王欣新

商業(yè)銀行在與企業(yè)簽訂貸款合同時，為防范市場風險，保障貸款安全，通常都會在合同中約定還款加速到期條款。當借款人發(fā)生合同約定的情況時，如財務狀況嚴重惡化、出現違約行為等，銀行可以依據該條款使尚未到期的合同加速到期，從而提前收回貸款。債權的加速到期是合同履行中的常見現象，除可以由合同約定外，還可能因法律規(guī)定而成立，如我國《企業(yè)破產法》第46條第1款規(guī)定：“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期”，這便是法定的債權加速到期。

銀行依據加速到期條款提前收回貸款，通常采取直接扣劃借款人在該銀行賬戶中資金的方法。當借款人進入破產程序時，便產生了在破產程序啟動前對加速到期條款的約定與適用是否有效；銀行扣劃借款人銀行賬戶資金的行為是否可依據破產法予以撤銷；以及銀行對借款人銀行賬戶中的資金在破產程序中能否行使抵銷權等一系列問題。在這些問題中，銀行對借款人賬戶中的資金能否行使破產抵銷權是最為關鍵的一環(huán)。假定貸款合同加速到期條款有效，但如果銀行不具備從借款人賬戶中直接劃扣款項以獲得清償的特殊行業(yè)壟斷地位，合同加不加速到期都沒有手段直接扣款拿錢，是否加速到期就沒有什么意義了；銀行雖然能夠從借款人賬戶中直接扣款，但如果依據破產法該扣款清償行為可以被撤銷，則直接扣款式的優(yōu)先受償也就沒有意義了；如果銀行的扣款行為雖然可以被撤銷，但銀行在破產程序中仍然可以將貸款債權與借款人在該銀行的存款進行破產抵銷，則撤銷又失去實際意義。所以，在這一系列環(huán)節(jié)中，有無破產抵銷權實際決定著所有問題的最終結果。

我國《企業(yè)破產法》中對這些問題大多沒有具體規(guī)定，在理論上存在多種觀點，實踐中也有諸多不同做法，還存在結果截然不同的審判案例。貸款合同加速到期條款的清償效力在破產程序中如何認定，影響到破產執(zhí)法的統(tǒng)一和對各方利害關系人權益的公平維護，迫切需要加以研究解決。筆者在此拋磚引玉，提出一些觀點與建議，希望能夠促進這一問題的解決。

一、銀行貸款合同加速到期條款的效力

有人認為，在破產法的語境下，銀行貸款合同加速到期條款與破產法保障所有債權人公平受償的基本原則沖突，加速到期條款構成隱蔽的優(yōu)先權，損害其他債權人的正當權益，所以應當認定其無效。筆者認為，這一觀點是不能成立的。貸款合同的加速到期條款雖屬格式條款，但基本上是雙方當事人的真實意思表示，只要其內容不違反強制性法律規(guī)定，原則上就應當認定為有效，這是與破產法無關的合同法效力認定。雖然加速到期條款的設計目的之一就是為了規(guī)避借款人的破產風險，規(guī)避破產法適用可能造成的損失，但這種當事人的自力救濟約定并不違反法律規(guī)定。至于加速到期條款作為格式合同條款，其本身的各項具體加速事項內容約定是否公平、合理、合法，與加速到期這一條款類型是否有效，是兩個不同層面的問題。加速到期條款的有效，不排除對加速事項的一些具體約定內容可能被認定為無效。正因為如此，美國破產法對破產約定條款做了一些限制。破產約定條款，是指當事人在合約中所約定的、在一方陷入財務困境、資不抵債或者進行破產程序時，另一方當事人有權變更或終止合約,或者加速、變更或終止合約的具體權利與義務的合同條款。美國破產法規(guī)定,在破產程序開始后的任何時候，破產債務人的一項合約及其任何權利義務不得僅僅因其存在下列條件的約定而被加速、變更或終止：（A）以債務人在破產程序終止前的財務狀況或喪失清償能力為條件；（B）以破產程序的開始為條件；或者（C）以破產管理人的任命為條件，或以破產管理人接管為條件或者以破產程序開始前的管理人的任命為條件。因此，有學者總結認為，破產約定條款在美國破產程序中是無效的。①馮果、洪治綱：《論美國破產法之金融合約安全港規(guī)則》，載《當代法學》2009年第3期。

此外，在肯定加速到期條款有效的前提下，單純的使合同加速到期或依據加速到期條款請求債務人清償債務，并不構成清償上的優(yōu)先權。所謂優(yōu)先權，是與其他債權清償順序的先后相比較而存在的，而單純的加速到期并沒有構成對其他債權清償順位上的優(yōu)先。真正構成優(yōu)先權的實際上不是合同是否加速到期，而是銀行對企業(yè)賬戶內資金的壟斷性控制地位以及由此產生的優(yōu)先任意扣款還貸的便利條件，這種超級優(yōu)先地位是其他債權人所無法享有的。

針對貸款合同加速到期條款的效力問題，有的地方法院在其內部的操作性指導文件中已作出相應規(guī)定。如上海市高級人民法院《關于審理金融借款合同糾紛案件若干問題的解答》第5條指出：“金融借款合同關于貸款人提前收貸有約定的，該約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為有效。在貸款人主張借款人提前還貸的條件成就時，貸款人據此訴請要求借款人提前還款的，法院應予支持。該訴請不以解除合同為前提，故貸款人無需主張解除合同訴請。”這一有關加速到期條款效力的解答是正確的，但是它與此后銀行扣款清償行為的效力如何是兩回事。承認合同加速到期條款有效，并不排除在破產程序中對依據這一條款所做的清償行為行使撤銷權予以撤銷的可能性，合同約定條款的效力與特定清償行為的效力是兩個不同的問題。

此外，在法律（包括破產法）上可以撤銷的行為，在被撤銷之前都是有效的法律行為，也正是因為其仍然維持有效狀態(tài)所以才需要予以撤銷。如果認定加速到期條款無效，則根本不需要也不存在在破產程序中再對之撤銷的問題，而應是直接主張合同無效，乃至要求返還財產。所以在主張加速到期條款無效的同時，又主張對依據該條款的清償行為行使破產撤銷權，在法理上是自相矛盾的。

在這一爭議中的實質利益沖突不在于加速到期條款本身的效力，而是依據此條款加速到期以后特定債務清償行為的效力，即銀行強行劃轉企業(yè)存款方式的清償行為依據《企業(yè)破產法》是否可以撤銷，以及銀行是否能夠對企業(yè)在銀行賬戶中的資金行使破產抵銷權。

在承認加速到期條款有效的同時，對加速到期條款中約定的具體加速事由也應進行必要的分析。銀行利用優(yōu)勢地位所約定的格式條款中的不公平、不合理的加速事由應當予以排除，應適當限縮加速到期條款的適用事由，如許多學者認為不合理的交叉違約條款（即債務人在其他合同中的違約也視為對貸款合同的違約，可以引發(fā)加速到期）等，對加速到期條款也要遵循誠實信用與公平交易的基本原則進行審查評價。此外，合同加速到期的適用事由發(fā)生后，銀行未按照法定或約定程序（如履行加速到期通知義務等）主張債權加速到期的行為，不具有法律效力。

還有的人認為，如果允許在銀行貸款合同中約定加速到期條款，并在債務人發(fā)生清償或破產危機時適用，可能會誘發(fā)所有交易對象均在合同中約定加速到期條款，由此可能打亂市場交易秩序，并以此為由主張加速到期條款無效。筆者認為，這一主張是不能成立的，而且也實在是有些多慮了。首先，在貸款合同之外，只有那些履行期長的合同如融資租賃合同、不動產租賃合同等才可能有適用加速到期的余地。履行期本身就很短的合同即使約定加速到期，其保障債權的實際意義也不大，還不如直接以主張不安抗辯權等方法解決，即便如房屋租賃合同也可以用提前收取租金押金的方法更為方便的防范風險。其次，也是最為關鍵的，銀行在貸款合同加速到期后，可以通過扣劃借款人銀行存款的方式實現提前收回貸款的目的。在貸款合同中，加速到期并非真正利益所在，僅僅是一項前提性手段，能夠借助銀行業(yè)務上的特殊壟斷優(yōu)勢地位實際扣劃借款人銀行存款收回債權才具有保障意義。而其他債權人即便約定使合同加速到期，但沒有辦法控制債務人的財產，不能直接扣款或抵銷債務，并不能真正起到對債權的保護效果，這也正是實踐中加速到期條款除貸款合同等金融合同外并沒有普遍適用的原因。所以以此理由反對銀行貸款合同中約定加速到期條款，或者主張認定加速到期條款無效，是不能成立的。

二、破產案件受理前銀行依據加速到期條款扣款清償行為的效力

對銀行依據加速到期條款從企業(yè)銀行賬戶中以扣款方式強行清償的行為，在效力認定上涉及兩個層次問題，第一，這一個別清償行為是否可以撤銷，第二，銀行債權是否可以與企業(yè)賬戶的存款進行抵銷。這是兩個不同性質的法律問題，需要區(qū)分研究，不可混為一談，但兩者間又有著密切的關聯度。銀行能夠以扣款方式收回貸款債權，是因為其直接控制著借款人尚有資金的賬戶，這就使銀行的扣款清償行為在破產程序啟動后，既構成破產撤銷權的審查對象，同時由于其形式上具備抵銷的一般性條件，也構成破產抵銷權的審查對象。兩者在外觀構成條件上存在關鍵點的重合，而在權利行使上則存在一定的制約關系。如前所述，如果確認銀行具有破產抵銷權，則對其扣款清償行為的撤銷就沒有任何實際意義，因為撤銷后銀行還可以再通過破產抵銷的方式獲得同樣的清償。

在本部分中只討論第一個問題，破產案件受理前銀行依據加速到期條款從借款人賬戶中扣款清償的行為，是否構成破產法上的可撤銷行為，即偏袒性清償行為。由于已經認定加速到期條款原則上有效，所以此時銀行的扣款清償行為屬于對到期債務的清償，能否撤銷要根據《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定認定，而不能依據第31條規(guī)定的“對未到期的債務提前清償”來認定。

我國企業(yè)破產法對破產撤銷權制度作了明確的規(guī)定，對破產撤銷權的行使要件、行使對象、行使方式等都作了規(guī)定。但是，無論是從規(guī)范分析還是從實務操作的角度看，破產撤銷權制度運作中都存在許多較為復雜的理論和司法難題。②韓長?。骸镀飘a撤銷權行使問題研究》，載《法商研究》2013年第1期。以對個別清償行為的撤銷為例。《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定：“人民法院受理破產申請前6個月內，債務人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（二）》（下稱《破產法司法解釋二》）第16條規(guī)定：“債務人對債權人進行的以下個別清償，管理人依據企業(yè)破產法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持：（一）債務人為維系基本生產需要而支付水費、電費等的；（二）債務人支付勞動報酬、人身損害賠償金的；（三）使債務人財產受益的其他個別清償”。從立法的角度看，《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定想要解決的問題，包括兩個方面：其一，糾正具有主觀惡意的偏袒性個別清償行為；其二，糾正客觀上不當減少債務人財產的個別清償行為；在對法律的理解與執(zhí)行上忽視哪一個方面都是不妥的。

在對上述法律規(guī)定理解時需注意：破產撤銷權的行使是否需要考慮主觀構成要件？撤銷權的主觀構成要件，是指債務人(破產人)、交易相對人以及轉得人行為時具有的主觀意思狀態(tài)對撤銷權的構成有無影響。撤銷權的行使涉及對善意第三人利益的適當維護。古羅馬法曾將可撤銷行為分為有償行為與無償行為,對無償行為的撤銷不必考慮主觀因素,對有償行為則以債務人主觀上具有惡意和受益人明知欺詐事實存在為構成要件。但在14世紀以后,意大利沿海城市的立法中開始出現完全不考慮債務人主觀要件的撤銷權。目前,對可撤銷行為的構成要件應否包含當事人主觀上的惡意,各國立法規(guī)定不一。③王欣新：《破產撤銷權研究》，載《中國法學》2007年第5期。就我國企業(yè)破產立法而言，僅從目前法律規(guī)定的文義上看，立法對是否撤銷個別清償行為的判斷基點，不包括當事人的主觀因素，而是各種客觀因素，如個別清償行為發(fā)生在“受理破產申請前6個月內”、“債務人有本法第2條第1款規(guī)定的情形”即發(fā)生破產原因，尤其是個別清償行為是否使債務人財產受益。這就使對個別清償行為的撤銷，原則上與債務人、債權人或第三人的主觀狀況無關，無論其為善意或惡意，均不影響撤銷權的構成。立法如此規(guī)定除體現出利益保護上的傾向外，也存在司法裁判的實際需要。因當事人的善意或惡意作為主觀因素往往是難以舉證證明的，所以認定個別清償行為是否應予撤銷的標準原則上是以客觀結果認定，而不再考慮動機、過錯或善惡意方面的因素。個別清償可撤銷行為中唯一要求以當事人的惡意為構成要素的，是《破產法司法解釋二》第15條規(guī)定：“債務人經訴訟、仲裁、執(zhí)行程序對債權人進行的個別清償，管理人依據企業(yè)破產法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的除外”。這主要是考慮對依據具有執(zhí)行效力法律文書所作的清償行為的撤銷，需要采取更為慎重的態(tài)度。在此條規(guī)定中不僅將惡意作為構成要件，而且將惡意的形式限于“串通”，單方的惡意尚不在此范圍內。據此規(guī)定，對債務人與債權人惡意串通損害其他債權人利益的經訴訟、仲裁、執(zhí)行程序的個別清償行為，管理人可以直接依據《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定請求撤銷，而不需要通過再審程序糾正。此外，按照此條規(guī)定不能對之直接行使撤銷權的行為，管理人認為確有錯誤的，仍可以通過再審程序請求改判，并對涉及的財產執(zhí)行回轉，以常規(guī)程序獲得救濟。根據上述法律的文字規(guī)定，對到期債務清償行為的效力，以撤銷為原則，以承認為例外。銀行適用加速到期條款扣款獲得清償的行為，顯然不能使債務人財產受益，所以一般而言應屬于可撤銷行為。銀行如想適用加速到期條款獲得個別清償，而又不會在破產程序中被撤銷的唯一途徑，就是通過執(zhí)行等司法程序受償。

法律規(guī)定從文義角度原則上排除了可撤銷行為的主觀因素構成要件，但對法律的研究卻不應僅停留在解釋學的層面，如果從法理或曰合理的角度探討，筆者認為，對個別清償行為行使破產撤銷權，還是應適當考慮主觀因素的。破產撤銷權設置的目的是為了矯正債務人在破產危機期間的破產欺詐行為及對個別債權人的偏袒性清償行為，這些行為大多數是具有惡意構成要素，或是可以推定為具有惡意的。僅從概念上看，破產欺詐行為自然是具有主觀惡意構成的，而偏袒性清償行為，其概念本身也包含有對違法行為人主觀因素的一定考量，否則也不足以認定偏袒之性質。所以，《企業(yè)破產法》（尤其是第31條規(guī)定）并非完全沒有考慮主觀因素問題，而是將各項具體行為以及行為發(fā)生時間放在破產語境下評價，并以此作為認定或推定行為人具有主觀惡意的標準，確定可撤銷行為的范圍。需注意的是，一些在債務人具有清償能力情況下本不具有惡意的行為，如對未到期債務的提前清償、放棄債權等，在債務人喪失清償能力的情況下就具有了損害債權人利益的惡意構成。所以，我們不能僅以民法、合同法中的惡意標準或可撤銷行為范圍來評價破產語境下的清償行為。

但是我們也要看到，《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定的可撤銷行為是對到期債務的清償，其性質與第31條中規(guī)定的破產欺詐行為及偏袒性清償行為有重大不同。對到期債務的清償通常被認為是履行法定義務的正常行為，盡管在法定義務的履行中也可能存在對個別債權人的偏袒性清償行為，所以，對此類行為的調整原則應當與第31條規(guī)定的行為有所區(qū)別。筆者認為，從維護市場正常交易秩序、保障債權清償安全、保護更大社會利益的角度考慮，在破產程序中，對到期債務的清償行為應當以承認其效力為一般原則，以撤銷其效力為例外，即僅撤銷那些可能具有偏袒性惡意的清償行為，如債務人對其親屬、關聯人以及其他利益關系人等的個別清償。由于對此類偏袒性清償行為是否存在主觀惡意在舉證上存在較大的實際困難，可以考慮采取推定惡意、舉證責任倒置等方法解決，依據主體間的利益關系和行為外觀推定或認定惡意并加以撤銷。希望以后在《企業(yè)破產法》修訂時，能夠對此問題予以更為公平、合理的解決。不過解釋并執(zhí)行法律與評價法律的立法得失是兩回事，評價立法得失原則上不應當影響到法律的實施，所以在立法修改前，我們還是要按照現行的前述立法規(guī)定及司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

回到對現行立法的理解與執(zhí)行，需強調指出的另一點是：對個別清償行為的撤銷，與清償行為是否為債務人主動作出無關。有的人認為，《企業(yè)破產法》第32條規(guī)定僅適用于債務人主動清償債務的情況，不適用于債權人主動以扣款、抵銷、和解等方式實現債權的情況④參見劉澤華、王志永：《銀行宣布貸款提前到期的風險與防控——一起提前收貸糾紛案的啟示》，載《銀行家》2010年第5期。。筆者認為，這是不符合立法本意的，這種過于狹義的理解，會變相鼓勵債務人惡意規(guī)避法律、串通債權人利用上述方式搶先清償，會危及到破產撤銷權立法目的的實現。對這一問題破產法司法解釋其實是有處理原則規(guī)定的，如前述《破產法司法解釋二》第15條規(guī)定，肯定了債權人經過訴訟、仲裁、執(zhí)行程序的個別清償，在符合法律規(guī)定的特定情況下也是可以撤銷的，而這些個別清償顯然是由債權人主動采取措施實現的，且是借助司法手段實現的，而非債務人的主動清償。所以，舉重以明輕，債權人尤其是銀行的主動強制劃款清償行為，更不應影響對破產法這一規(guī)定的適用?？沙蜂N的個別清償行為本應包括扣款、抵銷等多種形式的清償。

現行破產立法規(guī)定，判定個別清償行為是否可以撤銷的關鍵，是債務人財產是否受益，或者反向講就是債務人財產是否減少受損，是否對其他債權人的清償利益造成損害，客觀上是否有違破產法公平清償的基本原則。需要強調指出的是，判斷債務人財產是否受益的標準應當是綜合性利益標準，也就是說，不能簡單的只以債務人財產的數額是增加還是減少作為唯一指標。即使有的個別清償行為使債務人的財產數額在客觀上減少或未能受益，只要能夠使債務人在改善經營狀況、維系生產需要、獲取信用支持等方面得到更大利益，在廣義上使債務人財產受益、減少債務人企業(yè)的經營損失，也應當視為符合使債務人財產受益的情況，如通過清償欠付的燃氣費用取得新的燃氣供應、通過歸還舊的貸款取得新的貸款等?！镀飘a法司法解釋二》第16條規(guī)定的不應予以撤銷的“債務人為維系基本生產需要而支付水費、電費等”行為，便是屬于對此種情況的法律詮釋。但是，《破產法司法解釋二》目前只列舉規(guī)定了支付水費、電費、勞務報酬等可作為個別清償行為撤銷的例外，對于企業(yè)為其他正常業(yè)務往來包括獲取新的信用、原料供貨而進行的個別清償行為等沒有作出具體規(guī)定，這就需要我們在實踐中進一步探討對“債務人財產受益”范圍的正確理解。筆者認為，在行使撤銷權維護破產債權人利益的同時，也必須考慮到對市場交易安全、正常債務清償秩序的保障，遵循誠實信用原則，維護其他更為廣大的債權人的利益。

銀行的貸款合同往往要求債務人設置抵押等物權擔保，對于有債務人物權擔保的貸款合同加速到期后銀行扣款清償行為效力的認定，也存在如何正確理解和執(zhí)行的問題?！镀飘a法司法解釋二》第14條：“債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據企業(yè)破產法第32條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務清償時擔保財產的價值低于債權額的除外?！庇袚Ｎ餀嗟膫鶛嘣谄飘a程序中享有優(yōu)先受償權即別除權，債務人根據自身利益決定在擔保財產的價值內主動對其進行對個別清償，釋放擔保財產，不會影響其他債權人的利益，所以司法解釋規(guī)定對此個別清償行為不予撤銷。在這一規(guī)定適用于依據貸款合同加速到期條款的清償行為時需注意：第一，僅限于債務人對債權人的主動清償，不包括被銀行的強制扣款。這不僅是由于立法對債務人清償行為的主動性有明確規(guī)定，還因為銀行的強制扣款行為可能會損害債務人的清償方式選擇權。債務人以其財產為貸款債權設定擔保物權，債權人在債務人未履行合同時可執(zhí)行擔保物獲得清償，而擔保物對債務人的生產經營不一定是不可或缺的。但如允許銀行債權人可以任意扣款清償，債務人的流動資金可能全部被扣除，現金流就會立刻中斷，生產經營便無法維持。第二，對銀行強制扣款行為是否行使撤銷權，管理人享有選擇權，可根據企業(yè)實際情況確定是否需要撤銷，如果擔保物對企業(yè)生產經營更為重要，則可以不予撤銷。

此外，還有的學者認為，對于金融合同的清償行為應當排除在可撤銷行為之外，并將貸款合同也納入金融合同之內，主張對銀行的扣款清償行為不予撤銷，還以2004年聯合國國際貿易法委員會制定的《破產立法指南》中的有關規(guī)定為范例。⑤王衛(wèi)國：《銀行提前收貸糾紛的司法對策》，第四屆企業(yè)破產法實務論壇文集，2015年。筆者以為這種理解是不準確的，《破產立法指南》規(guī)定的金融合同是專指金融衍生品的交易合同，金融衍生品的交易與結算適用一些特殊的規(guī)則，其中就包括在金融衍生品合同交易一方破產時需要進行合并賬戶式的債務抵銷與凈額結算，以保障清償的公平，但是一般的貸款合同是不包括在內的。

三、破產案件受理后銀行能否對借款人賬戶存款行使抵銷權

破產案件受理前的個別清償尤其是抵銷清償，與破產案件受理后行使破產抵銷權的抵銷清償是不同的概念。前者在行使時尚屬于民法上的抵銷，與破產抵銷權的構成要件不同，但在債務人進入破產程序后，則要受破產法的約束與另行審查，以確定該抵銷清償是否符合破產抵銷的條件，是否可以撤銷。

（一）各國不同立法例

在銀行能否對借款人賬戶中的存款行使抵銷權問題上，不同的國家立法規(guī)定有所不同，體現出兩種截然不同的觀點。關于銀行能否使用客戶存款來與銀行對客戶的債權相抵銷這一問題，法國、英國、美國等國家均持肯定態(tài)度，德國成文法中雖無明文規(guī)定，但是德國聯邦最高法院的判決則否定了這樣的抵銷?！耙缆摪钭罡叻ㄔ翰门?，銀行不應當被允許對自己顧客的存款債權主張抵銷，即使銀行自己的對待債權單獨是為此項目的而以非為銀行慣常的方式所取得的，也不例外”⑥［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第212頁。如學者所言，“德國法律比較嚴格地禁止銀行對客戶存款進行抵銷，以防銀行濫用抵銷權，使銀行客戶對銀行存款喪失信賴，以確保銀行存款人的利益。”在德國的法院看來，允許銀行對客戶存款任意行使抵銷權，必然會影響其他債權人對債務人信用與交易安全的正當信賴程度。如果債務人在銀行的存款都無法作為其信用的考慮因素，必然會對市場交易秩序產生嚴重的不利影響。⑦費安玲、龍云麗：《信用擔保人權利救濟之研究》，中國政法大學出版社2013年版，第293頁。

那些允許銀行抵銷的國家，往往都規(guī)定有各種禁止抵銷的情況。還有的國家規(guī)定，銀行的抵銷權可以被明示或默示的協議排除。如果各賬戶的權利關系不同，合并權就不存在，比如一個賬戶是信托賬戶。賬戶的信托性質使銀行不能為其自身利益，將該信托賬戶與客戶的私人透支賬戶合并，或因客戶的個人債務對該賬戶主張留置。⑧See Harvey Cohen，Setoff，Journal Of Intemational BankingLaw，1992,7(5),N91-93.除此之外，在Greenwood Teale 訴 William，Williams，Brown&Co.一案中，Wright法官認為客戶故意不歸還其透支或貸款款項，銀行有權合并賬戶的例外情形還有：有特殊協議不得合并賬戶；給銀行的特殊款項有特定的目的，合并不合時宜。⑨李西臣:《中英銀行結算賬戶的比較法研究》，載《西南金融》2008年第1期。另外，如果銀行的存款單是可流通票券，而且在貸款人行使抵銷權時該存款單已合法地轉讓給第三人，貸款銀行即無權對第三人持有的存款單主張抵銷權。⑩李國安主編:《國際貨幣金融法學》，北京大學出版社2002年版，第518頁。

在此我們還要注意銀行抵銷與銀行合并賬戶的區(qū)別：抵銷即承認交叉?zhèn)鶛嗍潜舜霜毩⒋嬖诘膬晒P債權債務關系，需要通過抵銷清償使它們歸于消滅；而合并賬戶則是在本質上認定不存在兩筆以上的債權債務關系包括交叉?zhèn)鶛鄠鶆眨捎谥怀姓J存在單一債權債務關系，所以要把不同賬戶內的多項相互借貸合并計算，合并為一個債務關系。合并賬戶通常是在金融衍生品交易中適用，不能用于企業(yè)存借款關系中。抵銷與合并賬戶是不同的法律關系，雖然在債務關系處理的某些方面具有類似的客觀效果，但法律性質是完全不同的。所以筆者認為，上述引文中的“合并賬戶”理解為“抵銷”更為準確。

總之，在不同的國家對銀行抵銷權的態(tài)度是不同的，都是依據其各方面國情確定的。如果僅以某些國家的立法或實踐允許或不允許銀行進行抵銷，便視之為普遍適用的國際慣例，主張我國也應當效仿適用，顯然不是科學的態(tài)度。雖然對各國的立法經驗有必要加以學習借鑒，但是否允許銀行進行抵銷，應當根據我國的具體國情和實際需要來確定。

（二）抵銷權的對象——儲戶對銀行存款的權利之法律性質

抵銷是對具有相互性的交叉?zhèn)鶛嗤ㄟ^抵銷以消滅債務的行為。所以，抵銷的前提之一就是雙方抵銷的客體對象均為債權。目前，在存款人對其銀行存款是享有物權即所有權還是僅為債權的問題上存在不同觀點，我國立法規(guī)定也有矛盾?！睹穹ㄍ▌t》第75條規(guī)定，公民個人的財產包括儲蓄存款；《儲蓄管理條例》第5條規(guī)定：“國家保護個人合法儲蓄存款的所有權及其他合法權益”，規(guī)定其性質為所有權。而《商業(yè)銀行法》將儲蓄存款列入債權的清償順位，規(guī)定其性質為債權。如為所有權，則銀行無權以債權與物權抵銷，破產抵銷權自然不能成立。如為債權，才存在進一步探討是否可以行使抵銷權的問題。

筆者認為，當事人對其銀行存款的權利一般而言應屬于債權，但是在不同具體情況下是享有所有權還是債權，不能簡單地一概而論。現在立法上的矛盾是與實踐中問題的復雜化、多面化密切相關的，應當根據不同情況確認其權利性質。當事人尤其是企業(yè)將其款項放入銀行的目的或曰性質可以有三個方面，即存款、結算、保管。雖然對銀行而言，都籠統(tǒng)的將企業(yè)存入的這些資金稱為存款，并按照期限區(qū)分為定期存款與活期存款，但是銀行對這些外觀上基本相同的“存款”具有的權利卻不相同。為存款和結算目的而放入銀行的款項，當事人對銀行享有的權利應為債權，銀行收到后可以將其轉用于對外發(fā)放貸款等用途，只需保證當事人能夠按照約定及時使用所存款項即可。但是，法律規(guī)定或當事人與銀行約定只具有保管性質的資金，如信托基金、股票（證券）交易保證金賬戶、期貨交易保證金賬戶等專用存款賬戶中的資金，銀行是不能動用或挪用的。在信托公司、證券公司、期貨公司破產時，投資人可以對這些賬戶中的資金行使取回權。由于取回權通常屬于物權，所以存款人對這些存款所享有的權利從理論上講也就是物權。典型者如證券交易結算資金的“第三方存管”。“第三方存管”是指證券公司將客戶證券交易結算資金交由銀行存管，由存管銀行按照法律、法規(guī)的要求，負責客戶資金的存取與資金交收。該業(yè)務遵循“券商管證券，銀行管資金”的原則，將投資者的證券賬戶與證券保證金賬戶嚴格進行分離管理，避免出現券商挪用客戶保證金等違法現象。存管銀行負責管理客戶交易結算資金管理賬戶和客戶交易結算資金匯總賬戶，向客戶提供交易結算資金存取服務，并為證券公司完成與登記結算公司和場外交收主體之間的法人資金交收提供結算支持。在這種情況下，是投資者享有證券保證金賬戶中資金的所有權，而銀行包括將款存入銀行的證券公司對之并不享有所有權，盡管資金在銀行控制的賬戶中。由于權利人對這些賬戶中的資金享有所有權，所以銀行的債權因權利性質不同是不能與之抵銷的。

（三）銀行可否行使抵銷權的正反方觀點

在我國主張銀行可以或不可以行使抵銷權的觀點都存在，理由也各不相同。主張銀行可行使抵銷權的理由主要有：第一，一些國家存在規(guī)定允許銀行行使抵銷權的立法例。第二，是維護金融安全、保護銀行金融債權的必要手段。第三，《企業(yè)破產法》允許債務抵銷，銀行的抵銷行為也不屬于我國破產法規(guī)定的禁止抵銷的情況，所以銀行可以進行抵銷。第四，如果不允許銀行進行破產抵銷，則銀行會采取相應措施規(guī)避、轉移或化解其風險，如惜貸、嚴格貸款條件、設置更為苛刻的加速到期條款、提高利率、嚴管賬戶、進一步強制存款等等，不僅會更加不利于借款人，而且對市場交易秩序及成本也將產生不利影響。

筆者總結，主張銀行不可行使抵銷權的理由主要是，我國與其他允許銀行進行破產抵銷國家的情況有所不同，我國銀行的抵銷與其他主體的破產抵銷也存在重大區(qū)別：第一，從企業(yè)的角度看，與銀行交叉?zhèn)鶛嗟陌l(fā)生并非完全是自由契約的結果。國家的法律與制度（超越雙方當事人的意愿，客觀上是符合銀行利益的）在企業(yè)資金的管理上實行嚴格的現金留存限制，超過限額的現金必須強制存入銀行，并實行現金支出限制，超過限額的支出必須通過銀行結算，強制限制結算資金運作方式。而另一方面，中國的商業(yè)銀行領域目前還遠不是一個自由競爭的領域，在貸款關系中，銀行處于絕對的優(yōu)勢地位，企業(yè)在銀行的存款更不是完全市場化的，存在如主辦銀行、基本賬戶等制度制約，企業(yè)不能完全自主地選擇銀行分別開立賬戶以規(guī)避抵銷風險，甚至存在為取得貸款被銀行強制要求存款的情況。這在一定程度上是違背契約自由原則的，企業(yè)在銀行的存款不完全是銀行對企業(yè)服務、企業(yè)對銀行選擇的結果，而更多的是國家對企業(yè)資金使用的強制管制要求，是銀行壟斷的結果。企業(yè)向銀行貸款時又不得不將資金存入銀行，由此被動地形成交叉?zhèn)鶛?，并使得銀行債權在抵銷時具有任何其他債權人均沒有的壟斷性特殊優(yōu)勢地位。筆者認為，這種強制構成的交叉?zhèn)鶛嘞嗷サ咒N不具有充分的合理性。第二，企業(yè)的流動資金都是通過其銀行賬戶運行的，如果允許銀行不加任何限制的進行破產抵銷，債務人企業(yè)進入破產程序時的全部現金都可能被抵銷掉，不僅企業(yè)的重整挽救程序無法進行，生產經營無法維持，連破產費用都無法支付，破產清算程序也無法進行。這樣的破產將成為僅僅為銀行討債的特別程序，職工的利益和其他債權人的利益都無法保障，失去社會意義的公平與正義，甚至可能引發(fā)社會動蕩。第三，如前所述，企業(yè)在銀行賬戶中的資金，既有放入存款賬戶中屬于存款性質的定期存款，也有放入結算賬戶的流動支付性質的經營結算資金，還有當事人享有物權的具有信托或類信托性質、保管性質的專項保管資金。對這些不同屬性的賬戶資金都允許進行抵銷，顯然是不妥的，哪些賬戶的資金可以抵銷需具體分析。第四，維護金融安全、保護銀行金融債權，不能成為損害其他債權人正當利益的理由。至于由于不允許破產抵銷，銀行采取其他相應避險措施，只要不違反法律規(guī)定都是允許的，由此可以形成雙方博弈后新的利益平衡格局，并推動制度改革前行。此外，還有人認為，銀行用于抵銷的債權屬于普通破產債權，所以在其他優(yōu)先債權如破產費用、共益?zhèn)鶆找约奥毠鶛嗟葍?yōu)先于銀行債權的破產債權得到清償之前，銀行不可以行使抵銷權。但是由于其他普通破產債權的抵銷并不受此限制，所以此說法恐難以成立。

（四）銀行破產抵銷權問題的解決建議

解決銀行的破產抵銷權問題，其實主要是在債權人利益與銀行利益兩項合法且均有一定合理性的利益之間進行權衡，并非完全是對與錯的較量。人們基于不同的立場，不同的利益導向，可能得出不同的結論，均可能具有一定的合理性。我們尋求的是如何處理才符合目前中國的實際情況，才適合破產法的立法目標，如何才能更加公平、合理地解決各方利害關系人的利益矛盾。

分析上述各方的理由后，筆者認為，我國銀行到底能否行使破產抵銷權，恐怕不能對所有情況一概而論，既不能不考慮我國國情盲目從外，也不能不考慮不同實踐情況一刀切之，應當區(qū)分不同情況確定相應規(guī)則。首先我們必須分析，抵銷的實質條件是什么，在何種情況下銀行的債權債務才符合抵銷的實質條件，可以享有抵銷權。既然抵銷僅在交叉?zhèn)鶛嚅g發(fā)生，首先應考慮企業(yè)與銀行間的債權債務，哪些明確有與銀行發(fā)生交叉?zhèn)鶛嚓P系的主觀意思表示，哪些沒有與銀行發(fā)生交叉?zhèn)鶛嗟囊馑急硎?，并據此認定銀行可否進行抵銷的范圍。對有無與銀行發(fā)生交叉?zhèn)鶛嗟闹饔^意思，可考慮按照企業(yè)銀行賬戶的不同性質確定，以此作為判定銀行能否抵銷的一個重要標準。

根據《人民幣銀行結算賬戶管理規(guī)定》（2003）等有關規(guī)定，目前企業(yè)在銀行的賬戶可以分為存款賬戶（專用于定期存款功能、無結算功能）與結算賬戶（兼有結算、活期存款與保管功能）兩大類。其中結算賬戶又可分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款賬戶、臨時存款賬戶。由于企業(yè)結算時的支出必須有相應款項存在于銀行賬戶中，這些款項在未實際支出前便作為活期存款，所以這些結算賬戶也稱作存款賬戶，并具有活期存款的功能。在各個結算賬戶中，基本存款賬戶是存款人因辦理日常轉賬結算和現金收付需要開立的銀行結算賬戶；一般存款賬戶是存款人因借款或其他結算需要，在基本存款賬戶開戶銀行以外的銀行營業(yè)機構開立的銀行結算賬戶；專用存款賬戶是存款人按照法律、行政法規(guī)和規(guī)章，對其特定用途資金進行專項管理和使用而開立的銀行結算賬戶；臨時存款賬戶是存款人因臨時需要并在規(guī)定期限內使用而開立的銀行結算賬戶。

對于借款人在銀行的定期存款賬戶中的錢，銀行可以主張進行抵銷，因為就各項定期存款而言，借款人有與銀行發(fā)生交叉?zhèn)鶛嗟拿黠@意思表示。而對于債務人在銀行的結算賬戶（主要是基本存款賬戶、一般存款賬戶、臨時存款賬戶）中的資金，主要用于發(fā)放工資、收付貨款等日常結算和現金收付業(yè)務，因債務人與銀行構成交叉?zhèn)鶛嗟囊馑急硎静⒉幻鞔_，主要是利用銀行的業(yè)務平臺達到往來資金結算的效應（盡管其也具有活期存款的性質，而且資金滾動存放的實際時間也可能較長），所以筆者認為應不允許進行抵銷，這也是考慮到銀行在資金結算業(yè)務方面的絕對壟斷性以及我國法律與制度對企業(yè)使用資金的嚴格控制。如果允許銀行對借款人結算賬戶中的資金進行抵銷，那么如前所述，將使破產成為僅僅為銀行討債的特別程序，正常的破產程序也難以進行，這顯然是不合理的，也不符合破產程序設置之目的。

對專用存款賬戶則需要根據其不同性質進行分析。根據有關規(guī)定，專用存款賬戶是針對特定事項開立的存款賬戶，對下列資金的管理與使用，存款人可以申請開立專用存款賬戶：（1）基本建設資金；（2）更新改造資金；（3）財政預算外資金；（4）糧、棉、油收購資金；（5）證券交易結算資金；（6）期貨交易保證金；（7）信托基金；（8）金融機構存放同業(yè)資金；（9）政策性房地產開發(fā)資金；（10）單位銀行卡備用金；（11）住房基金：（12）社會保障基金；（13）收入匯繳資金和業(yè)務支出資金；（14）黨、團、工會設在單位的組織機構經費；（15）其他需要專項管理和使用的資金。在上述專用存款賬戶中，有一部分賬戶的專用僅僅是限定資金特定的支出用途，如更新改造、糧油收購等，并不改變資金用于企業(yè)結算支出的基本性質，在抵銷的適用上應作為結算賬戶處理。還有一部分賬戶的專用則是因其賬戶中的資金屬于銀行保管性質，如證券交易結算資金、期貨交易保證金、信托基金等，前文也曾提到，客戶對這些資金是享有所有權的，所以此類賬戶是禁止銀行進行抵銷的。債務人對銀行信用證提供的保證金專用賬戶，與銀行的信用證債權作為同一筆業(yè)務下的交叉?zhèn)鶛?，應當可以抵銷。而存放“黨、團、工會設在單位的組織機構經費”的賬戶，因為資金的所有人不同，并不屬于借款人企業(yè)，所以因權利主體不同不構成交叉?zhèn)鶛喽沟咒N。

一些國家對銀行的抵銷問題也是區(qū)分賬戶性質處理的?！疤囟康拇婵钯~戶關系中，銀行與客戶的關系是否為債權債務關系？銀行作為財務代理人，證券發(fā)行人將錢存人該銀行以便向證券持有人支付紅利或利息；辛迪加貸款中，一貸款銀行向代理行支付資金以供借款人提款；信用證開證申請人、履約保證申請人等將錢存入開證銀行或擔保銀行作為銀行履行義務的擔保；客戶將款存入銀行，并指示銀行為特定目的或向特定債權人支付等，上述情況下銀行接收存款，與客戶的關系是信托關系，還是債權債務關系？在National Westminister Bank Ltd V. Halesowen Press Work &.Assemblies Ltd案中，Glaisdale Simon 法官認為，區(qū)分標準是，如果不是為了付款(payment)目的而使用該金錢構成挪用的話，那么在該環(huán)境下的存款是一種信托。在美國，特定目的存款人與銀行之間設定的關系為寄托人(bailor)與被寄托人(bailee)之間的關系，非債權人與債務人之間的關系”。?沈達明：《美國銀行業(yè)務法》，對外經濟貿易大學出版社1995年版，第124頁。在英國，如將特定目的款項存入銀行，應用明白無誤的語言或清楚的意圖設立信托，因為銀行一般不是存入銀行金錢的受托人。其他情況下，銀行與客戶間仍是債權債務關系。不過銀行不能抵銷特定目的賬戶，因為“特定目的”之標記構成不得抵銷的默示合同。?Philip Wood, English and International Set-Off, Sweet&maxwell 1989,p494。轉引自張學安：《銀行跨國業(yè)務中的抵銷問題研究》，中國政法大學出版社2001年版，第152、153頁。

在允許抵銷的情況下，同一銀行的不同分行屬于同一法人，不同分行與借款人之間的債權債務應視為同一銀行主體的債權債務，雖然在貸款具體管理主體上存在不同，但當然是可以統(tǒng)一相互抵銷的。

此外，作為一般性原則，法院已經為其他債權人利益采取訴訟保全措施查封、凍結的借款人銀行賬戶中的資金，借款人已經設置物權擔保權益如應收賬款質押的銀行賬戶中的資金，銀行是不能進行抵銷的。

還有的人主張，按照抵銷的時間區(qū)分，破產案件受理前銀行可以抵銷，破產案件受理后不允許抵銷。但是筆者認為這樣做并不妥當。首先是法理依據不足，同樣性質的債權在破產前后得不到同等待遇，顯然不妥；其次，會刺激銀行在破產案件受理前不顧債務人的死活全力抵銷收回貸款，使企業(yè)更難以渡過債務難關。

綜上所述，在根據賬戶性質確定銀行有無抵銷權時，對企業(yè)定期存款賬戶中的資金銀行可以抵銷；但當債務人陷于破產境地時，其銀行賬戶中已經不太可能有存款存在，所以承認這種抵銷對銀行實際意義不大。信托保管類賬戶中的資金禁止抵銷，但是此類賬戶通常僅在少數特定行業(yè)中存在，禁止抵銷對銀行的影響也不大。對雙方當事人實際利益影響最大的，是對借款人結算賬戶中的資金不允許進行抵銷，這將成為各方爭議的關鍵。希望本文能夠使上述問題得到各方的重視，共同研究予以解決。