立法部門相關(guān)負(fù)責(zé)人聲稱“刑九”相關(guān)條文不是針對律師群體的，但是從上述兩個(gè)罪名增設(shè)和修訂情況看，其立法意圖重點(diǎn)在于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，希望通過刑罰制裁來維護(hù)法庭秩序、樹立司法權(quán)威。可以預(yù)料的是，“刑九”實(shí)施必然會對律師執(zhí)業(yè)帶來一定的影響。這種影響主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面律師執(zhí)業(yè)中的不規(guī)范行為將逐步得到遏制，有助于促進(jìn)律師業(yè)的健康發(fā)展，這可以稱之為“積極影響”；另一方面律師執(zhí)業(yè)尤其是開展刑事辯護(hù)活動可能面臨更大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，刑事辯護(hù)功能將受到抑制，由此帶來新的“辯護(hù)難”問題，這可稱之為“消極影響”。

（一）律師執(zhí)業(yè)中不規(guī)范行為將逐步得到遏制

近年來律師執(zhí)業(yè)中行為失范問題比較突出，在社會上造成惡劣影響。例如，在轟動一時(shí)的李某某強(qiáng)奸案中，李某某的辯護(hù)人周某將庭審情況以微博、博客方式向媒體披露，公開發(fā)布被害人有關(guān)婦科檢查材料，公開發(fā)布鑒定結(jié)論、監(jiān)控視頻、警方照片等案件證據(jù)，并且對案件證據(jù)、其他辯護(hù)人的意見進(jìn)行分析、評價(jià)。北京律師協(xié)會依據(jù)相關(guān)規(guī)定認(rèn)定周某構(gòu)成不當(dāng)披露案情、泄露當(dāng)事人個(gè)人隱私等違規(guī)行為，遂對其作出公開譴責(zé)的行業(yè)紀(jì)律處分，并建議司法行政機(jī)關(guān)給予相應(yīng)的行政處罰。⑤參見“北京市律師協(xié)會行業(yè)紀(jì)律處分情況通報(bào)”，網(wǎng)址為：http://beijinglawyers.org.cn/cac/4167.htm， 2015年9月21日訪問。在福建念斌案中，被告人辯護(hù)律師張燕生2010年以來通過其新浪博客發(fā)表數(shù)十篇文章，披露了關(guān)于念斌案的具體案情、證據(jù)，發(fā)表了關(guān)于此案的法律意見，對司法機(jī)關(guān)及人員的評論、批評等言論。⑥轉(zhuǎn)引自楊先德：《刑事司法中律師庭外言論法律問題探討》，載《政法論壇》2015年第2期。針對上述現(xiàn)象，在“刑九”起草過程中，多數(shù)人認(rèn)為當(dāng)前泄露審判信息和國家秘密的情況時(shí)有發(fā)生，一些不公開審理的案件尚未開庭，被害人信息等案情就被公布和炒作，不僅侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且妨害司法機(jī)關(guān)正常的司法運(yùn)作，對其中造成嚴(yán)重后果的或者情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。⑦參見《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）參閱資料》，第十二屆全國人大常委會第十一次會議參閱資料（三），2014年10月27日。轉(zhuǎn)引自趙秉志、商浩文：《論妨害司法罪的立法完善——以刑法修正案（九）草案的相關(guān)修法為主要視角》，載《法律適用》2015年第1期。由于律師協(xié)會的行業(yè)規(guī)范效力較低，加之相關(guān)規(guī)范較為模糊，即使發(fā)生律師違規(guī)行為，通常處理較輕，有的甚至不了了之，未能對律師形成有效的約束機(jī)制，以至于律師界的違規(guī)行為屢屢發(fā)生卻得不到有效遏制。此次“刑九”將之前律師違法違規(guī)行為上升為犯罪，不惜動用刑罰手段予以規(guī)制，就是希望以此來遏制近年來越演愈烈的律師違規(guī)行為。刑罰具有嚴(yán)厲性、最后性和保障性的特點(diǎn)，可以達(dá)到相關(guān)法律、行業(yè)規(guī)范所無法起到的效果。無論是增加泄露案件信息罪還是將“侮辱、誹謗、威脅”行為入罪，無疑會對包括律師在內(nèi)的訴訟參與人形成一定的威懾力，使他們在執(zhí)業(yè)或參與訴訟過程中盡量保持自我克制，謹(jǐn)言慎行、不越雷池，律師執(zhí)業(yè)中不當(dāng)披露案情、侵犯當(dāng)事人隱私權(quán)以及法庭上審辯沖突的亂象可望得到改變?？傮w上看，“刑九”的實(shí)施將對規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生一定的影響，起到積極的推動作用。當(dāng)然，“刑九”中上述兩罪的實(shí)施效果以及對律師執(zhí)業(yè)行為可能產(chǎn)生的影響還有待觀察和實(shí)踐檢驗(yàn)。

（二）律師從事刑事辯護(hù)或?qū)⒚媾R更大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

在看到“刑九”實(shí)施可能對律師執(zhí)業(yè)產(chǎn)生積極影響的同時(shí)，也不能忽視其實(shí)施過程中所存在的問題。

其一，“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”范圍和內(nèi)容可能會被辦案機(jī)關(guān)作擴(kuò)大解釋。這是該罪名在適用中最大也是最容易發(fā)生的問題。例如，刑訴法第37條第4款規(guī)定：“自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)?！甭蓭熛蚍缸锵右扇?、被告人核實(shí)證據(jù)可能會涉及到“不應(yīng)當(dāng)公開的信息”問題?！坝嘘P(guān)證據(jù)”顯然不是“全部證據(jù)”。然而，律師核實(shí)證據(jù)活動中究竟哪些證據(jù)可以披露？哪些證據(jù)不能披露？無論學(xué)理上還是立法上都沒有一個(gè)清晰的界定。目前訴訟法學(xué)界在核實(shí)證據(jù)的范圍問題上存在著較大的認(rèn)識分歧。具有代表性的有以下三種觀點(diǎn)：一是“閱卷權(quán)說”⑧參見陳瑞華：《論被告人的閱卷權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013 年第 3 期。；二是“客觀證據(jù)說”⑨參見孫謙：《關(guān)于修改后刑事訴訟法執(zhí)行情況的若干思考》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期；朱孝清：《刑事訴訟法實(shí)施中的若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。；三是“不一致證據(jù)說”⑩參見陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評》，人民法院出版社2012年版，第33頁。。在法規(guī)范層面，“兩院三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》（征求意見稿）中本來對“有關(guān)證據(jù)”的范圍是作出了解釋性規(guī)定的，但遺憾的是正式公布的該聯(lián)合性司法文件卻仍沿襲了刑訴法第37條第4款規(guī)定的原文，除此之外，還對律師披露案情和案卷材料作出禁止性規(guī)定。?該文件第14條第4款規(guī)定：“律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護(hù)、代理以外的其他用途?！庇捎谶@一問題沒有得到解決，律師核實(shí)證據(jù)面臨著更大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。以前律師違規(guī)披露案情，僅會受到行業(yè)紀(jì)律處分或者主管機(jī)關(guān)的行政處罰?《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范（修訂）》（中華全國律師協(xié)會）第23條規(guī)定：“律師不得與犯罪嫌疑人、被告人的親屬或者其他人會見在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借職務(wù)之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢物或與案情有關(guān)的信息。” 第45條規(guī)定：“對于違反本規(guī)范的律師、律師事務(wù)所，由律師協(xié)會依照會員處分辦法給予處分，情節(jié)嚴(yán)重的，由司法行政機(jī)關(guān)予以處罰?！薄堵蓭焻f(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則》（全國律協(xié)常務(wù)理事會）第12條規(guī)定：“個(gè)人會員有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市律師協(xié)會懲戒委員會給予訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的給予通報(bào)批評處分：（二十三）違反規(guī)定，攜帶非律師人員會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，或者違反規(guī)定為其傳遞信息、信件、物品的?！?，而一旦“刑九”實(shí)施后，律師同樣的行為將可能承擔(dān)泄露案件信息罪的刑事責(zé)任。原最高人民檢察院副檢察長朱孝清主張：“如果辯護(hù)律師把案內(nèi)不同或相反的證據(jù)告訴犯罪嫌疑人、被告人，那同樣涉嫌泄露案件秘密、通風(fēng)報(bào)信、幫助串供串證等違法犯罪?！?朱孝清：《刑事訴訟法實(shí)施中的若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。過去的司法實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)發(fā)生辯護(hù)律師因?yàn)榘褟姆ㄔ簭?fù)制的案卷材料交給當(dāng)事人親屬閱覽而以泄露國家秘密罪被追究刑事責(zé)任的案例?參見“河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案”案例，載北大法律信息網(wǎng)，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=cas&gid=33621758。，雖然該案中辯護(hù)律師因?qū)徟须A段的案卷材料并非國家秘密而被二審法院宣告無罪，但是如果同樣的情形發(fā)生在“刑九”實(shí)施后，該辯護(hù)律師很可能會面臨“泄露案件信息罪”的指控。筆者于2014年8月在S省五個(gè)市進(jìn)行問卷調(diào)查，在對118位辯護(hù)律師所作的一項(xiàng)關(guān)于“您取得案卷材料或者證據(jù)材料后發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑問，是否會向在押當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)”問卷調(diào)查。統(tǒng)計(jì)顯示：有近20%的律師表示“不會核實(shí)”或者“不會認(rèn)真核實(shí)”；在核實(shí)方式上，有51%的律師表示“采用綜合概括的方式向當(dāng)事人說明，不直接出示或者宣讀證據(jù)?！眱H有30%的律師表示“會向當(dāng)事人出示或者宣讀證據(jù)材料”。?參見韓旭：《新刑訴法實(shí)施以來律師辯護(hù)難問題實(shí)證研究——以S省為例的分析》，載《法學(xué)論壇》2015年第3期。統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，由于擔(dān)心泄露案件信息，因而對本應(yīng)核實(shí)的證據(jù)不進(jìn)行核實(shí)或者不予認(rèn)真核實(shí)。之前尚且如此，泄露案件信息罪入法后的情況便可想而知。因此，“刑九”實(shí)施后律師參與刑事辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)不降反升，律師同樣的行為將承擔(dān)更大的責(zé)任、面臨更嚴(yán)重的后果。這將在一定程度上架空刑訴法賦予律師的核實(shí)證據(jù)權(quán)，被追訴人在刑事訴訟中的地位將進(jìn)一步惡化，辯護(hù)權(quán)更難以得到保障。

其二，司法解釋有可能降低“刑九”的入罪門檻從而使律師輕易獲罪。根據(jù)以往的刑法實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，在刑法作出修改后尤其是增設(shè)新的罪名之后，最高司法機(jī)關(guān)便會出臺相應(yīng)的司法解釋，對刑法中的“犯罪情節(jié)”、“后果”等抽象性規(guī)定、模糊性用語作出具體、細(xì)化規(guī)定，以統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)司法實(shí)踐。從泄露案件信息罪和擾亂法庭秩序罪的犯罪構(gòu)成看，兩個(gè)罪名既可能是結(jié)果犯、也可能是情節(jié)犯。因此，對結(jié)果或情節(jié)的判斷直接決定犯罪成立與否。例如，泄露案件信息罪要求“造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果”；公開披露、報(bào)道不應(yīng)當(dāng)公開的案件信息，要求具備“情節(jié)嚴(yán)重”。擾亂法庭秩序罪中的侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，要求達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”的程度；對于毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，要求具備“情節(jié)嚴(yán)重”這一條件。至于何為“公開傳播或者其他嚴(yán)重后果”、何為“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”、“情節(jié)嚴(yán)重”等，都有待司法解釋作出進(jìn)一步規(guī)定。毋庸諱言，近年來少數(shù)律師的違規(guī)行為著實(shí)讓司法人員“頭疼”甚至深惡痛絕，律師在一些地方被視為“異己”和“麻煩制造者”。此種背景下，最高司法機(jī)關(guān)在解釋法律時(shí)能否堅(jiān)守中立立場、會不會帶有職業(yè)偏見和歧視都不無疑問。更讓人疑慮的是，在這種偏見和歧視的影響下，不排除通過司法解釋放寬定罪條件、降低入罪門檻的可能，以此使更多“不聽話”的律師輕易獲罪。如果這樣，不僅是司法的悲哀，也是法治的悲哀。

三、警惕修正案（九）中追究辯護(hù)人刑事責(zé)任條款被濫用

如果說以前律師從事刑事辯護(hù)活動的風(fēng)險(xiǎn)來源于調(diào)查取證（涉嫌《刑法》第306條辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪），那么隨著“刑九”的實(shí)施，泄露案件信息和擾亂法庭秩序?qū)蔀樾淌罗q護(hù)新的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。為了降低律師參與辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，警惕和防止“刑九”關(guān)于追究辯護(hù)人、訴訟代理人的法律條款被濫用，在理解和適用“刑九”時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面的問題。

（一）抑制刑罰沖動、保持司法克制

刑罰是一種不得已的“惡”，在適用中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持比例原則，在使用較輕的懲罰措施能夠達(dá)到制止違法效果的情況下，就不要使用對當(dāng)事人權(quán)益造成重大影響的措施。刑法所具有的人權(quán)保障機(jī)能，是通過其謙抑性體現(xiàn)出來。尤其是對立法時(shí)就備受爭議的新增設(shè)罪名或者罪狀，在“由輕改重”之后，其司法適用更應(yīng)慎重。?立法起草過程中，有意見認(rèn)為，增設(shè)泄露案件信息罪應(yīng)當(dāng)慎重。該條主要是針對律師等披露案件信息的情況進(jìn)行的規(guī)定，關(guān)于禁止披露不公開審理案件中不應(yīng)公開的信息，律師法相關(guān)的規(guī)章、行業(yè)規(guī)范都有明確的規(guī)定，從加強(qiáng)職業(yè)規(guī)范管理角度就可以解決問題。在當(dāng)前律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和法治環(huán)境較差，辯護(hù)權(quán)得不到有效保障的情況下，片面強(qiáng)調(diào)和動用刑法來維護(hù)司法權(quán)威，是否符合當(dāng)下中國的實(shí)際情況，需要進(jìn)一步研究。參見注⑦。關(guān)于立法過程中兩罪的爭論，還可參見周光權(quán)：《〈刑法修正案(九)〉(草案)的若干爭議問題 》，載《法學(xué)雜志》2015年第5期。對于泄露案件信息的行為，《律師法》、《未成年人權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律均將其作為違法行為而給予行政處罰；而對于擾亂法庭秩序的行為，《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第250條根據(jù)情節(jié)輕重，已分別規(guī)定了警告、訓(xùn)誡、強(qiáng)行帶出法庭以及罰款、拘留等司法措施。如果上述措施足以制止違法違規(guī)行為，就無需刑法化。因此，在具體適用時(shí)，應(yīng)注意行政處罰、司法強(qiáng)制措施與刑事處罰之間的過渡和銜接，盡量多適用非刑罰化的處罰措施，只有在迫不得已的情況下作為最后手段才可以動用刑罰手段。如果刑罰過度適用，不僅會挫傷律師辦理刑事案件的積極性，使目前刑事案件律師參與率低的現(xiàn)狀雪上加霜，而且會導(dǎo)致刑事辯護(hù)環(huán)境的進(jìn)一步惡化，律師不敢依法大膽辯護(hù)進(jìn)行“真辯”，控辯關(guān)系嚴(yán)重失衡，辯護(hù)職能將漸趨萎縮，冤假錯(cuò)案自然難以防范。

（二）注重情節(jié)權(quán)衡、合理適用“但書”

如上所述，無論是泄露案件信息罪還是擾亂法庭秩序罪，均有“情節(jié)嚴(yán)重”的法定要件。因此，在罪與非罪問題上，司法辦案人員應(yīng)注意審查判斷并區(qū)分案件情節(jié)，對于雖有泄露案件信息或者擾亂法庭秩序行為發(fā)生，但是沒有造成嚴(yán)重后果或者惡劣社會影響、有認(rèn)錯(cuò)悔過表現(xiàn)以及因一時(shí)沖動、情緒失控而發(fā)生言語沖突或者法庭指揮、決定確系違法而律師依法據(jù)理力爭、進(jìn)行言辭抗議等情形，可以適用《刑法》第13條“但書”規(guī)定，以“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”進(jìn)行處理。必要時(shí)，可以向律師所在的律師協(xié)會進(jìn)行通報(bào)，并向律協(xié)或者司法行政機(jī)關(guān)發(fā)送要求予以紀(jì)律懲戒或者行政處罰的司法建議。

（三）善意適用法律、防止曲意釋法

正確適用法律的前提是準(zhǔn)確理解法律，理解法律也包括對法律作出解釋性規(guī)定。有關(guān)刑法適用的司法解釋無論將來是由中央政法各機(jī)關(guān)聯(lián)合作出還是由最高法院作出，解釋者都必須懷有良善之心，防止脫離立法精神作任意的擴(kuò)張解釋，避免陷整個(gè)律師界于不利境地。同時(shí)，應(yīng)注意平衡懲治律師違法違規(guī)行為與保障辯護(hù)權(quán)正當(dāng)行使的關(guān)系。尤其是在律師因核實(shí)證據(jù)、披露案卷材料可能涉嫌泄露案件信息問題上，應(yīng)盡快明確律師核實(shí)有關(guān)證據(jù)的范圍、方式等。在相關(guān)規(guī)定出臺之前，不宜將證人證言、被害人陳述甚至同案人口供排除在可以核實(shí)的證據(jù)范圍之外。即便因律師核實(shí)證據(jù)包括將案卷材料交給被追訴人閱覽而導(dǎo)致翻供，也不應(yīng)追究律師泄露案件信息罪的刑事責(zé)任。

（四）堅(jiān)持控辯平等、避免厚此薄彼

法庭是一個(gè)由控辯審三方組成的場域，控辯平等是程序正義的基本要求和具體體現(xiàn)。裁判方的獨(dú)立、公正體現(xiàn)在對控辯雙方的平等對待上，既包括程序上的平等，也包括實(shí)體上的平等。程序上的平等不僅可以維護(hù)控辯平衡、塑造法官的中立形象、樹立司法權(quán)威，而且有利于避免和減少審辯沖突以及沖突升級所導(dǎo)致的法庭秩序混亂，從而預(yù)防擾亂法庭秩序行為的發(fā)生。實(shí)體上的平等主要是刑法適用上的平等，它既是一項(xiàng)刑法原則，也是一項(xiàng)憲法原則。?《刑法》第4條規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！薄稇椃ā返?3條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！贬槍Α拔耆?、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的”情形，擾亂法庭秩序罪的主體既可能是作為辯護(hù)人、訴訟代理人的律師，也可能是作為公訴人、出庭檢察人員的檢察官。實(shí)踐中，檢察官在法庭上侮辱、誹謗、威脅律師、被告人、證人等訴訟參與人的情況也并非鮮見。?在李莊案一審法庭上，公訴人在沒有證據(jù)的情況下竟然拋出李莊“嫖娼門”事件，該公訴人之行為即涉嫌對被告人進(jìn)行“誹謗”。很多時(shí)候，主持庭審的法官“睜只眼閉只眼”，任由公訴人濫行權(quán)力，公訴人儼然法庭上的第二法官，法庭的中立性、權(quán)威性喪失殆盡。這種狀況希望在“刑九”實(shí)施后能夠得以改變。對于檢察官侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人，法官能否像對待律師一樣及時(shí)制止，并在制止無效且嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序時(shí)啟動刑事追責(zé)程序，既關(guān)乎刑法是否能夠一視同仁地實(shí)施，也是對法官依法獨(dú)立行使職權(quán)“成色”的檢驗(yàn)。對檢察官而言，雖然其肩負(fù)著代表國家出庭指控犯罪的神圣使命，但是在法庭這個(gè)特殊的場域內(nèi)，為了保證“游戲”的公平進(jìn)行，檢察官應(yīng)克服自身在道德上的“優(yōu)越感”，“放下身段”與辯護(hù)律師“平起平坐”，以“訴訟一方當(dāng)事人”的心態(tài)和角色投入到“游戲”中，自覺接受規(guī)則的約束。

（五）適用管轄回避、堅(jiān)守程序正義

泄露案件信息也好，擾亂法庭秩序也罷，其妨礙的都是辦案機(jī)關(guān)的司法利益。因此，辦案機(jī)關(guān)與案件處理結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的利害關(guān)系。任何人不得作為自己案件的法官，這是“自然正義”的基本要求。正是基于此，刑訴法對追究律師妨害作證罪刑事責(zé)任程序作出了特別規(guī)定，即“違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會”。設(shè)置特別程序，“有利于防止偵查機(jī)關(guān)濫用律師偽證罪的規(guī)定，隨意對辯護(hù)人立案偵查和采取強(qiáng)制措施，使辯護(hù)人能更加放心大膽地依法履行辯護(hù)職責(zé)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！?王尚新、李壽偉主編：《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，人民法院出版社2012年版，第35頁。泄露案件信息罪、擾亂法庭秩序罪與辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪在犯罪主體上都可能是律師，侵犯的客體都可能是訴訟活動的順利進(jìn)行等司法利益，尤其是泄露案件信息與串供之間可能會產(chǎn)生犯罪競合。因此，上述三個(gè)罪名之間具有某種同質(zhì)性。既然律師涉嫌妨礙作證罪適用指定管轄、異地管轄等特別程序，那么律師涉嫌泄露案件信息罪、擾亂法庭秩序罪同樣應(yīng)當(dāng)適用這一程序。為了防止原辦案機(jī)關(guān)先入為主、避免職業(yè)報(bào)復(fù)行為發(fā)生，維護(hù)基本的程序公正，對律師涉嫌上述犯罪的，原負(fù)責(zé)偵查、審查起訴和審判的辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)集體回避，實(shí)行異地管轄，由原辦案機(jī)關(guān)以外的辦案機(jī)關(guān)辦理，具體可由上一級公安機(jī)關(guān)指定其他公安機(jī)關(guān)立案偵查。如果原辦案機(jī)關(guān)是檢察院或者法院，那么應(yīng)當(dāng)將律師涉嫌犯罪的線索或者證據(jù)材料移送同級公安機(jī)關(guān)，由同級公安機(jī)關(guān)報(bào)上一級公安機(jī)關(guān)指定管轄。