史玲

[摘 要]隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)化使用，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)提上日程，本文從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護(hù)的必要性、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與著作權(quán)制度的沖突與契合，構(gòu)建我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)法保護(hù)制度建議三個(gè)方面作以探討，以期完善對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行全面的保護(hù)，

[關(guān)鍵詞]非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；著作權(quán)；保護(hù)

[中圖分類號(hào)]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2015）10 — 0057 — 02

目前，一些發(fā)展中國(guó)家已經(jīng)通過(guò)制定著作權(quán)法對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，發(fā)達(dá)國(guó)家中的英國(guó)也在著作權(quán)法中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)給予保護(hù)，而我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇的民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)進(jìn)展緩慢。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。但是，至今民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)法律保護(hù)制度未出臺(tái)，出現(xiàn)這一情況，最主要的是由于業(yè)界對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護(hù)的主體、客體，權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)時(shí)間，權(quán)利的行使原則和方法等存在較大爭(zhēng)議，但是通過(guò)著作權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不僅有利于延續(xù)和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)源地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還可以尋求與發(fā)達(dá)國(guó)家之間的貿(mào)易平衡，提升中華文化的國(guó)際影響力。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)法保護(hù)的必要性

（一）防止非物質(zhì)文化遺產(chǎn)流失的需要

近年來(lái)，由于著作權(quán)法律保護(hù)的缺失，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神價(jià)值、文化價(jià)值和市場(chǎng)價(jià)值沒(méi)有得到應(yīng)有的尊重，導(dǎo)致我國(guó)許多無(wú)形文化遺產(chǎn)流失。例如，被國(guó)外的企業(yè)或個(gè)人以旅游、考察、采風(fēng)為名，把我國(guó)很多民間文學(xué)藝術(shù)資源帶到國(guó)外進(jìn)行無(wú)償商業(yè)使用。如1994年“西部歌王”王洛賓將一系列有他親手收集整理的民歌賣給臺(tái)灣商人引發(fā)侵權(quán)爭(zhēng)議，美國(guó)迪斯尼根據(jù)我國(guó)傳統(tǒng)優(yōu)秀的廣為流傳的民間故事“花木蘭從軍”為素材，改編成動(dòng)漫《花木蘭》在全世界放映，美國(guó)不僅免費(fèi)使用，而且要在中國(guó)放映，還要支付高昂的的使用費(fèi)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)立法滯后，不僅使民間文學(xué)藝術(shù)陷入維權(quán)困境，更抑制了民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作和發(fā)展。

（二）對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利益主體進(jìn)行全面保護(hù)的需要

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)即具有公共利益，又體現(xiàn)著私人利益的雙重關(guān)系，對(duì)它的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)兼顧公法和私法。我國(guó)2011年6月1日實(shí)施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》是對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護(hù)即公法保護(hù)，強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家或政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上的職責(zé)，宗旨是保存和搶救非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。而著作權(quán)法的保護(hù)是提供私法保護(hù)，保護(hù)的是私人的利益，通過(guò)私法賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利主體享有民事權(quán)利，不僅能夠有效防止他人無(wú)償?shù)倪M(jìn)行商業(yè)性使用，給權(quán)利主體帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)利益，還能夠防止他人在使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過(guò)程中的歪曲、篡改等不當(dāng)使用。因此，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)中，著作權(quán)法的保護(hù)可以對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)權(quán)利主體進(jìn)行全面保護(hù)。

（三）著作權(quán)保護(hù)有利于發(fā)源地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

通過(guò)著作權(quán)保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使相關(guān)權(quán)利主體享有專有權(quán)，授予其控制利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并獲得合理的經(jīng)濟(jì)收入，激勵(lì)更多的人投身到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承之中，有利于解決政府財(cái)政投入不足和傳承人后繼乏人的問(wèn)題。通過(guò)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)性使用，可以給傳承者帶來(lái)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)收益，有利于發(fā)展發(fā)源地特色經(jīng)濟(jì)，從而促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展。

二、我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與著作權(quán)制度的沖突與契合

（一）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與著作權(quán)制度的沖突

1.權(quán)利性質(zhì)的沖突

知識(shí)產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，在國(guó)際條約和理論界均得到承認(rèn)，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在其序言中強(qiáng)調(diào)有效保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的必要性時(shí)，要求各締約方確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)“私權(quán)”?！?〕非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定和保護(hù)都落實(shí)在“文化遺產(chǎn)”之上，既是文化遺產(chǎn)，屬于公共文化的重要組成部分，關(guān)系到公共利益，也就是說(shuō)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更偏向于公權(quán)屬性。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和著作權(quán)制度在權(quán)利性質(zhì)上存在沖突。

2.權(quán)利主體的沖突

著作權(quán)的主體可以自然人、法人或非法人團(tuán)體，特殊情況下可以國(guó)家，外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人在符合國(guó)際條約和我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的條件下也能在中國(guó)享有著作權(quán)。也就是說(shuō)，著作權(quán)保護(hù)的主體的特定的。而絕大多數(shù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都有一個(gè)特點(diǎn)，就是它們并非專屬于某一特定主體，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由特定群體在長(zhǎng)期歷史實(shí)踐經(jīng)過(guò)不間斷傳承中集體創(chuàng)造的，這個(gè)特定群體可以是一個(gè)民族，也可以是某個(gè)村落，還可以指幾個(gè)民族，只有在極少數(shù)的情況下才是個(gè)人。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體具有群體性或集體性，且具有不特定性。在強(qiáng)調(diào)個(gè)體性的著作權(quán)制度中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)歸屬很難確定。

3.保護(hù)期限的沖突

我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)著作人身權(quán)（發(fā)表權(quán)除外）的保護(hù)期限沒(méi)有限制，對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限有限制，個(gè)人作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限是作者有生之年再加上死后 50 年，特殊作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限是自發(fā)表之日起保護(hù)50年，保護(hù)期限之后，該作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)就不再受《著作權(quán)法》保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)間上的延續(xù)性，其不斷處于傳承發(fā)展中，有進(jìn)入公有領(lǐng)域之嫌，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)設(shè)定任何的保護(hù)期間都是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。因而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有源源流長(zhǎng)的歷史，需要永久保護(hù)，無(wú)法適應(yīng)著作權(quán)制度中保護(hù)期限的要求。

（二）我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與著作權(quán)制度的契合

1.兩者的客體都具有非物質(zhì)性

吳漢東教授在其教科書中指出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體即知識(shí)產(chǎn)品具有非物質(zhì)性，著作權(quán)的客體同樣具有非物質(zhì)性?？平涛慕M織《關(guān)于建立“人類活珍寶”制度的指導(dǎo)性意見》：“盡管生產(chǎn)工藝品的技術(shù)乃至烹調(diào)技藝都可以寫下來(lái)，但是創(chuàng)造行為實(shí)際上是沒(méi)有物質(zhì)形式的。表演與創(chuàng)造行為是無(wú)形的，其技巧、技藝僅僅存在于從事它們的人身上。”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在于人的觀念之中，它的表現(xiàn)形式或許與一定的物質(zhì)材料有關(guān)，而隱藏在背后的是精神內(nèi)涵，與有形介質(zhì)無(wú)關(guān)的?？梢?，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)特性也是非物質(zhì)性。

2.兩者的客體存在著一定的暗合之處

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容和著作權(quán)保護(hù)的客體類型對(duì)比也有重合的地方，如“傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言”可以視為口述作品給予保護(hù)，傳統(tǒng)美術(shù)可以由美術(shù)作品給予保護(hù)，民間建筑可以作為建筑作品給予著作權(quán)保護(hù)，“書法、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技”相應(yīng)的也可以作為著作權(quán)的客體，受著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)，民間音樂(lè)和民間舞蹈的表演者可以受鄰接權(quán)中的表演者權(quán)保護(hù)。在實(shí)踐中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)益被侵犯時(shí)，也較多的以著作權(quán)糾紛為案由，訴諸法院謀求保護(hù)，起到了一定積極作用。因此，應(yīng)著作權(quán)的相關(guān)規(guī)則對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)再恰當(dāng)不過(guò)的。

三、構(gòu)建我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)法保護(hù)制度建議

（一）明確權(quán)利主體

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)主體，應(yīng)該是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)發(fā)源地民族、族群或社群。只有在某些特殊情況下，個(gè)人也可以成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體，如某個(gè)具體剪紙、雕塑、年畫等作品的創(chuàng)作者也是著作權(quán)主體。某項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如果是由整個(gè)國(guó)家的民眾不分民族和區(qū)域進(jìn)行傳承的如春節(jié)，那么國(guó)家就成為權(quán)利主體?！?〕因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體一般是民族、族群或社群，特殊情況下，國(guó)家和個(gè)人也可以成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)主體。

（二）明確權(quán)利客體

在確定權(quán)利的客體時(shí)，首先，從總體上可以借鑒我國(guó)《著作權(quán)法》第三條對(duì)作品類別的規(guī)定，應(yīng)采取列舉式與概括式相結(jié)合的模式，列舉非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)盡量詳細(xì)，然后加以概括式規(guī)定。然后，在具體內(nèi)容上，應(yīng)包括以下內(nèi)容，一是民間故事、傳說(shuō)或神話、史詩(shī)、詩(shī)歌、謎語(yǔ)、諺語(yǔ)等口頭藝術(shù)形式；二是民間音樂(lè)、民間歌曲等民間文學(xué)藝術(shù)；三是民間舞蹈、、民間戲劇、民間曲藝、民間雜技等以連續(xù)的動(dòng)作、表情、姿勢(shì)等表達(dá)的藝術(shù)形式；四是民間工藝、民間美術(shù)、民間雕塑、民間繪畫、民間建筑、民間服飾、民間裝飾等藝術(shù)形式；五是民間宗教儀式、民間祭祀、民俗等；六是其他形式。

（三）特殊的權(quán)利內(nèi)容

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)的內(nèi)容包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容也應(yīng)包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。精神權(quán)利包括署名權(quán)，即表明身份權(quán)，即表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)源于某民族、某群族或者某社群的權(quán)利；保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形式不受歪曲、篡改的權(quán)利。另外，在改編、翻譯、匯編非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)，還應(yīng)注明出處。經(jīng)濟(jì)權(quán)利包括復(fù)制、發(fā)行、表演、改編、展覽、翻譯、匯編、出租、廣播、現(xiàn)場(chǎng)直播、攝制影視作品、制作錄音錄像和廣播節(jié)目或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并獲得報(bào)酬權(quán)。

（四）合理使用制度

一般情況下，使用作品要經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的同意并支付報(bào)酬，為了防止著作權(quán)人壟斷權(quán)利，妨礙科技進(jìn)步和文化繁榮，著作權(quán)法在保護(hù)著作權(quán)人利益的同時(shí)，還要保護(hù)公共利益。所以，有必要對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制，最主要的限制就是合理使用制度，合理使用是指自然人、法人或者其他組織根據(jù)法律規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，而使用他人已發(fā)表的作品，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。〔3〕

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兼具公權(quán)和私權(quán)屬性，在以著作權(quán)的形式對(duì)私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，有必要進(jìn)行限制。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的合理使用制度應(yīng)借鑒《著作權(quán)法》第二十二條的規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中可以不經(jīng)著作權(quán)許可，不向其支付報(bào)酬的情況有：為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的；為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，少量使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但不得出版發(fā)行；國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；圖書館、檔案館、博物館等為記錄或者保存目的使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；免費(fèi)表演非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；其他法律法規(guī)有規(guī)定的。在使用時(shí)還應(yīng)該注明來(lái)源于何種民族、族群或社群，不得貶損著作權(quán)人，不得與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正常利用相沖突，不得損害著作權(quán)人依法享有的其他合法權(quán)利。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕 吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第四版）〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2014：6.

〔2〕 蘇喆，張建梅.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護(hù)〔J〕.東華大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2009，9（03）：210.

〔3〕 吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：（第四版） 〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2014：85.〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕