管　華，嚴(yán)　鵬

（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，西安710063）

留守兒童代管家長現(xiàn)象法律分析

管華，嚴(yán)鵬

（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，西安710063）

摘要：由于家庭監(jiān)護(hù)的缺失和政府保障機(jī)制的不完善，留守兒童面臨著諸多權(quán)利困境，留守兒童代管/代理家長這一由市場運(yùn)作的新型監(jiān)護(hù)模式在各地產(chǎn)生。留守兒童代管家長的法律性質(zhì)是基于契約關(guān)系的委托監(jiān)護(hù)，其標(biāo)的是留守兒童監(jiān)護(hù)人與代管人之間的監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移。留守兒童代管家長現(xiàn)象具有復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和民事責(zé)任關(guān)系，涉及留守兒童的權(quán)益保護(hù)以及市場秩序的完善。當(dāng)前留守兒童代管家長現(xiàn)象存在法律規(guī)定不完善、信息不對稱和約定不明確等問題。為了有效解決留守兒童代管家長存在的法律問題，應(yīng)當(dāng)以國家公權(quán)力介入，完善委托監(jiān)護(hù)立法，明確政府的救助責(zé)任，建立國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)政府部門的監(jiān)督和救助職能。

關(guān)鍵詞：留守兒童；委托監(jiān)護(hù)；法律規(guī)制；政府責(zé)任；代管家長；代理家長

中圖分類號：D923

文章標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-6152（2015）05-0060-06

本刊網(wǎng)址·在線期刊：http：//qks. jhun. edu. cn/jhxs

一、引言

據(jù)全國婦聯(lián)最新發(fā)布的《全國農(nóng)村留守兒童城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報(bào)告》顯示，全國農(nóng)村留守兒童有6102. 55萬，占全國兒童的21. 88%［1］，即每5名中國兒童中，就有1名是留守兒童。留守兒童現(xiàn)象是我國近年出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的社會現(xiàn)象，它的出現(xiàn)是由于我國目前社會、經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展而導(dǎo)致大批農(nóng)村剩余勞動力向城市轉(zhuǎn)移，是我國目前城鄉(xiāng)二元體系的衍生現(xiàn)象。在一般的留守家庭中，父母需外出到城市務(wù)工以維持生計(jì)，一方面，由于缺乏時間照料而不能將未成年子女帶至身邊撫養(yǎng)；另一方面，由于戶籍限制和城市過高的生活成本，子女無法在城鎮(zhèn)入學(xué)，而只能留在戶籍所在地。這一現(xiàn)象的嚴(yán)重性主要在于該時期留守在戶籍地的兒童正處于成長發(fā)育的關(guān)鍵期，由于與父母長期分離而缺少必要的親情呵護(hù)和良好觀念的塑造，導(dǎo)致留守兒童在身體上和心理上產(chǎn)生諸多缺陷：營養(yǎng)不良、性格孤僻、感情淡漠、學(xué)業(yè)成績不良等［2］。

由于留守兒童數(shù)量不斷增長以及家庭教育先天不足，代管家長現(xiàn)象在各地不斷出現(xiàn)。在實(shí)踐中，留守兒童代管家長存在多種模式，主要有“學(xué)校代管模式”①以及“石泉模式”②。以上兩種模式的代管，代管人不以營利為目的，不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，屬于特殊的好意施惠行為，具有臨時性和多變性的特點(diǎn)。本研究針對的是以營利為目的的代管家長模式——這些由市場運(yùn)作的新型監(jiān)護(hù)模式，是在監(jiān)護(hù)人長期缺失的情況下，由代管家長負(fù)責(zé)照管留守兒童的生活、學(xué)習(xí)和安全等工作，并向家長收取一定的報(bào)酬。這些代管家長主要是當(dāng)?shù)貙W(xué)校的教師及其家屬，或其他有文化、有監(jiān)管能力的人。在一些比較發(fā)達(dá)的城鎮(zhèn)和農(nóng)村，一些專業(yè)從事教育的社會輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)也參與進(jìn)來。這種針對留守兒童的監(jiān)管方式具有契約性、專業(yè)性和公益性等特點(diǎn)，不僅能科學(xué)有效地解決留守兒童問題，也減輕

了政府和社會的負(fù)擔(dān)，獲得了政府和廣大家長的肯定。代管家長的出現(xiàn)，是針對廣大留守兒童教育的新嘗試，是保證義務(wù)教育質(zhì)量的一種新舉措，當(dāng)然代管家長模式還處于起步階段，在實(shí)踐中仍需要進(jìn)一步完善。本文針對當(dāng)前留守兒童代管家長在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，提出合理的法律對策，對完善市場秩序，保障留守兒童以及代管人的合法權(quán)益有重要意義。

二、留守兒童權(quán)利困境及原因分析

留守兒童問題突出表現(xiàn)在生活、學(xué)業(yè)、行為和道德素質(zhì)四個方面，若談到基本人權(quán)，就必然涉及到針對他們的權(quán)利保護(hù)。1991年，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第一次會議提出兒童權(quán)利保護(hù)的一般原則，包括無歧視原則、最大利益原則、保護(hù)生存權(quán)和發(fā)展權(quán)原則、尊重兒童意見原則。其中最大利益原則與成人權(quán)利差異最大，它要求“關(guān)于兒童的一切行為，不論是公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要的考慮”③。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》（CRC）的基本原則和規(guī)定，兒童所享有的權(quán)利和成年人的權(quán)利相差無幾，這些權(quán)利主要包括四個方面：生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)④。當(dāng)前我國留守兒童的這些基本權(quán)利存在著以下困境：生存權(quán)遭到威脅、發(fā)展權(quán)無法保障、受保護(hù)權(quán)被侵犯、參與權(quán)被忽視。

出現(xiàn)留守兒童種種權(quán)利困境的重要原因是家庭監(jiān)護(hù)的缺失以及監(jiān)護(hù)保障機(jī)制立法不足。我國《民法通則》第十六條規(guī)定未成年人監(jiān)護(hù)人的法定類型，當(dāng)前對于留守兒童監(jiān)護(hù)方式有四類：單親監(jiān)護(hù)（約52. 3%）、祖輩監(jiān)護(hù)（約36. 9%）、其他親友進(jìn)行的上代監(jiān)護(hù)（約8. 3%）、成年的兄姐或自己進(jìn)行監(jiān)護(hù)（約2. 5%）。［3］但這些監(jiān)護(hù)方式的效果并不理想，事實(shí)監(jiān)護(hù)人的能力欠缺以及家庭教育和親情的嚴(yán)重缺失，致使留守兒童的合法權(quán)益仍無法得到保障，兒童的權(quán)利困境并沒有得到合理有效的解決。在單親監(jiān)護(hù)中，由于農(nóng)村勞動力不足及家庭子女眾多，父母一方在參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動時，對孩子的保護(hù)和教育時間有限，難免會出現(xiàn)照顧不周、監(jiān)護(hù)不力的情形。在祖輩監(jiān)護(hù)中，大多數(shù)老人文化程度不高、體弱多病，由于忽略與孩子的心理溝通，缺少道德約束，導(dǎo)致孩子形成放縱任性和高度依賴的性格。在其他親友進(jìn)行的上代監(jiān)護(hù)中，由于血緣關(guān)系疏遠(yuǎn)，監(jiān)護(hù)人和留守兒童間難免產(chǎn)生親情的隔閡，留守兒童缺少家庭存在感，容易產(chǎn)生心理障礙。而成年的兄、姐由于缺乏家庭監(jiān)護(hù)經(jīng)驗(yàn)以及學(xué)業(yè)和生活問題的困擾，很難及時保障弟、妹的生活和學(xué)習(xí)。至于自己進(jìn)行監(jiān)護(hù)，會產(chǎn)生巨大的安全隱患，更不可取。

關(guān)于監(jiān)護(hù)保障機(jī)制，我國《民法通則》第十六條賦予了法定監(jiān)護(hù)人以外的其他具有監(jiān)護(hù)資格的完全行為能力人、未成年人父母所在單位、未成年人住所地的村民委員會或居民委員會可享有未成年人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)。這種監(jiān)護(hù)保障制度存在很大缺陷，實(shí)際可操作性不強(qiáng)。首先，監(jiān)督主體復(fù)雜，法律對上述個人、單位和組織賦予了相同層級的監(jiān)督權(quán)，對各監(jiān)督主體的監(jiān)督內(nèi)容沒有作細(xì)致規(guī)定。其次，監(jiān)督主體的職權(quán)和職責(zé)不明確，法律缺乏對有關(guān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的責(zé)任規(guī)定，導(dǎo)致上述監(jiān)護(hù)監(jiān)督人不需要承擔(dān)法律責(zé)任，這容易產(chǎn)生相互推諉和不作為。最后，監(jiān)督主體的能力有限。大部分基層組織缺乏專業(yè)的人員配置和資源，他們的權(quán)力也是有限的，不能夠針對每個家庭、每位兒童進(jìn)行監(jiān)督。此外，根據(jù)法律條文的解釋，這里的監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體的職權(quán)更多被理解為是一種權(quán)利，而不是職責(zé)或義務(wù)。

三、代管家長法理分析

（一）代管家長的法律性質(zhì)

在一定程度上，代管家長承擔(dān)了“監(jiān)護(hù)人”的角色。在實(shí)踐中，代管家長一般是指與留守兒童的監(jiān)護(hù)人達(dá)成協(xié)議，約定在監(jiān)護(hù)人外出務(wù)工期間，代替履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的個人或組織?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第二十二條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任?！蓖瑫r《未成年人保護(hù)法》第十六條也規(guī)定：“父母因外出務(wù)工或者其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護(hù)能力的其他成年人代為監(jiān)護(hù)?！币簿褪钦f，法律規(guī)定只有在例外的情況下，可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他成年人。監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移可以分為三種形式：一是依照法律的強(qiáng)制性規(guī)定而發(fā)生；二是依照習(xí)慣產(chǎn)生，但此種情況是專門針對具有“公益”性質(zhì)的機(jī)構(gòu)而言的；三是給予特別委托而引起的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移［4］。從實(shí)踐

上看，在監(jiān)護(hù)人長期外出的情況下，代管人負(fù)責(zé)照管留守兒童的飲食起居、學(xué)習(xí)和安全等工作以獲得報(bào)酬。因此，代管家長屬于上述第三種情形，即以監(jiān)護(hù)職責(zé)為轉(zhuǎn)移的委托監(jiān)護(hù)。

委托監(jiān)護(hù)一般僅僅是因?yàn)榉ǘūO(jiān)護(hù)人在行使監(jiān)護(hù)活動中的外出務(wù)工等臨時行為障礙而發(fā)生的委托代理，它不同于監(jiān)護(hù)的設(shè)置，不是監(jiān)護(hù)開始的原因。委托監(jiān)護(hù)只是監(jiān)護(hù)人“將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人”，監(jiān)護(hù)職責(zé)的委托并不代表監(jiān)護(hù)人資格也隨之轉(zhuǎn)移［5］。監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移是“非身份關(guān)系”的變動，并且可以準(zhǔn)用《合同法》關(guān)于委托合同的一般規(guī)定。留守兒童委托監(jiān)護(hù)是以現(xiàn)存的監(jiān)護(hù)雙方法律關(guān)系為前提，它受監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的影響和制約，但并不會引起監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅。同時留守兒童委托監(jiān)護(hù)也具有與一般委托合同關(guān)系不同的特點(diǎn)：第一，委托監(jiān)護(hù)涉及到被監(jiān)護(hù)人利益，具有利他性，不僅僅是雙方之間的法律關(guān)系；第二，委托方具有法定的監(jiān)護(hù)權(quán)，必須在監(jiān)護(hù)期間行使對其部分職責(zé)的轉(zhuǎn)移；第三，委托監(jiān)護(hù)并不能變更原有監(jiān)護(hù)關(guān)系，不能徹底免除法定監(jiān)護(hù)人的全部責(zé)任。

（二）代管家長現(xiàn)象中存在的法律關(guān)系分析

1.權(quán)利義務(wù)關(guān)系

當(dāng)前代管家長現(xiàn)象中存在的法律關(guān)系主要是委托（監(jiān)護(hù)）人與受托（代管）人之間的關(guān)系，即平等民事主體間特殊的法律關(guān)系。委托人的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容包括：委托監(jiān)護(hù)合同訂立的權(quán)利；對代管人進(jìn)行監(jiān)督和約束的權(quán)利；任意解除委托協(xié)議的權(quán)利；履行監(jiān)護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的義務(wù)；提供報(bào)酬和激勵的義務(wù)。受托人的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容包括：委托監(jiān)護(hù)合同訂立的權(quán)利；收取利益和相關(guān)費(fèi)用的權(quán)利；任意解除委托協(xié)議的權(quán)利；履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的義務(wù)；處理委托事務(wù)的義務(wù)；向委托人報(bào)告情況的義務(wù)。

此外，協(xié)議雙方所簽訂的委托合同受《合同法》一般原則和條文的制約。雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生履行合同的義務(wù)，其中任何一方違反協(xié)議的約定，都必須向另一方承擔(dān)違約責(zé)任。但是委托監(jiān)護(hù)不同于《合同法》規(guī)定的一般委托合同關(guān)系。首先，委托人并不喪失其監(jiān)護(hù)資格，作為留守兒童家長的法定資格沒有任何改變，委托監(jiān)護(hù)協(xié)議的簽訂不能全部免除委托人的所有職責(zé)。其次，委托監(jiān)護(hù)合同是涉及被監(jiān)護(hù)人利益的合同，該協(xié)議的性質(zhì)具有利他性和債務(wù)性。

2.民事責(zé)任關(guān)系

在代管家長的雙方法律關(guān)系中，監(jiān)護(hù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移是其核心，在實(shí)踐中也最易產(chǎn)生矛盾糾紛。監(jiān)護(hù)責(zé)任分為兩種：一是失職和濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的責(zé)任；二是替代責(zé)任［6］。受托人失職和濫用監(jiān)護(hù)權(quán)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是受托（代管）人違反委托協(xié)議侵害委托（監(jiān)護(hù)）人的合法權(quán)益，例如沒有履行及時報(bào)告的義務(wù)，越權(quán)管理留守兒童的財(cái)產(chǎn)等行為。對此應(yīng)當(dāng)以雙方合同的約定以及《合同法》的相關(guān)法律原則和條文進(jìn)行歸責(zé)。二是受托（代管）人違法侵害被監(jiān)護(hù)人的合法利益，例如遺棄兒童，甚至對其實(shí)施家庭暴力等。對此應(yīng)當(dāng)以《刑法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等有關(guān)法律原則和條文進(jìn)行歸責(zé)。

替代責(zé)任主要表現(xiàn)在留守兒童與第三人之間發(fā)生侵害的情形，對此應(yīng)當(dāng)以《民通意見》第二十二條的規(guī)定進(jìn)行歸責(zé)，即在委托監(jiān)護(hù)民事責(zé)任關(guān)系中，委托（監(jiān)護(hù)）人承擔(dān)的法律責(zé)任是無過錯連帶責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任，且其責(zé)任是不能通過雙方協(xié)議免除的。受托（代管）人承擔(dān)的是過錯責(zé)任，只有在受托人因故意或重大過失造成被監(jiān)護(hù)人或他人權(quán)益受到侵害的，才承擔(dān)全部責(zé)任，但雙方合同另有約定的除外。

四、當(dāng)前代管家長存在的法律問題

留守兒童代管家長由市場主導(dǎo)產(chǎn)生，為完善留守兒童的監(jiān)護(hù)制度提供了新思路，為解決留守兒童困境起到了積極作用。但由于代管家長剛剛起步，正在探索和試行中，這必然存在一些不完善之處。

（一）法律規(guī)定不完善

在實(shí)踐中，代管家長的順利運(yùn)行缺乏詳細(xì)的法律參照，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，法律沒有規(guī)定當(dāng)事人的資格，尤其是對代管人的資格缺少強(qiáng)制性規(guī)定。另外，法律對委托人的資格缺少規(guī)定，在留守兒童法定監(jiān)護(hù)人缺失的情況下，其親友能否行使委托監(jiān)護(hù)？第二，對于可被委托的被監(jiān)護(hù)人，法律缺少范圍上的約束。法律必須切實(shí)保障未成年人的切實(shí)利益，特殊情況下，身有疾病的未成年人或不滿周歲的嬰兒能否成為被委托的對象？第三，對于將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人的特定事由，法律缺少詳細(xì)規(guī)定。根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第十六條，父母外出務(wù)工可以將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給他人，那么除了監(jiān)護(hù)人外出務(wù)工，其他條件下能否行使委托監(jiān)護(hù)，

并且這些委托監(jiān)護(hù)發(fā)生的特定情形由誰來監(jiān)督？第四，法律需要明確委托監(jiān)護(hù)事務(wù)范圍。委托事務(wù)，是委托監(jiān)護(hù)合同的標(biāo)的和核心內(nèi)容。由于監(jiān)護(hù)人和代管人雙方法律知識程度有限，在約定過程中，對委托監(jiān)護(hù)職責(zé)的內(nèi)容缺乏詳盡的約定，導(dǎo)致了糾紛的產(chǎn)生。

（二）信息不對稱

留守兒童的監(jiān)護(hù)是一項(xiàng)復(fù)雜艱巨的任務(wù)，代管人的行為、品德和自身?xiàng)l件都是影響留守兒童健康發(fā)展的重要因素，然而委托和代管兩方所獲得的信息資源是不平衡的，監(jiān)護(hù)人一般處于不利的一方，很難及時監(jiān)督代管人是否作為。在實(shí)踐中，有的留守兒童因父母外出務(wù)工的迫切需要而不得不接受代管，而有的留守兒童在遭受體罰的狀況下會產(chǎn)生畏懼心理。此外，由于兒童家長的長期離開，很難及時準(zhǔn)確地把握孩子的真實(shí)狀況。出于這樣的特殊情況，代管人可能會對留守兒童人身安全、生活質(zhì)量以及學(xué)習(xí)成績等利于監(jiān)測的方面更加強(qiáng)調(diào)，而在一些較難監(jiān)督的方面，如對孩子個性和愛好的培養(yǎng)、心理和親情的溝通等方面，所付出的較少。此外，代管人從自己的利益出發(fā)也會隱瞞其弱勢條件。代管家長作為一種新生的社會現(xiàn)象，目前缺乏法律的規(guī)范和政府的監(jiān)管，代管人的資格得不到法律的約束和政府的認(rèn)證。因此，這些都導(dǎo)致了家長的信息閉塞，對保證留守兒童健康發(fā)展及維護(hù)家長的權(quán)益非常不利。

（三）約定不明確

“委托—代理”理論要解決的中心問題是委托人如何影響代理人的行為及應(yīng)如何根據(jù)可觀測到的有限信息設(shè)計(jì)出有效的激勵約束機(jī)制來獎懲代理人，使之產(chǎn)生為委托人的利益努力工作的動力，選擇對委托人最有利的行動［7］。在實(shí)踐中，家長與代管人之間的協(xié)議一般比較簡單，甚至是口頭約定，許多情況下會因?yàn)榧s定不明造成報(bào)酬和獎懲方面的糾紛或矛盾，這不利于激勵雙方長期穩(wěn)定的合作以及市場健康持續(xù)地發(fā)展。另一方面，大多數(shù)代管人甚至是教育代管組織，沒有經(jīng)過注冊登記，這樣家長和政府監(jiān)管部門就很難對其市場進(jìn)入、運(yùn)行情況以及服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行科學(xué)地評估和管理。而委托人與代管人之間的協(xié)議缺乏法律監(jiān)督，是雙方之間糾紛產(chǎn)生的根源。因此，必須加強(qiáng)委托協(xié)議的監(jiān)管，對委托人和代管人雙方進(jìn)行約束。

五、法律規(guī)制和政府責(zé)任

（一）完善委托監(jiān)護(hù)立法

留守兒童代管家長涉及到未成年人的人身權(quán)益及財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)由享有立法權(quán)的人民代表大會及其常委會進(jìn)行立法予以規(guī)制。在制定的相關(guān)法律中，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

1.立法原則

委托監(jiān)護(hù)應(yīng)以維護(hù)未成年人最大利益為原則，凡是不能促進(jìn)接受監(jiān)護(hù)的兒童狀況明顯改善的、影響兒童身心健康發(fā)展的委托監(jiān)護(hù)一律禁止。同時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定及區(qū)分家庭、學(xué)校、社會和政府的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

2.明確委托監(jiān)護(hù)發(fā)生的條件

未成年人的監(jiān)護(hù)是其父母的法定權(quán)利和職責(zé)，其權(quán)利主體不能隨意變更，其職責(zé)也不可以輕易委托給他人。只有在監(jiān)護(hù)人因特殊原因無法實(shí)施監(jiān)護(hù)職責(zé)時，才能發(fā)生委托監(jiān)護(hù)。根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，父母外出務(wù)工、經(jīng)商、疾病等特定原因都可以實(shí)施委托監(jiān)護(hù)，但由于監(jiān)護(hù)資格的不可轉(zhuǎn)移性，法律應(yīng)當(dāng)對委托監(jiān)護(hù)進(jìn)行限制：第一，為了防止父母借委托監(jiān)護(hù)來逃避監(jiān)護(hù)責(zé)任，在哺乳期的嬰兒不得委托給他人（父母有重大疾病或被判處刑罰無法實(shí)施監(jiān)護(hù)等強(qiáng)制性規(guī)定除外）。第二，為了未成年人的利益，根據(jù)兒童年齡和健康狀況（有疾病的兒童原則上不能委托）對委托監(jiān)護(hù)的期限做出規(guī)定，并需要明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人對留守兒童定期探望的義務(wù)。

3.明確代管家長的資格

訂立合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的行為能力，尤其是代管家長應(yīng)當(dāng)具有一定的監(jiān)護(hù)能力。就委托監(jiān)護(hù)合同而言，委托方必須是具有監(jiān)護(hù)權(quán)的監(jiān)護(hù)人，并且符合法定的監(jiān)護(hù)人任職條件；受托方應(yīng)當(dāng)是具有監(jiān)護(hù)能力的完全行為能力人。就代管監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)能力而言，代管監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)具備以下幾個條件：第一，品德良好，無犯罪記錄；第二，年齡適當(dāng)，身體健康，具備一定的文化程度和感情溝通能力；第三，經(jīng)濟(jì)狀況良好，無債務(wù)糾紛；第四，有足夠時間和衛(wèi)生的場所對每位留守兒童進(jìn)行監(jiān)護(hù)。

4.確定委托監(jiān)護(hù)合同的形式、要件

委托監(jiān)護(hù)合同是家長與代管人之間存在監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移的法律證明，約定雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)

任，是解決法律糾紛的依據(jù)?；诤贤瑢τ谖斜O(jiān)護(hù)的重要性，委托監(jiān)護(hù)合同應(yīng)當(dāng)是書面的形式。特定情形下，可以由他人代書，但應(yīng)該由兩名以上無相關(guān)利益人見證。

此外，監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容包括人身、財(cái)產(chǎn)和民事行為代理等方面，但實(shí)際上代管監(jiān)護(hù)人不可能承擔(dān)所有的監(jiān)護(hù)職責(zé)，其所承擔(dān)的只是某一方面有限的監(jiān)護(hù)職責(zé)⑤。例如對留守兒童食宿營養(yǎng)的保障職責(zé)、合理范圍內(nèi)的人身保護(hù)職責(zé)以及相應(yīng)的教育、心理輔導(dǎo)的職責(zé)。這個有限的監(jiān)護(hù)職責(zé)需要由協(xié)議具體、明確地規(guī)定，并且不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）強(qiáng)化政府責(zé)任

在留守兒童面臨權(quán)利困境的時候，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)重要責(zé)任。在留守兒童代管家長模式中，代管人提供的是準(zhǔn)公共服務(wù)，這需要政府的參與和干預(yù)。制定針對政府責(zé)任的法律應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

1.確定政府承擔(dān)國家救助責(zé)任

我國憲法規(guī)定：國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。憲法宣告是人權(quán)保障的前提，行政救助是人權(quán)保障的常規(guī)手段，司法救濟(jì)是人權(quán)保障的最后屏障［8］。隨著現(xiàn)代福利制度的確立，以保護(hù)弱者為目的，國家公權(quán)力已廣泛介入到家庭內(nèi)部關(guān)系中，行政救助已成為國家干預(yù)私權(quán)利的重要方式。行政救助主要是為了在公民的最低生活保障出現(xiàn)危機(jī)時給予救濟(jì)。由于最低生活保障是一項(xiàng)綜合性權(quán)利，因此行政救助實(shí)際上也是對公民的生命權(quán)、人身權(quán)、健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受社會風(fēng)險所提供的一種救濟(jì)［9］。任何公民權(quán)利狀況的極端惡化，中央政府都有以某種方式促進(jìn)其改善的義務(wù)和責(zé)任，不能置之不理。因?yàn)闄?quán)力本身就是責(zé)任，就是職責(zé)［10］。為了彌補(bǔ)留守兒童的權(quán)利缺失，需要構(gòu)建完善的國家監(jiān)護(hù)制度，加強(qiáng)國家權(quán)力對監(jiān)護(hù)的干預(yù)，采取行政救助的手段以增加留守兒童的權(quán)利和利益。

在未來制定的《社會救助法》中，應(yīng)將失去監(jiān)護(hù)的未成年人列入政府救助的對象，并通過制定政府行為規(guī)則，明確政府的法定責(zé)任，提升政府的社會救助意識。隨著國民經(jīng)濟(jì)的增長和國庫收入的富余，應(yīng)立法將財(cái)政資金籌措和撥發(fā)制度納入社會救助法律體系當(dāng)中，為保障未成年人的生命健康和教育發(fā)展提供有力的財(cái)政支持。同時應(yīng)立法規(guī)定福利機(jī)構(gòu)的權(quán)利和行為規(guī)范，保障受救助者的基本權(quán)利不受侵犯。

2.建立國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)

國家監(jiān)護(hù)制度是指由政府代表國家設(shè)立監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，在未成年人的第一監(jiān)護(hù)人缺位等非常態(tài)情況下，為其提供生存和發(fā)展保障的監(jiān)護(hù)制度。而在我國現(xiàn)行的監(jiān)護(hù)制度中，國家監(jiān)護(hù)主體模糊且缺乏可操作性。《民法通則》第十六條規(guī)定了未成年人在監(jiān)護(hù)人缺失的情況下，由“父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”。民政部《關(guān)于規(guī)范生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女和社會散居孤兒收養(yǎng)工作的意見》提出：生父母均不具備完全民事行為能力且對被收養(yǎng)人有嚴(yán)重危害可能的，由被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)人作為送養(yǎng)人，民政部門可以委托社會福利機(jī)構(gòu)代為接收送養(yǎng)意愿。由于缺乏強(qiáng)制性規(guī)范、資金保障和專業(yè)人員，相關(guān)單位和組織作為留守兒童的監(jiān)護(hù)人并不能保障未成年人的國家監(jiān)護(hù)得到有效落實(shí)。

為了更好保護(hù)失去監(jiān)護(hù)的未成年人，應(yīng)當(dāng)由政府設(shè)立國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，在未成年人第一順序監(jiān)護(hù)人缺位等非常態(tài)時期，為其提供生存和發(fā)展的保障。根據(jù)政府職能和留守兒童的實(shí)際情況，可以在民政部門下面設(shè)立相應(yīng)層級的國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)。設(shè)立國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，其作用有三：其一，可以由國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)對監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)督職能，保證家庭監(jiān)護(hù)的到位；其二，對迫切需求政府救助的留守兒童承擔(dān)及時有效的國家救助責(zé)任；其三，對承擔(dān)委托監(jiān)護(hù)的自然人或社會組織的服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督和約束。

3.規(guī)范政府監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)的責(zé)任

在留守兒童代管家長模式中，由家長提供資金，代管人為留守兒童提供相對穩(wěn)定的教育服務(wù)和成長環(huán)境。這一方式承擔(dān)了重要的公共責(zé)任，為政府和社會減輕了壓力。但政府對代管家長的監(jiān)督存在很大的空白，目前大多數(shù)代管人為留守兒童提供的生存條件較差，主要是利用自己家里的空房或租用民宅開辦代管組織；代管人專業(yè)素質(zhì)較低，多數(shù)沒有注冊登記，也沒有公開掛牌營業(yè)。政府監(jiān)督責(zé)任的缺失主要表現(xiàn)在：無法查明哪些兒童由代管家長監(jiān)護(hù)；未能對代管人進(jìn)入市場的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范；缺乏對留守兒童所享受的代管服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行評估和管理；代管人所具備的資格也無法得到有關(guān)機(jī)構(gòu)的認(rèn)證［11］。

在留守兒童代管家長模式中，政府監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)重要角色，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下責(zé)任：第一，提供合同范本，指導(dǎo)代管人和家長雙方協(xié)議的簽訂。第

二，出臺針對代管家長個人或教育組織的指導(dǎo)性服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范其服務(wù)行為，明確其社會責(zé)任。第三，建立留守兒童教育代管組織的市場準(zhǔn)入制度以及信息披露機(jī)制。第四，向代管人提供資金、政策和教育資源方面的支持。

六、結(jié)論

造成當(dāng)前留守兒童權(quán)利困境的主要原因是監(jiān)護(hù)制度缺失和政府保障制度不完善。留守兒童代管家長的出現(xiàn)，彌補(bǔ)了監(jiān)護(hù)制度的不足，緩解了社會保障的壓力，是保障留守兒童教育的一種新探索。留守兒童代管家長是指與留守兒童的監(jiān)護(hù)人達(dá)成協(xié)議，約定在監(jiān)護(hù)人外出務(wù)工期間，代替履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并向留守兒童監(jiān)護(hù)人收取報(bào)酬的個人或組織。代管家長的法律性質(zhì)是基于契約關(guān)系的委托監(jiān)護(hù)，委托監(jiān)護(hù)只發(fā)生部分監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移，法定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格并不消滅。當(dāng)前代管家長現(xiàn)象存在法律規(guī)定不完善、信息不對稱和約定不明確等問題。在未來制定的《民法典》中，應(yīng)當(dāng)將委托監(jiān)護(hù)制度納入立法，應(yīng)立法明確委托監(jiān)護(hù)發(fā)生的條件、受托人的資格和監(jiān)護(hù)職責(zé)范圍以及委托監(jiān)護(hù)合同的要件等。在未來制定的《社會救助法》中，應(yīng)將失去家庭監(jiān)護(hù)的未成年人納入救助對象。同時，應(yīng)將建立健全基層社區(qū)保障體系納入立法，明確政府部門和基層組織的社會救助責(zé)任。另外，為了有效貫徹法律的實(shí)施，應(yīng)在政府民政部門下建立相應(yīng)層級的國家監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)，可以由該機(jī)構(gòu)行使監(jiān)護(hù)的監(jiān)督職能，并對喪失家庭監(jiān)護(hù)的未成年人承擔(dān)國家監(jiān)護(hù)責(zé)任。

注釋：

①學(xué)校代管模式，即由學(xué)校教師與留守兒童“結(jié)成對子”實(shí)行的“代管”模式。詳見張素鳳：《農(nóng)村留守兒童代管中的法律關(guān)系及法律責(zé)任》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文與社會科學(xué)版）》，2009年第4期，第421頁。

②陜西省“石泉模式”的代管，即由黨員干部以及社會愛心人士擔(dān)當(dāng)起留守兒童的代理家長。詳見呂煒：《農(nóng)村留守兒童代理家長之法律思考》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2011年第6期，第142頁。

③詳見《兒童權(quán)利公約》第3條。http：//www. ccc. org. cn/ht?ml/Home/report/1077-1. htm.

④有學(xué)者將留守兒童的權(quán)利分成以下四類：受教育權(quán)、人身權(quán)、受監(jiān)護(hù)權(quán)、發(fā)展權(quán)。詳見阮積嵩：《對農(nóng)村留守兒童權(quán)利保障的法律思辨》，《經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展》，2006年第2期，第112頁。

⑤其中不可委托的監(jiān)護(hù)職責(zé)有：留守兒童身份行為的同意權(quán)、法定代理人權(quán)限、財(cái)產(chǎn)行為的代理或同意等權(quán)限?？晌械谋O(jiān)護(hù)職責(zé)應(yīng)限于對留守兒童心身監(jiān)護(hù)有關(guān)事務(wù)。如：事實(shí)上的保護(hù)教養(yǎng)、住所的指定、懲戒等，其他有限額制金錢或動產(chǎn)繁榮管理事務(wù)等。詳見陳棋炎，《民法親屬新論》，臺北三民書局1979年版，第396頁。

參考文獻(xiàn)：

［1］全國婦聯(lián)課題組.全國農(nóng)村留守兒童城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報(bào)告［J］.中國婦運(yùn)，2013（6）：30.

［2］韓曉明，李雪平.農(nóng)村留守兒童心理問題研究綜述［J］.山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2013（1）：28.

［3］余鯤.論農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護(hù)問題［J］.齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版，2012（2）：78.

［4］李霞.監(jiān)護(hù)制度比較研究［M］.濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2005：311.

［5］王洪成.關(guān)于學(xué)校監(jiān)護(hù)問題的探討［J］.教育研究與實(shí)踐，2000（3）：16.

［6］楊立新.親屬法專論［M］.北京：高等教育出版社，2005：315.

［7］鄒曉娟，汪建華.基于委托代理關(guān)系下留守兒童教育代管組織的契約激勵——以江西為例［J］.農(nóng)村經(jīng)濟(jì)與科技，2008（10）：5.

［8］齊延平.人權(quán)與法治［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2003：3.

［9］楊成銘.人權(quán)法學(xué)［M］.北京：中國方正出版社，2004：367.

［10］管華.兒童權(quán)利研究［M］.北京：法律出版社，2011：145.

［11］鄒曉娟，周曉蘭，康小蘭.略論江西省留守兒童教育代管組織的政府責(zé)任［J］.江西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2008（3）：111.

責(zé)任編輯：夏瑩

（Email：silvermania@ qq. com）

現(xiàn)當(dāng)代詩學(xué)研究欄目主持人：張?zhí)抑迍嶀骸P(guān)于當(dāng)代詩歌的研讀與反思

作者簡介：管華，男，河南光山人，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，博士，陜西師范大學(xué)教育學(xué)院博士后；嚴(yán)鵬，男，安徽宿州人，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士生。

基金項(xiàng)目：中國博士后科學(xué)基金第52批面上資助項(xiàng)目“流動兒童受教育權(quán)保障機(jī)制研究”（2012M521734）；中國博士后科學(xué)基金第六批特別資助項(xiàng)目“西北農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)保障機(jī)制研究”（2013T60871）；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目“新中國教育人權(quán)發(fā)展研究（1949—2012）”（13SZYB05）

收稿日期：2015 - 04 - 15

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.05.008