陸 旭

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是Internet Service Provider 的意譯，簡(jiǎn)稱ISP，僅指諸如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、公益性網(wǎng)站等提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的單位，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)內(nèi)容的不同，可以將其分為兩大類：第一類是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供者，即Internet Content Provider,簡(jiǎn)稱ICP，指自己組織信息通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的主體。第二類是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者，指為傳播網(wǎng)絡(luò)信息提供中介服務(wù)的主體，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（Internet Access Provider,簡(jiǎn)稱IAP）、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者（Internet Presence Provider,簡(jiǎn)稱IPP）等均屬于這一類。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)運(yùn)作的關(guān)鍵單元，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)是廣大社會(huì)公眾進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的入口和享受各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的平臺(tái)，能直接影響公眾進(jìn)行的各種網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能對(duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)活動(dòng)產(chǎn)生廣泛深入的影響，包括影響網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的安全和網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)防、打擊。①參見皮勇：《網(wǎng)絡(luò)安全法原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第491頁。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，大量的網(wǎng)絡(luò)謠言或者淫穢視頻文件等之所以迅速被受眾捕獲并擴(kuò)散傳播就是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為來實(shí)現(xiàn)的，如果缺少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的提供行為作為犯罪關(guān)鍵環(huán)節(jié)的傳播網(wǎng)絡(luò)將失去其基本的生命力?？梢?，預(yù)防、打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，不可忽視對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的規(guī)制，這也是我國(guó)刑法中所缺失的。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的存在范圍

為加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，完善我國(guó)刑事法網(wǎng)，《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱“刑九”）對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任作出了補(bǔ)充和完善。第28條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。第29條第5款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！鄙鲜鲆?guī)定明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，但同時(shí)也引來巨大爭(zhēng)議。“網(wǎng)絡(luò)界人士擔(dān)心該規(guī)定會(huì)影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏對(duì)違法信息的辨別能力。學(xué)界有人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為屬于單純提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的中立幫助行為，原則上不能處罰。”②參見周光權(quán)：《〈刑法修正案（九）〉草案的若干爭(zhēng)議問題》，載《法學(xué)雜志》2015年第5期，第80頁。

筆者贊同確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能構(gòu)成犯罪的職業(yè)行為類別來看，可以分為通過自身行為直接造成法益侵害的犯罪行為和通過其他主體間接造成法益侵害的犯罪行為兩類。前者是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）自身就是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）時(shí)，其提供的內(nèi)容涉及泄漏國(guó)家秘密、侵犯著作權(quán)、侵犯著作權(quán)等情形，或者作為網(wǎng)絡(luò)連接提供者（IAP）或者網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者（IPP）的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擅自中斷網(wǎng)絡(luò)或者通訊服務(wù)，造成網(wǎng)絡(luò)或者通訊系統(tǒng)不能正常運(yùn)行構(gòu)成犯罪的情形。后者是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不履行監(jiān)管義務(wù)或者明知他人意圖實(shí)施犯罪而提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)從而造成法益侵害的行為。顯然，爭(zhēng)議并不在于前者，而在于作為修正案所規(guī)定情形的后者。

首先，我們需要分析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接行為與危害后果的發(fā)生之間的因果關(guān)系。以傳播淫穢信息犯罪為例，從表面上看，淫穢信息是由網(wǎng)絡(luò)用戶自己上傳、下載、查閱的，但是從計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)組成結(jié)構(gòu)來看，淫穢信息是由經(jīng)營(yíng)者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供和發(fā)送的，沒有網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者違反相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)管不作為或者放任用戶查閱淫穢信息的心理態(tài)度，用戶一般是無法查閱或長(zhǎng)期查閱到此類信息的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在其服務(wù)的范圍內(nèi)完全有技術(shù)能力對(duì)明顯違法的內(nèi)容進(jìn)行屏蔽與刪除。③參見孫昌軍等：《網(wǎng)絡(luò)安全法》，湖南大學(xué)出版社2002年版，第48～49頁。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所造成的嚴(yán)重后果具有因果關(guān)系，客觀上應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

其次，需要進(jìn)一步思考的是，上述兩種行為入罪的形式是具體網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的共犯還是獨(dú)立成罪？從主觀上來看，“刑九”第28條規(guī)定的行為主觀罪過形態(tài)是過失，無法作為共同犯罪處罰。而第29條規(guī)定的行為主觀罪過可以認(rèn)為是一種放任的間接故意，但是依舊無法按照共同犯罪來處理，原因在于：這種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為與信息提供行為之間通常并沒有一種共犯的意思聯(lián)絡(luò)。在難以構(gòu)成共同犯罪的情形下，不得不訴諸于片面共犯的原理來解決。但是片面共犯缺乏獨(dú)立性存在，只有在正犯成立的時(shí)候，片面共犯才能夠成立。如果不存在正犯實(shí)行行為，自然不存在片面共犯。④孫萬懷：《網(wǎng)絡(luò)信息傳播“幫助”行為的實(shí)質(zhì)與可罰性》，載王健主編：《網(wǎng)絡(luò)法的域外經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)路徑》，中國(guó)法制出版社2014年版，第147頁。從“刑九”的規(guī)定來看，似乎也是將上述兩種行為作為單獨(dú)犯罪來處理。因此，我們需要確定的是，對(duì)上述兩種行為單獨(dú)處罰的理論依據(jù)何在，對(duì)這兩種行為來說，處罰依據(jù)應(yīng)有所不同。

二、認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的理論障礙及克服

（一）違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為入罪的理論依據(jù)

“刑九”第28條所規(guī)定行為的處罰依據(jù)可以參照監(jiān)督過失理論。監(jiān)督過失理論是晚近以來，隨著科技的進(jìn)步，由于現(xiàn)代科技的誤用、濫用引起公共災(zāi)害事故的情況下而產(chǎn)生的一種責(zé)任理論。監(jiān)督過失是指對(duì)危害結(jié)果發(fā)生而言，監(jiān)督者沒有或者沒有完全履行監(jiān)督義務(wù)，使處于監(jiān)督者支配之下的被監(jiān)督者的行為直接引起結(jié)果的發(fā)生應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的情形。⑤韓玉勝、沈玉忠：《監(jiān)督過失論略》，載《法學(xué)論壇》2007年第1期。因此，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在對(duì)危害結(jié)果具有預(yù)見可能性和回避可能性的情況下，實(shí)施了不作為的監(jiān)督過失行為，該行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。然而有學(xué)者認(rèn)為在被監(jiān)督者主觀存在故意情形下，監(jiān)督者不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。該論者認(rèn)為基于現(xiàn)代生產(chǎn)、作業(yè)既有協(xié)作又有分工的特點(diǎn)，監(jiān)督者在對(duì)被監(jiān)督者予以指導(dǎo)、督促、提醒的基礎(chǔ)上，應(yīng)給予被監(jiān)督者一定的信賴，至少可以信賴被監(jiān)督者不會(huì)故意去實(shí)施犯罪，正是基于這種信賴關(guān)系的存在，監(jiān)督者對(duì)被監(jiān)督者實(shí)施故意犯罪行為這一點(diǎn)上是超出了其預(yù)測(cè)可能性和結(jié)果回避可能性的，在這種情況下監(jiān)督者的過失行為實(shí)際上對(duì)結(jié)果已失去原因力。⑥參見錢葉六：《監(jiān)督過失理論及其適用》，載《法學(xué)論壇》2010年第3期。

筆者持不同看法：首先，從刑法理論分析，信賴原則是“被允許的危險(xiǎn)理論”在過失犯罪中的具體運(yùn)用。所謂“被允許的危險(xiǎn)”，是指當(dāng)實(shí)施某種有利于社會(huì)的行為時(shí)，即便這種行為常常包含一定的侵害法益的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)如果在社會(huì)一般生活中被認(rèn)為具有相當(dāng)性，就可以認(rèn)為是被允許的合法行為，由于這樣的“危險(xiǎn)”行為對(duì)社會(huì)有用，為追求其有用性，允許冒著生命危險(xiǎn)去實(shí)施這類行為。⑦參見鄭澤善：《刑法總論爭(zhēng)議問題研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第253～254頁。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者監(jiān)督、限制甚至刪除、屏蔽網(wǎng)絡(luò)淫穢信息等行為實(shí)際上并不會(huì)阻礙信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，相反會(huì)起到促進(jìn)作用，因此在上述網(wǎng)絡(luò)犯罪中并不存在“被允許的危險(xiǎn)”，進(jìn)而便不會(huì)產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信賴?yán)妗Ｆ浯?，從我?guó)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的現(xiàn)狀看，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范并未全面普及，網(wǎng)絡(luò)用戶素質(zhì)參差不齊，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管有著現(xiàn)實(shí)必要，也為相關(guān)法律法規(guī)明文規(guī)定，上述論者有過高估計(jì)現(xiàn)實(shí)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之嫌。最后，從技術(shù)層面看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有強(qiáng)大的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，其完全可以限制大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實(shí)施，其不履行監(jiān)督職責(zé)的行為對(duì)危害后果的發(fā)生具有原因力，因此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

（二）提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為入罪的理論依據(jù)

“刑九”第29條所規(guī)定行為入罪的理論障礙主要來自于中立的幫助行為理論，一般認(rèn)為該條所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為屬于中立的幫助行為。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性，有學(xué)者認(rèn)為：“由于行為本身具有正當(dāng)業(yè)務(wù)行為性質(zhì)的一面，不能認(rèn)為這種行為具有直接促進(jìn)正犯犯罪行為的危險(xiǎn)，即這種危險(xiǎn)還屬于法律所允許的危險(xiǎn)；如果讓經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，無疑就是要求經(jīng)營(yíng)者停止經(jīng)營(yíng)行為，正如若是讓螺絲刀的出售者，出租車司機(jī)和面包店老板承擔(dān)幫助犯的責(zé)任，無疑是讓這些行業(yè)統(tǒng)統(tǒng)關(guān)門歇業(yè)，而這是所有人都不愿看到的?！雹鄥⒁婈惣t兵：《網(wǎng)絡(luò)中立行為的可罰性探究——以P2P服務(wù)提供商的行為評(píng)價(jià)為中心》，載《東北大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期?？梢?，論者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)中立的幫助行為不具有幫助行為性，因此不能按照犯罪來處理。

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的中立幫助行為是否具有幫助行為性頗具爭(zhēng)議，不可一概而論。對(duì)此有主觀說、客觀說和綜合說諸多觀點(diǎn)。一是主觀說，側(cè)重從中立行為實(shí)施者的主觀認(rèn)識(shí)出發(fā)限制其刑事責(zé)任范圍，即如果主觀上有“明知”或者“應(yīng)當(dāng)知道”，便應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，除“刑九”第29條持這種思路外，還有2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。這種觀點(diǎn)實(shí)際意義不大，因?yàn)槲覀冎杂懻撝辛椭袨榭闪P性依據(jù)，就是因?yàn)樾袨槿酥饔^上是“明知”的，而客觀行為又不同于共犯行為，如果連主觀罪過都沒有的話，我們是沒有必要考慮是否苛以刑罰問題的。二是客觀說，持客觀說的學(xué)者以該行為是否制造了“法不允許的危險(xiǎn)”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷中立幫助行為是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。⑨參見陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學(xué)》2008年第6期。但是何為法不允許的危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身具有模糊性，論者認(rèn)為通常出售商品、出租運(yùn)輸、金融服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)以及一般的日常生活行為都沒有制造法不允許的危險(xiǎn)的觀點(diǎn)也有過于武斷之嫌。三是綜合說，如張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合考慮正犯行為的緊迫性，行為人（幫助犯）對(duì)法益的保護(hù)義務(wù)，行為對(duì)法益侵害所起作用的大小以及行為人對(duì)正犯行為的確實(shí)性認(rèn)識(shí)等要素，得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如前所述，由于中立幫助行為實(shí)施者的主觀認(rèn)識(shí)不是認(rèn)定行為幫助性的考慮因素，所以綜合說與主觀說存在同樣的問題。筆者主張客觀說，當(dāng)然客觀說中是采取“犯罪意義關(guān)聯(lián)說”⑩參見陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第612頁。還是采取“正犯行為緊迫性說”?參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第385頁。都有一定道理，只要論證做到理論自足自洽即可，即使前文的“法不允許的危險(xiǎn)”理論也可以從客觀歸責(zé)理論中的“危險(xiǎn)增加原理”?同注⑦。來提出適當(dāng)理由。筆者贊同黎宏教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為中立的幫助行為是否具有幫助行為性，應(yīng)當(dāng)站在事后的立場(chǎng)上，將有該中立幫助行為和沒有該中立幫助行為的情形進(jìn)行比對(duì)，看該行為是否導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的重大變更，即增加了正犯的侵害法益結(jié)果的危險(xiǎn)或者強(qiáng)度，有該種變更的，起到了方便正犯的作用，成立幫助犯。?黎宏：《論中立的詐騙幫助行為之定性》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。對(duì)重大變更的理解，我們可以結(jié)合出租車司機(jī)案例來分析，如果對(duì)于正犯行為實(shí)施者來說，他前往犯罪地點(diǎn)的途徑除了乘坐出租車外，還有很多方式，或者在當(dāng)時(shí)有很多出租車可供選擇，那么作為中立幫助行為實(shí)施者的出租車司機(jī)的運(yùn)送行為便不具有幫助行為性，因?yàn)榧词蛊洳贿\(yùn)送也不會(huì)影響正犯實(shí)施犯罪行為，其行為不會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果的重大變更；反之，如果客觀上不乘坐出租車便無法到達(dá)犯罪地點(diǎn)，而當(dāng)時(shí)又只有一輛出租車的情況下，那么出租車司機(jī)的運(yùn)送行為就導(dǎo)致了構(gòu)成要件結(jié)果的重大變更，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有幫助行為性。與之類似，“刑九”第29條中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)果的發(fā)生具有起到“重大變更”的意義，該行為即使屬于中立的幫助行為，也具有幫助行為性，結(jié)合前文主觀罪過的分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

接下來的問題是，具有幫助行為性的中立網(wǎng)絡(luò)幫助行為應(yīng)以何種方式承擔(dān)刑事責(zé)任呢？我國(guó)刑法中有兩種方式：一是以共同犯罪的形式，一是在分則中作為一個(gè)獨(dú)立的罪名出現(xiàn)，如刑法第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪。就“刑九”第29條的行為而言，以相關(guān)犯罪的幫助犯論處，存在主觀共同故意認(rèn)定上的障礙，所以以獨(dú)立的犯罪定罪處罰更具合理性。當(dāng)然學(xué)界對(duì)共犯行為正犯化的立法例也不無詬病。?有關(guān)對(duì)共犯行為正犯化的肯定和否定的觀點(diǎn)，詳見陳毅堅(jiān)、孟莉莉：《“共犯正犯化”立法模式正當(dāng)性評(píng)析》，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》2010年第2期。筆者主張對(duì)部分網(wǎng)絡(luò)共犯行為的正犯化，理由在于：首先，共犯正犯化在刑法中有其存在的空間，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為共犯具有獨(dú)立性與從屬性的二元屬性，特別是在教唆犯的立法問題上，甚至有學(xué)者認(rèn)為“教唆犯具有二重性，但獨(dú)立性是主要的”?參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第526～528頁。。因此，共犯行為的犯罪性雖然來自于正犯，但其評(píng)價(jià)根據(jù)仍然是共犯的行為本身。?陳興良：《共同犯罪論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期。換句話說，完全可以脫離正犯去評(píng)價(jià)共犯行為，共犯行為的獨(dú)立屬性為這種刑法評(píng)價(jià)預(yù)留了足夠的理論空間，對(duì)共犯正犯化的立法規(guī)定在共同犯罪理論體系中不存在障礙。其次，網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為正犯化是共同犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)中異化的必然要求，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的虛擬性和技術(shù)性，以及網(wǎng)絡(luò)空間的特征使“共同犯罪內(nèi)部分工行為不斷異化的同時(shí)，共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，也隨著網(wǎng)絡(luò)虛擬性和技術(shù)性的介入，開始呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)理論的特征，……表現(xiàn)為幫助犯的主犯化，網(wǎng)絡(luò)空間中某些犯罪的幫助行為的社會(huì)危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實(shí)行行為的危害性”?于志剛：《論共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化》，載《人民論壇》2010年第29期。。最后，網(wǎng)絡(luò)共犯行為正犯化最根本的原因在于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，如前文所述沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的技術(shù)支持，大量網(wǎng)絡(luò)犯罪便不具有實(shí)施的基礎(chǔ)條件?？梢姡W(wǎng)絡(luò)幫助行為具有獨(dú)立的刑事可罰性，對(duì)其進(jìn)行處罰也體現(xiàn)了罪刑均衡的要求。綜上所述，“刑九”第29條的網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的立法實(shí)踐不僅具有實(shí)踐需求，也具有理論上的正當(dāng)根據(jù)，有效避免了傳統(tǒng)幫助犯理論的刑事責(zé)任評(píng)價(jià)不能的缺陷，?王冠：《深度鏈接行為入罪化問題的最終解決》，載《法學(xué)》2013年第9期。是信息時(shí)代應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪新特性的有益嘗試。

三、“刑九”第28條、第29條的立法完善

“刑九”第28條、第29條的規(guī)定雖然具有重大的積極意義，但是從立法技術(shù)來看，以下幾個(gè)方面有進(jìn)一步完善的必要。第一，應(yīng)明確第28條中“監(jiān)管部門”的范圍，因?yàn)閺幕ヂ?lián)網(wǎng)管理的內(nèi)容上看，主要可以分為互聯(lián)網(wǎng)通信類業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目類業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)新聞信息類業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)類業(yè)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)游戲及娛樂業(yè)務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)金融、醫(yī)療、教育、印刷等業(yè)務(wù)。?工業(yè)和信息化部電信研究院政策與經(jīng)濟(jì)研究所、騰訊互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)研究院：《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)法律與政策研究報(bào)告（2013）》，電子工業(yè)出版社2014年版，第74頁。因此，從現(xiàn)有法律、法規(guī)制定機(jī)關(guān)上看，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)督部門包括工業(yè)和信息化部、公安部、教育部、國(guó)家新聞出版總署、廣播電影電視總局、國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、國(guó)家工商總局、國(guó)家安全部等多個(gè)部門，這些部門職權(quán)之間存在交叉重復(fù)，這將導(dǎo)致實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)越界監(jiān)管、指令過多、處罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情形，從而影響刑事責(zé)任的認(rèn)定。?參見劉仁文、張慧：《刑法修正案（九）草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議》，載《人民法院報(bào)》2015年8月12日。因此，立法應(yīng)明確本條中的監(jiān)管部門的范圍和級(jí)別，以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有所適從。

第二，應(yīng)合理限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者入罪的條件，應(yīng)對(duì)第28條四種情形增加實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。如對(duì)第（1）項(xiàng)中“致使違法信息大量傳播”的規(guī)定而言，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的快捷特點(diǎn)，在一兩秒內(nèi)就可能產(chǎn)生大量信息在網(wǎng)絡(luò)間傳播的結(jié)果，但是這種結(jié)果與造成實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害后果并不必然等同，如實(shí)踐中很多虛假信息并不會(huì)使人相信，不會(huì)誤導(dǎo)公眾，難以造成社會(huì)秩序混亂。又如第（3）項(xiàng)中，“刑九”一審稿表述為“致使刑事犯罪證據(jù)滅失、嚴(yán)重妨害司法機(jī)關(guān)依法追究犯罪的”這種規(guī)定雖然規(guī)制范圍有限，但相對(duì)明確，有實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，易于操作。而二審稿修改為“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的”，顯然在擴(kuò)大打擊范圍的同時(shí)，立法明確性又相對(duì)不足，加之該條第（4）項(xiàng)又規(guī)定了“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的兜底條款，使得整個(gè)法條顯得過于模糊，有違背罪刑法定原則之嫌，可能會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任認(rèn)定的隨意性，因此有必要對(duì)該條第（3）項(xiàng)重新規(guī)定“嚴(yán)重妨害司法秩序”的限制條件，并且將第（4）項(xiàng)修改為“其他嚴(yán)重危害國(guó)家安全和社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”。

第三，在“刑九”第29條中增設(shè)一款作為第二款：“與他人通謀，為他人實(shí)施犯罪提供上述幫助的，依照相關(guān)犯罪的共同犯罪論處?！敝栽黾釉摽畹淖⒁庖?guī)定，是因?yàn)榈?9條共犯正犯化的立法規(guī)定，可能會(huì)使司法實(shí)踐中將特定犯罪的共犯按照該條認(rèn)定，從而輕縱犯罪。例如，甲試圖分裂國(guó)家，委托網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者乙代為發(fā)布相關(guān)分裂信息的，如果按照第29條規(guī)定，其法定最高刑只有3年有期徒刑；而如果將乙認(rèn)定為甲的幫助犯，乙就應(yīng)認(rèn)定為分裂國(guó)家罪的幫助犯，其法定最高刑就上升到死刑了，更符合罪刑相適應(yīng)原則。?參見周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。而“刑九”第29條與共同犯罪的區(qū)別在于是否與實(shí)行犯通謀，為防止司法實(shí)踐中將二者混淆，有必要以注意規(guī)定的形式加以區(qū)分提示，保證罪刑認(rèn)定的均衡。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）應(yīng)增設(shè)資格刑的刑罰制度

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于單位犯罪主體，對(duì)其犯罪行為的處罰除了增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑外，還應(yīng)考慮增設(shè)資格刑，發(fā)揮刑罰特殊預(yù)防的效果。資格刑具有執(zhí)行成本低，操作簡(jiǎn)便，特殊預(yù)防效果好的特點(diǎn)，然而我國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪并沒有作出專門性規(guī)定，一定程度上影響了刑法規(guī)制效果。令人略感欣慰的是，“刑九”第1條規(guī)定，在刑法第37條后增加一條，作為第37條之一：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！薄氨唤箯氖孪嚓P(guān)職業(yè)的犯罪分子違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第313條的規(guī)定定罪處罰。”該條的規(guī)定可以認(rèn)為在我國(guó)刑法中初步引入了資格刑的刑罰種類，對(duì)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪無疑具有重要作用。但是，可以看出我國(guó)資格刑的設(shè)置還尚待細(xì)化，一是“由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰”缺乏法律依據(jù)。根據(jù)《治安管理處罰法》第60條規(guī)定“被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利或者在緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行中的罪犯或者被依法采取刑事強(qiáng)制措施的人，有違反法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門的監(jiān)督管理規(guī)定的行為”的，由公安機(jī)關(guān)“處5日以上10日以下拘留，并處200以上500以下罰款”，其中并未規(guī)定公安機(jī)關(guān)可處罰違反資格刑的罪犯，《刑法》與《治安管理處罰法》之間存在不配套的問題。?參見鐘育周：《是“沖動(dòng)的懲罰”，還是“懲罰的沖動(dòng)”——評(píng)〈刑法修正案九（草案）〉若干擴(kuò)張性條款》，載《法治論壇》2015年第1輯。二是，該條的規(guī)定不同于刑法第38條第2款規(guī)定的禁止令，因?yàn)楹笳邇H僅是禁止犯罪分子進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行具有可行性，而本條中的執(zhí)業(yè)禁止涉及的范圍非常廣泛，是否違反上述規(guī)定再行執(zhí)業(yè)，需要工商、質(zhì)檢、藥檢等多個(gè)行業(yè)監(jiān)管單位的監(jiān)督，僅由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行難度較大，可能會(huì)使該制度在實(shí)踐中落空。三是，該條沒有針對(duì)性地規(guī)定適用于哪些犯罪行為，這種適用似乎具有廣泛性，但也避免不了模糊性，這種模糊性極有可能為實(shí)踐中司法工作人員有意回避適用留下斡旋余地。

（二）進(jìn)一步激活禁止令在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的作用

《刑法》第38條第2款規(guī)定，判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人?？梢娫摋l規(guī)定僅是對(duì)罪犯在實(shí)體社會(huì)中的活動(dòng)進(jìn)行了限制，并沒有對(duì)禁止令在信息時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)空間中的適用給予充分考慮。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁制令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》中，也僅僅是在第4條中有關(guān)于禁止進(jìn)入網(wǎng)吧的表述，但是由于網(wǎng)絡(luò)空間的無疆界性、空間虛擬性，現(xiàn)在已經(jīng)不是臺(tái)式計(jì)算機(jī)時(shí)代，而是移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，限制行為人進(jìn)入特定上網(wǎng)場(chǎng)所對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪而言毫無意義，而限制被判處管制、宣告緩刑的罪犯上網(wǎng)又明顯矯枉過正，不符合刑罰適用的比例原則，因此應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑法意義上的“場(chǎng)所”、“區(qū)域”的內(nèi)涵，將其擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)空間來適用，如將網(wǎng)絡(luò)區(qū)域分為交易平臺(tái)、支付平臺(tái)、游戲平臺(tái)、交友平臺(tái)、共享軟件平臺(tái)、新聞媒介平臺(tái)等，將貼吧、BBS等作為網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)所等，?郭旨龍：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“禁止令”的延伸適用》，載王健主編：《網(wǎng)絡(luò)法的域外經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)路徑》，中國(guó)法制出版社2014年版，第159～160頁。以使禁止令能在網(wǎng)絡(luò)犯罪中有所作為。當(dāng)然，在現(xiàn)代技術(shù)不斷發(fā)展的信息時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)禁止令執(zhí)行的可操作性面臨著巨大挑戰(zhàn)，還需要建立健全網(wǎng)絡(luò)配套制度，如網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的推行，網(wǎng)絡(luò)準(zhǔn)入制度的建立及相應(yīng)的技術(shù)支持等。

五、網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的深入思考

網(wǎng)絡(luò)犯罪的猖獗，需要不斷更新刑法理念，促進(jìn)刑法對(duì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性。所謂刑法理念，是指人們通過對(duì)刑法的性質(zhì)、刑法的機(jī)能、刑法的作用、犯罪、刑罰、罪刑關(guān)系、刑法文化及價(jià)值取向的宏觀性、整體性反思而形成的理性認(rèn)知。?蘇彩霞：《刑法國(guó)際化視野下的我國(guó)刑法理念更新》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第2期。刑法理念作為一個(gè)主觀范疇植根于社會(huì)現(xiàn)實(shí)之中，并隨著社會(huì)現(xiàn)實(shí)的改變而變化。當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)深刻改變著人們所生活的社會(huì)空間，網(wǎng)絡(luò)成了人們的基本生活平臺(tái)，并開始由“虛擬性”向“現(xiàn)實(shí)性”過渡，網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會(huì)意義，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間正在逐步地走向交叉融合，“雙層社會(huì)”正逐步形成。?參見于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”〈網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋〉的發(fā)布為背景》，載《法學(xué)》2013年第10期。在此大背景下，刑法傳統(tǒng)理論受到了強(qiáng)烈挑戰(zhàn)，如2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中所規(guī)定的，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，“引發(fā)公共秩序混亂的……”這里的“公共秩序”是否包括“網(wǎng)絡(luò)秩序”，或者“網(wǎng)絡(luò)信息安全”呢？“混亂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是僅指網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂，還是網(wǎng)絡(luò)秩序與現(xiàn)實(shí)秩序均混亂，抑或是網(wǎng)絡(luò)混亂轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的社會(huì)混亂呢？對(duì)這些問題的解決均需要我們轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)刑法理念，形成網(wǎng)絡(luò)化思維，而對(duì)傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化變異，在刑事立法層面上創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則固然是一種思路，但是擴(kuò)張化的司法解釋更具有經(jīng)濟(jì)性、時(shí)效性，也是更為可行的現(xiàn)實(shí)化途徑。?參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國(guó)刑法應(yīng)對(duì)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第3期。如對(duì)刑法特定罪名中的“財(cái)物”、“公共秩序”等核心要素結(jié)合網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的擴(kuò)張解釋，對(duì)部分共犯行為正犯化、預(yù)備行為實(shí)行化等方法將嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)涉罪行為入罪化，以解決現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重社會(huì)危害性與現(xiàn)行刑法缺失之間的尷尬危機(jī)。當(dāng)然，目前理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)待層出不窮的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的應(yīng)對(duì)策略仍然是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的“問題推動(dòng)型”而不是“思維引領(lǐng)型”，因而難免出現(xiàn)疲于應(yīng)對(duì)的現(xiàn)狀。因此，當(dāng)前首要的任務(wù)是轉(zhuǎn)變雙層社會(huì)中的刑法解釋規(guī)則，探尋“一攬子”解決類似問題的途徑。

信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，刑法的理念的更新還體現(xiàn)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)涉罪行為的犯罪化上。由于多年來罪刑法定原則要求下的刑法謙抑性理念已深入人心，導(dǎo)致每當(dāng)提及入罪化時(shí)必然飽受爭(zhēng)議。對(duì)于很多學(xué)者主張的非犯罪化，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法犯罪概念定量上的要求和“厲而不嚴(yán)”的結(jié)構(gòu)特征決定了我國(guó)目前不應(yīng)采取非犯罪化的刑事政策。?參見陸旭：《刑事政策視野下的犯罪化之提倡》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。在網(wǎng)絡(luò)涉罪行為入罪化問題上，我們應(yīng)當(dāng)正視新型網(wǎng)絡(luò)涉罪行為在犯罪構(gòu)成上與傳統(tǒng)犯罪的差異性，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，將利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的涉罪行為犯罪化。同時(shí)，還應(yīng)注意到，網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，決定了必須實(shí)行法益保護(hù)的早期化。例如，對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，不能等到造成嚴(yán)重結(jié)果后才追究刑事責(zé)任。例如，日本刑法2001年增設(shè)的分則第18章之二，是有關(guān)支付用磁卡的電磁記錄的犯罪，即為了供相關(guān)犯罪行為使用，而為獲取電磁記錄信息的行為準(zhǔn)備器械或原料的行為，均系犯罪行為。?張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，載《人民檢察》2014年第9期。綜上所述，信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代要求轉(zhuǎn)變刑法理念，合理處理刑法謙抑性與網(wǎng)絡(luò)涉罪行為犯罪化的關(guān)系，只強(qiáng)調(diào)限定處罰，而不積極進(jìn)行妥當(dāng)處罰勢(shì)必落后于時(shí)代與現(xiàn)實(shí)。