摘要：行政法上的公法權(quán)利是行政法的關(guān)鍵性概念與法學(xué)工具。行政法學(xué)目前仍沒有對這一關(guān)鍵性問題予以充分的回應(yīng)，造成了行政法理論與實(shí)踐的上殘缺與緊張。這種張力使概念與體系上把握公法權(quán)利成為必要。行政法上的公法權(quán)利，是公民面對行政機(jī)關(guān)時享有作為或不作為的自由，或者對行政機(jī)關(guān)擁有相應(yīng)的請求權(quán)。可以從分析性與功能性的角度對其加以體系化。一旦完成理論的上建構(gòu)，實(shí)踐中如何運(yùn)用就成為另一個關(guān)鍵。圍繞著法律條文，借助法解釋學(xué)，結(jié)合中國行政法實(shí)踐，并通過比較法的觀察，就可以初步形成關(guān)于行政法上公法權(quán)利適用的教義學(xué)命題。

關(guān)鍵詞：行政法；公法權(quán)利；體系；適用

中圖分類號：DF31文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.08

公法權(quán)利是行政法上的重要概念與工具范疇。行政法作為調(diào)整和控制行政權(quán)的法，首先側(cè)重于行政權(quán)的界定（權(quán)限問題），并抽象出行政行為來規(guī)范行政權(quán)并不意外。但行政相對人也不是“砧板上的魚肉”任人宰割。在德國奧托·邁耶的時代，他就注意到存在那種公民可以自由行使的征收補(bǔ)償請求權(quán)。因此，在邁耶的行政法體系中，公法權(quán)利也是必不可少的范疇[1]。行政法學(xué)漸次呈現(xiàn)出“行政組織”、“行政行為”與“公法權(quán)利”的三重景觀。公法權(quán)利作為總結(jié)公民面對行政機(jī)關(guān)時所具法律地位的重要概念，有助于行政公務(wù)人員依法行政，有助于法官思考權(quán)利救濟(jì)的程序與方式，更有助于公民實(shí)現(xiàn)個人利益。我國現(xiàn)行法律涉及到公法權(quán)利，公民可以據(jù)此請求行政機(jī)關(guān)為或者不為一定的行為，法官也必須以公法權(quán)利是否受到侵犯作為行政訴訟是否展開的標(biāo)準(zhǔn)。遺憾的是，行政法學(xué)尚未形成關(guān)于公法權(quán)利的教義學(xué)命題，這不但帶來了行政法學(xué)理論結(jié)構(gòu)上的殘缺，也造成了行政法實(shí)踐上的緊張。

一、殘缺與緊張“尊重和保障人權(quán)”已被寫入我國現(xiàn)行《憲法》文本。無論學(xué)界將該條款視為憲法某一章節(jié)的原則抑或憲法的整體原則，都會給所有的憲法實(shí)踐者提出這樣的憲法命令：必須尊重和保障人權(quán)。行政法必須貫徹這個憲法命令，而不能使之落空。作為研究行政法的科學(xué)，行政法學(xué)無法不處理憲法人權(quán)原則在行政法上的“投影”。行政法學(xué)者徑直將“尊重和保障人權(quán)”作為行政法的原則并非想當(dāng)然[2]。但這個“投影”無法簡單地用“行政相對人的權(quán)利”的概念與框架加以處理。行政法應(yīng)保障權(quán)利的主體不僅限于相對人，還有“相鄰權(quán)人、受害人”等所謂的“間接相對人”，以及那些個體利益被公共利益吸收的匿名公民。況且這種權(quán)利的規(guī)范基礎(chǔ)，不僅僅限于所謂的行政法，而且還包括憲法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法等[3]。行政相對人所享有的權(quán)利也不僅限于行政法上的程序性公法權(quán)利，例如“申請權(quán)、參與權(quán)、知情權(quán)”等[2]142，還有那些具有公法上效力的 “私權(quán)”——所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等[4]。立法者的私法立法目標(biāo)不僅僅在平等主體之間形成私法秩序，更針對可能侵害私法權(quán)利的國家權(quán)力賦予公民防御請求權(quán)以及受益請求權(quán)[5]。更不要說相對人還具有憲法上的基本權(quán)利。行政法學(xué)缺乏一套概念和方法幫助行政法落實(shí)憲法命令。因此，公法權(quán)利作為研究課題的出現(xiàn)就絕不是“空穴來風(fēng)”：它必須作為行政法學(xué)描繪、研究和指導(dǎo)行政法實(shí)踐的關(guān)鍵性概念與技術(shù)裝置來回應(yīng)人權(quán)時代的要求。行政法學(xué)只有借助新的概念與方法，才能實(shí)現(xiàn)憲法命令并與這個時代相適應(yīng)。

另一個緊張是，必須滿足行政訴訟法作為主觀訴訟的功能性要求。 新《行政訴訟法》第1條明確宣示立法者意在將行政訴訟設(shè)計(jì)為主觀訴訟，這一點(diǎn)結(jié)合該法第2條就可得到體系的確證。最高法院關(guān)于《行政訴訟法》的若干問題解釋第1條第2款也頗值得玩味。從反面解釋就可發(fā)現(xiàn)，最高人民法院傾向于將對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響的行政行為納入受案范圍。其核心邏輯是，權(quán)利受影響者，必須得到救濟(jì)。關(guān)于行政訴訟性質(zhì)的爭議，就可做出某種圓融性回答——行政訴訟主要屬性是主觀訴訟，其客觀上也具有法律監(jiān)督的客觀訴訟之功能。（參見：馬懷德.保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益應(yīng)成為行政訴訟法的根本目的[J].行政法學(xué)研究， 2012，（2）.）法官必須判斷當(dāng)事人提起的訴中，是何種公法權(quán)利受到侵害。其法律推理的前提是，公法權(quán)利存在嗎？它的規(guī)范基礎(chǔ)是什么？換句話說，行政訴訟隱含的前提性問題是公法權(quán)利問題。要實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能，就必須能夠在實(shí)踐中回答公法權(quán)利的問題。這本身就要求發(fā)展出一套圍繞公法權(quán)利的行政法理論和技術(shù)——尤其是一套關(guān)于公法權(quán)利的解釋技藝，或者說要形成行政法上關(guān)于公法權(quán)利的教義學(xué)，以便應(yīng)對紛至沓來的行政爭議。而傳統(tǒng)意義上的行政法學(xué)提供的僅僅是以行政行為為核心構(gòu)建起來的命題體系。其核心是“法”與“行政”的關(guān)系，這尤其體現(xiàn)在依法行政原則上——其初始目的并不在于保障人權(quán)。所以南 博方教授才說：“所謂行政行為論，與司法審查無關(guān)，是作為規(guī)范行政和國民的關(guān)系的法則而構(gòu)成的理論。”[6]這導(dǎo)致了如下局面：以行政行為為核心發(fā)展起來的傳統(tǒng)行政法學(xué)并沒有為法官思考公法權(quán)利問題提供任何幫助。它僅僅提供了審查行政行為合法性的工具與概念，但行政司法審查的前提是“權(quán)利受到損害”進(jìn)而有人起訴。權(quán)利問題是首要的基礎(chǔ)性問題，也是貫穿行政訴訟始終的關(guān)鍵。藉由權(quán)利問題，“一事一議”的法官工作模式才顯示出獨(dú)特優(yōu)勢。盡管權(quán)利話語并非沒有局限性[7]，設(shè)若行政法學(xué)不能發(fā)展出一種行政法上的“公法權(quán)利”教義，就一來無法滿足實(shí)踐——尤其是司法實(shí)踐——的要求，二來也產(chǎn)生了一個強(qiáng)大的理論壓力：究竟用何種概念和體系將行政法與行政訴訟法統(tǒng)一起來？

現(xiàn)代法學(xué)王本存：論行政法上的公法權(quán)利行政法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為“行政訴訟法學(xué)是行政法學(xué)的一部分”、“行政訴訟法學(xué)是行政法學(xué)的分支學(xué)科”[2]36，但內(nèi)部支架結(jié)構(gòu)并未真正確立。從大陸法系看來，德國行政法學(xué)從奧托·邁耶運(yùn)用私法研究方法概括出行政處分才得以體系化，其后德國行政法學(xué)圍繞行政處分展開[8]。中國行政法學(xué)賡續(xù)了這一傳統(tǒng)，以行政行為為核心概念，搭建起行政法學(xué)體系：行政主體（行政行為的實(shí)施者）——行政行為（行為的構(gòu)成要件與合法要件）——行政復(fù)議與行政訴訟（行政行為的監(jiān)督與救濟(jì)）。通常，行政訴訟法是作為行政行為的監(jiān)督與救濟(jì)方式而被納入行政法學(xué)的研究范圍[2]36-37。學(xué)界進(jìn)而認(rèn)為行政訴訟法學(xué)的原理、基本原則均源自于行政法學(xué)。 例如，余凌云教授曾精巧地勾勒出圍繞作為“阿基米德支點(diǎn)”的行政行為而搭建的“行政法的支架性結(jié)構(gòu)”，并探討了行政法與行政訴訟法雙向流動的可能性。（參見：余凌云. 行政法講義[M].北京：清華大學(xué)出版社2010： 27，29.）但無論是德國行政法的發(fā)展史——那種由君主專制向警察國家轉(zhuǎn)變的歷史，還是中國行政法的發(fā)展史，都顯示立法者制定行政法的目的，首先在于使“行政行為”符合法律要求，以便控制與監(jiān)督行政官員。它們首先是給予行政官員的規(guī)范指引，因而是行政官員的行為規(guī)范，只有經(jīng)過現(xiàn)代憲法的洗禮，這些原則才可以做出保障人權(quán)的新解釋。換句話說，行政法學(xué)的對象首先是行政官員，其意義在于幫助行政官員符合法律地去行動。公法權(quán)利保障只能是這種教義體系的副產(chǎn)品。而行政訴訟法的核心問題是公法權(quán)利問題——“公法權(quán)利是否受到公權(quán)力的侵害”。上述行政法基本原則不過是法官判斷行政行為是否符合法律的標(biāo)尺，對權(quán)利救濟(jì)無法提供充分的技術(shù)供應(yīng)。因此，這些原則作為行政官員的行為規(guī)范足矣，而作為法官的裁判規(guī)范尚有欠缺。法官因?qū)彶楣?quán)利是否受到侵害而適用行政法的出發(fā)點(diǎn)，與行政官員執(zhí)行法律的出發(fā)點(diǎn)根本不同——法官意在救濟(jì)個體權(quán)利，而行政官員則要確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。因此，無法簡單地將行政法學(xué)的原理以及核心概念引入到行政訴訟法學(xué)中去，而只能從行政訴訟法學(xué)中去尋找自身根基，行政法學(xué)的“支架性結(jié)構(gòu)”只有在“雙向流動”中才能得以牢固的樹立。換句話說，行政法學(xué)要完成最終的整合，就不能是行政法學(xué)對行政訴訟法的“殖民”，相反只有通過它們在“雙向流動”中形成法學(xué)的“聯(lián)邦制”，才能建立真正統(tǒng)一的行政法學(xué)。endprint

二、構(gòu)造與體系這些實(shí)踐與理論壓力可以通過引入“公法權(quán)利”這一概念與方法加以釋放。但首要的問題是，何為公法權(quán)利？以及它對行政法究竟意味著什么？這個問題可以歸結(jié)為兩個層面：在分析意義上，公法權(quán)利是怎樣構(gòu)成的——它的基本邏輯要素以及它們之間的關(guān)系如何；在規(guī)范意義上，公法權(quán)利究竟是如何在行政法上被證立（justified）的，其又對行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)具有怎樣的約束力。分析層面的問題可以轉(zhuǎn)化為這樣的一個法理學(xué)問題——權(quán)利的邏輯構(gòu)成是什么？這里只需要借助法理學(xué)上知識資源展開即可。而規(guī)范層面的問題則被主要限制在法教義學(xué)意義上，或者用阿列克西的話說，側(cè)重于內(nèi)部論證問題，也就是法律解釋問題。這里先從分析性的問題開始。

（一）公法權(quán)利的分析性結(jié)構(gòu)

通常，公法權(quán)利被認(rèn)為是“公民由公法獲得的權(quán)利”[9]。這個見解可以作為探詢的起點(diǎn)，使我們意識到公法權(quán)利一開始就與權(quán)利、公法等概念泥潭聯(lián)系在一起。這些聚眾紛紜的概念足以將公法權(quán)利的分析性構(gòu)造遮蔽。因此，需要將圍繞權(quán)利的命題拆解開來，才能真正地瞄準(zhǔn)問題的實(shí)質(zhì)。阿列克西的見解在此具有重要的方法論價(jià)值，他認(rèn)為：“構(gòu)成三階層模式基礎(chǔ)的是（1）支持個人權(quán)利的理由，（2）作為法律地位與法律關(guān)系的個人權(quán)利，以及（3）個人權(quán)利之可實(shí)施性三者之間的區(qū)分。對這個三個階層不作區(qū)分是造成對個人權(quán)利概念持續(xù)不斷的爭論的根本原因?！盵10]

實(shí)際上，第一個階層就是權(quán)利的證立問題，位于阿列克西法律論證的問題域。其中直接與法律相關(guān)的是法教義學(xué)論證。當(dāng)然還有哲學(xué)倫理學(xué)的論證，但這已躍出了純粹法學(xué)的領(lǐng)地；第三個階層是“法力”問題，也就是凱爾森所言的“權(quán)利作為推動制裁的法律上的可能性”[11]，“主觀權(quán)利在特定意義上是一種主張滿足既定義務(wù)的法力” [10]；第二個階層才是權(quán)利的分析性構(gòu)造。在阿列克西看來，權(quán)利等同于某種地位或者關(guān)系。具體而言，“對某事的主觀權(quán)利是一種權(quán)利人、義務(wù)人與權(quán)利對象間的三方關(guān)系。當(dāng)權(quán)利人相對于義務(wù)人擁有對特定行為的權(quán)利時，義務(wù)人就相對于權(quán)利人負(fù)有實(shí)施該行為的義務(wù)。這種關(guān)系性義務(wù)與內(nèi)容相同的主觀權(quán)利是同一個事物的兩個方面。其中一個可以從另一個中邏輯地推出?！?[10]

與經(jīng)典的公法權(quán)利概念——公民基于法律行為或者為保護(hù)個人利益之法規(guī)范，得請求國家為或不為某種行為之法律地位[12]——對照就可發(fā)現(xiàn)，經(jīng)典概念涵蓋了上述三階層。首先這個概念闡述了權(quán)利存在的理由——保護(hù)個人利益之法規(guī)范或者法律行為（法教義學(xué)問題），其次透過“法律地位”，描述了一個三方關(guān)系：公民、國家與請求，最后通過謂詞“得”（允許）展示了法力。這個定義方式其實(shí)是法學(xué)理論的基本方法，融合了權(quán)利的利益說與意志說。所以耶利內(nèi)克才說，公法權(quán)利具有一個實(shí)質(zhì)要素——利益，一個形式要素——意志。但從邏輯上講，只有當(dāng)我們知曉權(quán)利的分析性結(jié)構(gòu)時，才能夠有針對性讀解（construe）法條，才能證立某種權(quán)利的存在。換句話說，從規(guī)范中解釋出權(quán)利，必須了解權(quán)利為何物。因?yàn)闄?quán)利作為一種人造物（artificiality），必須依賴規(guī)范，“不預(yù)定一個調(diào)整人的行為的一般規(guī)范，關(guān)于權(quán)利的存在與否的陳述是不可能的。如果有法律權(quán)利問題的話，就一定要預(yù)定一個法律規(guī)則。在有法律之前就不可能有什么法律權(quán)利。法律權(quán)利作為一個由法律所保護(hù)的利益或由法律所承認(rèn)的意志這種定義，模糊地表示了對這一事實(shí)的洞察?！@就意指法律在權(quán)利之前或與權(quán)利并存?！盵11]89這表明，法律權(quán)利與法律規(guī)范之間有著某種置換關(guān)系。這個解釋與置換的過程必須瞄準(zhǔn)權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)造才有的放矢。規(guī)范意義上，利益問題非常重要，但在分析層面上，就暫時是不相關(guān)的。

“霍菲爾德認(rèn)為，所有的權(quán)利陳述（這里的‘權(quán)利要么狹義地理解為它們的第一種涵義，即與另一方的義務(wù)相關(guān)的主張，要么廣義地理解為上面提到的四個法律概念中的任何一種）應(yīng)該可還原為三種不同的命題：A對B有權(quán)要求X（這里的A和B是人或機(jī)構(gòu)，X是一個客體或活動）?！盵13]權(quán)利可以被分成三個要素：權(quán)利人（A）、義務(wù)人（B）與權(quán)利客體或活動（X）。權(quán)利人可以向義務(wù)人請求做某事，或者不被義務(wù)人打擾的做某事。權(quán)利靜態(tài)呈現(xiàn)為關(guān)系，動態(tài)呈現(xiàn)為地位。這種地位被耶利內(nèi)克經(jīng)典描繪為“消極”、“積極”與“主動”[14]。所謂的消極地位就是排除國家干預(yù)（freedom from），而積極的地位就是對國家的請求（claim）。主動地位乃是個人參與國家統(tǒng)治?；舴茽柕聦Υ俗髁烁鼮榫?xì)的邏輯分析， X由此存在四種狀態(tài)，請求（Claim）、自由（privilege或者liberty）、權(quán)力（power）與豁免（immunity）。消極地位指向自由與豁免，積極地位指向請求，主動地位則指向權(quán)力。實(shí)際上，從其活動對象上看，可以將X分為兩類：一類是對己的，主要包括自由、豁免，或者消極地位，指向的是自身或者物；一類是對他人行動的，主要包括請求、權(quán)力，或者主動地位與積極地位。在第一類中，自由乃是一種無外在障礙的狀態(tài)，而豁免則指出了為了獲得這種狀態(tài)而進(jìn)行的抵抗，可以看作是自由的某種力量，因此這一類可以用“自由”表示；同樣第二類中，請求乃是要求某人做或者不做某事，通常需要某人的配合，而權(quán)力則是這種請求的加強(qiáng)版，也就是它毋須顧及對方的意志，可以徑行實(shí)現(xiàn)，因此這一類則可以用“請求”概括。這樣，X就可以暫時地區(qū)分為兩種，自由與請求（權(quán)）。實(shí)際上，一個權(quán)利指向的活動，往往是二者的混合。自由是為或不為一定行為的合取，同時也是一種狀態(tài)，是指無外在強(qiáng)制或者障礙，這本身就預(yù)設(shè)了一個社會關(guān)系：強(qiáng)制只能來自他者，自由由此就往往意味著對他人不作為的請求，或者停止侵害、移除后果、賠償損失的請求；而請求（權(quán)），是對他者提出的主張，要求他者為或不作為某種行為，但是否提出這一主張，權(quán)利人是自由的。無論哪種活動，都會非常清楚的對應(yīng)著他者的義務(wù)，就此，阿列克西曾這樣說：“那些被歸入第二階層的權(quán)利無論以何種形式出現(xiàn)，都具有純粹的道義論特征?！盵10]有時候從義務(wù)把握權(quán)利的分析性構(gòu)造，也是一條捷徑。endprint

這樣，公法權(quán)利在分析層面上就清楚了：公民（或法人、其他組織） 嚴(yán)格說，應(yīng)當(dāng)包括法人和其他組織，且其享有的具體權(quán)利也并不相同。為行文方便，后文不再一一標(biāo)注。免于國家干涉的自由或者要求國家為或者不為一定行為的請求。它由三個要素構(gòu)成：公民、國家以及自由或者請求。它可以合乎邏輯地轉(zhuǎn)換為這樣的關(guān)系：公民面對國家時享有為或不為的自由，抑或?qū)覔碛姓埱髾?quán)。公民是權(quán)利人，享有自由或者請求權(quán)；國家是義務(wù)人，負(fù)有對應(yīng)的義務(wù)。這也解釋了為什么這種權(quán)利被稱為公法權(quán)利，因?yàn)檫@種權(quán)利的義務(wù)人只能是國家（公法人）。行政機(jī)關(guān)被憲法賦予行政職權(quán)，代表國家完成行政任務(wù)，因此，對行政法而言，公法權(quán)利可以緊縮為：公民面對行政機(jī)關(guān) 其他行政主體當(dāng)然應(yīng)當(dāng)放置在這個概念中，當(dāng)然這會使討論復(fù)雜化，這里暫且這樣處理。其他情形另文討論。時享有為或不為的自由，或者對行政機(jī)關(guān)擁有的請求權(quán)。

（二）公法權(quán)利的類型與體系

在分類問題上，法學(xué)實(shí)際上提供了兩種方法。一種是分析性分類，也就是采取概念抽象、內(nèi)涵差異方法所形成的種屬式的分類方式；另一種是類型化方法：通過描述某個概念的典型要素，并通過這些要素之間的意義脈絡(luò)關(guān)系，來確定種類。 參見：英格博格·普珀這樣描述類型概念：“所謂的類型概念，就是從選言式的概念確定方式繼續(xù)發(fā)展出來的。這是指在一個概念中，出現(xiàn)了至少一個可以區(qū)分等級的要素。這個要素以外的其他要素，要不就同樣也是可層升的，不然就是僅為選擇性的必要。這些要素相互之間都具有如下的連結(jié)：一個可區(qū)分登記的概念要素在個案中也是高程度地被實(shí)現(xiàn)，其他可分級制要素所必須被實(shí)現(xiàn)的程度便可隨之降低，或者就越不需要實(shí)現(xiàn)其他的選言式要素。”（參見：英格博格·普珀. 法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課[M]. 蔡圣偉，譯. 北京：北京大學(xué)出版社，2011： 25.）前者借助涵攝和不斷的抽象，形成一個以最高概念為頂端的形式體系；后者則通過功能關(guān)系，以及要素的漸變，形成一個以法律目的為導(dǎo)向的意義脈絡(luò)體系。前者帶來清晰性、穩(wěn)定性，也伴隨著功能上的僵化，意義上的空洞，甚至阻礙正義的實(shí)現(xiàn)；后者帶來功能上的針對性、靈動性，但也導(dǎo)致法體系本身的模糊與歧義，影響法的安定性。簡單揚(yáng)棄二者矛盾的要求是，必須確定典型的分析性要素，卻不固定這些要素的關(guān)系，從而使概念本身呈開放性，但要素的增減及其關(guān)系，必須經(jīng)過理性論證。因此，公法權(quán)利的分析性要素是所有分類的關(guān)鍵。

1.分析性的分類與功能性的類型

（1）分析性的分類

通常，法學(xué)會根據(jù)義務(wù)主體的差異將權(quán)利分為兩類：對人權(quán)（相對權(quán)利）與對世權(quán)（絕對權(quán)利）。但對公法權(quán)利而言，這種分類并沒有意義，因?yàn)樾姓ㄉ系墓?quán)利是發(fā)生于公民與行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系。義務(wù)主體是明確的：行政法上的公法權(quán)利都是針對行政機(jī)關(guān)的。因此，對公法權(quán)利分類更有意義的是，從權(quán)利主體要素考慮，將公法權(quán)利分為直接相對人的公法權(quán)利與間接相對人的公法權(quán)利。直接相對人是行政機(jī)關(guān)行政行為的直接對象，例如建筑規(guī)劃許可申請人；間接相對人是行政機(jī)關(guān)行政行為的間接對象，例如因建筑規(guī)劃許可，相鄰權(quán)受到侵害的公民。前者對行政機(jī)關(guān)享有申請權(quán)，它要求行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)許其從事房屋修筑活動；而后者享有物權(quán)中的相鄰權(quán)，行政機(jī)關(guān)則負(fù)有尊重和容忍其行使相鄰權(quán)的義務(wù)。邏輯上，此時行政機(jī)關(guān)就會陷入兩難之境。從表面上看，行政機(jī)關(guān)是在從事行政行為，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，但實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)對兩個公法權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡，從這種權(quán)衡中最終確定自己的具體義務(wù)。這就是德國法上的“多邊法律關(guān)系與利益調(diào)整論”[12]。不過，這種動向其實(shí)可以從公法權(quán)利的分析性構(gòu)造中得到提示，所有的權(quán)利都對應(yīng)著義務(wù)，行政機(jī)關(guān)必須在它們的要求之間使二者最大化地實(shí)現(xiàn)，也就是權(quán)利本身往往蘊(yùn)含著一個原則性要求——在法律與事實(shí)上都最大化地實(shí)現(xiàn)。

另一種方式是，根據(jù)權(quán)利客體要素的不同，可將權(quán)利分為對物的權(quán)利、自由與權(quán)限[10]。對物的權(quán)利，可以細(xì)化為物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與信息權(quán)，它們體現(xiàn)為權(quán)利人對這些標(biāo)的物的支配關(guān)系，與義務(wù)人對這種關(guān)系的容忍、尊重；自由則包括人身權(quán)、宗教信仰自由、言論自由、集會結(jié)社自由、示威游行自由、住宅權(quán)、選舉權(quán)、公平競爭權(quán)等等，這些權(quán)利指向與人身密切相關(guān)的空間和領(lǐng)域，也體現(xiàn)為義務(wù)人對這些行動、空間的尊重、容忍；權(quán)限，則是一種能力，這種能力指向?qū)λ说拿?、禁止與許可，它通常包括：公法上的債權(quán)、受教育權(quán)、勞動權(quán)、獲得基本生活保障權(quán)、要求特定行政行為的權(quán)利、知情權(quán)、參與權(quán)、檢舉控告權(quán)、請求國家賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)利等等。這些權(quán)利意味著權(quán)利人可以改變義務(wù)人的行為。當(dāng)然還有在討論公法權(quán)利分析性構(gòu)造時，已經(jīng)指出的那種分類，自由與請求。作為自由的公法權(quán)利，乃是指權(quán)利人面對義務(wù)人時可以不受阻礙的為或不為某種行為，這通常包括了上述分類中的對物的權(quán)利以及自由，此種權(quán)利的義務(wù)人負(fù)有容忍、尊重之義務(wù)；而作為請求的公法權(quán)利，是權(quán)利人要求義務(wù)人為或不為某一行為，也就是上一分類中的權(quán)限，它足以改變他人的行為。

（2）功能性的類型

行政法學(xué)者會模仿私法上的分類將公法權(quán)利分為：支配權(quán)、請求權(quán)與形成權(quán)。所謂支配權(quán)，就是權(quán)利人對權(quán)利客體（物、人身利益、智力成果、行為）進(jìn)行處分，并排除行政機(jī)關(guān)的干涉，也就是針對行政機(jī)關(guān)的自由。其核心要素是自由，只不過這種自由是一種“弱”自由，它只有被侵犯時才派生一定的請求權(quán)。請求權(quán)則是權(quán)利人要求行政機(jī)關(guān)為或不為一定行為，其核心要素是請求，使權(quán)利人處于一種積極地位。但這種請求同樣也表現(xiàn)為自由，不過這種自由則是一種“強(qiáng)”自由——它可以主動地提出主張。這就出現(xiàn)了自由與請求權(quán)的漸變過程，呈現(xiàn)出獨(dú)特的意義脈絡(luò)：它指向如何全面最大化地實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的公法權(quán)利。例如：勞動權(quán)既是某種支配權(quán)，又是某種請求權(quán)。行政機(jī)關(guān)不能干涉權(quán)利人就自己職業(yè)所做之選擇，更不能強(qiáng)迫權(quán)利人勞動，與此同時權(quán)利人亦可請求行政機(jī)關(guān)提供必要的就業(yè)條件與機(jī)會，例如成為行政機(jī)關(guān)的公務(wù)人員。勞動權(quán)在不同情形下，其核心要素呈現(xiàn)出漸變關(guān)系。這在邏輯上是不能接受的，但對類型思維而言就不存在疑問，結(jié)果是更好地保護(hù)了權(quán)利。形成權(quán)則是“直接影響某種法律狀態(tài)，特別是形成、變更或者消滅法律關(guān)系的權(quán)利?！盵15]最典型的就是解除行政合同的權(quán)利。形成權(quán)在意義脈絡(luò)上可以看作請求權(quán)的加強(qiáng)版，它對義務(wù)人的干涉根本就不需要其配合就可以發(fā)生法律效力。于是，從義務(wù)人義務(wù)的角度觀之，就會呈現(xiàn)一個意義光譜：支配權(quán)針對的義務(wù)是一種容忍義務(wù)，而請求權(quán)針對的則是一種積極行動或者克制的義務(wù)，形成權(quán)則直接無視了義務(wù)人的意志，義務(wù)人只能被動接受。endprint

另一個有用的功能性分類是原權(quán)與救濟(jì)權(quán)。通常，原權(quán)是“自在”的權(quán)利，或者說其存在不需要其他權(quán)利作為前提，而救濟(jì)權(quán)的存在則是以原權(quán)存在并受到侵害為前提。救濟(jì)權(quán)在功能上是為了恢復(fù)原權(quán)而存在的。物權(quán)是原權(quán)，一旦房屋被房屋征收部門非法拆遷，所有權(quán)人當(dāng)然有權(quán)舉報(bào)（《根據(jù)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第7條），也可以針對征收決定提起行政復(fù)議（根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第14條），這種請求權(quán)就構(gòu)成了對房屋所有權(quán)（原權(quán)）的救濟(jì)權(quán)。一般說來，支配權(quán)都是原權(quán)。請求權(quán)則稍微復(fù)雜一點(diǎn)。有些公法學(xué)者主張公法上的請求權(quán)可以分為原權(quán)型請求權(quán)與救濟(jì)型請求權(quán)[16]。這意味著請求權(quán)中只有某些請求權(quán)才是救濟(jì)權(quán)，而另一些請求權(quán)則是自在的，因而是原權(quán)[17]。私法上這樣一種功能性的解釋——所有的請求權(quán)都是救濟(jì)權(quán) 若按照此種理解，典型的原權(quán)型請求權(quán)，例如各種行政法上公法之債的請求權(quán)，都可以被視為債權(quán)的救濟(jì)權(quán)，也就是行政機(jī)關(guān)屆期不履行相應(yīng)義務(wù)，才得主張的權(quán)利。至于此種觀點(diǎn)對行政法上請求權(quán)的影響宜另文討論?！谛姓ㄉ蠠o法完全成立。因?yàn)樾姓ㄉ线€有很多請求權(quán)是程序性請求權(quán)，例如聽證請求權(quán)，或者針對自由裁量的無瑕疵裁量請求權(quán)，都不是救濟(jì)型的，而是原權(quán)型的。對其的違反并不會產(chǎn)生新的救濟(jì)型請求權(quán)，而只會導(dǎo)致相關(guān)行政行為不成立、違法或者無效，致使行政機(jī)關(guān)的意思表示無法實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這會在訴訟法上產(chǎn)生另一種救濟(jì)權(quán)——訴權(quán)，但與行政法上的公法權(quán)利就不相關(guān)了。從功能的角度看，大部分請求權(quán)最終都是為了某種權(quán)利而存在，或者說救濟(jì)型的請求權(quán)是請求權(quán)中的大多數(shù)。因此，若探詢請求權(quán)是否存在，就不僅僅要關(guān)注請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，還要關(guān)注已經(jīng)確立的原權(quán)中能否功能性地要求救濟(jì)型請求權(quán)。

從原權(quán)中功能性地推導(dǎo)出救濟(jì)權(quán)，仍然需要顧及到公法權(quán)利三要素是否存在的基本要求，或者說，這種救濟(jì)權(quán)本身必須為原權(quán)所包含或者立法者通過法條設(shè)立，否則救濟(jì)權(quán)的推導(dǎo)就成為法的續(xù)造。學(xué)者們意識到，那些支配性的原權(quán)，例如憲法上規(guī)定的人身自由，最直觀的權(quán)利結(jié)構(gòu)是，權(quán)利人面對行政機(jī)關(guān)時不僅可以不受其對人身的支配，也可積極要求行政機(jī)關(guān)提供必要的治安——提供必要的警察、設(shè)施與制度；而作為請求權(quán)的受教育權(quán)本身也包含著對教育內(nèi)容、方式選擇的支配。學(xué)者將之稱為“二分法的崩潰”[18]。因此，公法權(quán)利就具有了兩個最基本的側(cè)面：防御功能與受益功能。財(cái)產(chǎn)權(quán)是支配權(quán)，其基本分析性要素是自由，但在行政法上它有時還產(chǎn)生了請求，使之具有了受益功能，例如接到盜竊案件正在進(jìn)行的報(bào)案后，警方未及時出警，就此被人民法院判決承擔(dān)一定責(zé)任[19]。此時的財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生了一個要求行政機(jī)關(guān)提供及時救助的請求，也就是產(chǎn)生了行政機(jī)關(guān)負(fù)有履行義務(wù)，因?yàn)闆]有或者不適當(dāng)履行而承擔(dān)法律責(zé)任的問題。當(dāng)然可以說這里獨(dú)立存在一個原權(quán)型的請求權(quán)《人民警察法》第2條第1款規(guī)定：“人民警察的任務(wù)是維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動?！笨墒牵瑢Ρ究畹慕忉尣⒉皇菦]有爭議。，但在功能意義上，它是財(cái)產(chǎn)權(quán)在行政法上對行政機(jī)關(guān)的受益功能側(cè)面的一個體現(xiàn)而已，因此財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了這個原權(quán)型請求權(quán)的證立理由。這也透露出行政法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)與私法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)的一個重大不同：前者具有兩個面向，既要求行政機(jī)關(guān)尊重容忍財(cái)產(chǎn)權(quán)，還要求行政機(jī)關(guān)積極地保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)；而后者僅要求義務(wù)人的不作為義務(wù)。

2.類型間的體系關(guān)系

類型間的體系關(guān)系不同于邏輯分類所形成的涵攝性體系，是一種通過關(guān)鍵分析性要素的濃淡或增減所建立起來的功能性聯(lián)系。要素的增減或者濃淡，并不遵循分析性的清晰與涇渭分明的要求，而是考慮如何更好地完成這個概念與體系的任務(wù)與功能。由此，它只能是一個開放的體系，從而可以為法律漏洞的填補(bǔ)與法律的續(xù)造提供技術(shù)支持。

行政法上的公法權(quán)利是針對行政機(jī)關(guān)的自由或請求。這種權(quán)利都具有兩個基本的側(cè)面：防御功能與受益功能。這些功能因行政機(jī)關(guān)的作為或者不作為而不能實(shí)現(xiàn)時，就會在功能上要求救濟(jì)權(quán)。這些救濟(jì)權(quán)中最重要者就是請求權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)作為或者不作為。這就形成了這樣一種經(jīng)典的功能關(guān)系：作為支配權(quán)的防御功能因行政機(jī)關(guān)的原因有不能實(shí)現(xiàn)之虞時，當(dāng)事人可以啟動不作為請求權(quán)，若是行政機(jī)關(guān)的干預(yù)已經(jīng)發(fā)生，可以請求停止侵害，并移除不法后果，若是無法恢復(fù)原狀，也就可以請求賠償損失；若權(quán)利的受益功能因行政機(jī)關(guān)的原因不能實(shí)現(xiàn)，就要請求行政機(jī)關(guān)作為，若已經(jīng)無法作為，或者作為已經(jīng)無法充分實(shí)現(xiàn)這種功能時，就可以請求賠償損失。有些情況下，對當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)也可通過行使形成權(quán)完成，例如解除行政合同。而實(shí)際上，所有的公法權(quán)利都具有這樣的功能側(cè)面，從這個側(cè)面望去，支配權(quán)、請求權(quán)與形成權(quán)的界分也就逐漸模糊，它們逐漸收束到原權(quán)與救濟(jì)權(quán)的聯(lián)系上，并最終回歸到公法權(quán)利所具有的功能側(cè)面，回歸到權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)的目的上。這就表明，行政法上的公法權(quán)利的類型體系是一個立法目的引導(dǎo)下的意義聯(lián)系體系。

三、證成與運(yùn)用對行政法實(shí)踐而言，更為直接的問題是，怎樣證成（justify）一個公法權(quán)利。這也是何為公法權(quán)利這個理論問題蘊(yùn)含的另一個層面。對行政法而言，這個證成并不是立法意義上的證成，而是特殊實(shí)踐商談——法律論證——意義上的證成。換句話說，它主要是個法律解釋問題 古典意義上，解釋不過是對法條詞語意義的選擇，法官或者行政官員遵循一定方法就可以做出。阿列克西之后，人們意識到法律解釋問題，不僅僅是一個技術(shù)問題，更是一個關(guān)于目的意義的商談過程。此后的法律解釋要宣稱自己是正確的，就必須經(jīng)過一個商談程序的檢驗(yàn)。，也就是在法律淵源中尋找公法權(quán)利。就中國行政法淵源看，它實(shí)際上涉及圍繞行政法法條——行政法規(guī)范語句——找尋公法權(quán)利的問題。在中國制定法傳統(tǒng)與人民主權(quán)的憲法原則下，公法權(quán)利只能到憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等行政法淵源中找尋。從邏輯上講，就是在上述規(guī)范性文件中看看有沒有語句對應(yīng)著公法權(quán)利的分析構(gòu)造。由于法條與規(guī)范之間并不是一一對應(yīng)，往往需要綜合定義法條、補(bǔ)充性法條、準(zhǔn)用或者擬制法條才能完成對一個規(guī)范的找尋，更關(guān)鍵的是還要對法條中存在的“法言法語”進(jìn)行解釋，才能最終確定針對特定當(dāng)事人或者特定情形的法規(guī)范。證立行政法上的公法權(quán)利很復(fù)雜，這樣沉重的論證負(fù)擔(dān)，有時需要借助行政法教義學(xué)稍微紓解一下。endprint

（一）法條清晰明確規(guī)定了公法權(quán)利

立法者可能直接在法條中寫明了公法權(quán)利，例如《行政許可法》第7條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)”，其中直接使用了“陳述權(quán)、申辯權(quán)”等詞語，而且明確權(quán)利人為公民、法人或其他組織，義務(wù)人為特定的實(shí)施行政許可的行政機(jī)關(guān)。此時的法條非常清楚地給出了公法權(quán)利的三要素。又因?yàn)樗械臋?quán)利都對應(yīng)著道義語句，從有些法條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的義務(wù)中也可推導(dǎo)出公法權(quán)利。例如《治安管理處罰法》第80條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察在辦理治安案件時，對涉及的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私，應(yīng)當(dāng)予以保密”，由此可以邏輯地推導(dǎo)出公民享有隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)，公安機(jī)關(guān)負(fù)有容忍、尊重之義務(wù)。但有些義務(wù)，被行政法教義學(xué)認(rèn)為不能產(chǎn)生公法權(quán)利。而事實(shí)上，一旦當(dāng)法條中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的義務(wù)是否對應(yīng)公法權(quán)利存在爭議時，也就很難稱得上“清晰明確”地規(guī)定了公法權(quán)利。

行政法學(xué)界的主流看法認(rèn)為，下述權(quán)利為相對人享有的公法權(quán)利，且有明確的法律根據(jù)：申請權(quán)（《憲法》第41條和《行政許可法》等有關(guān)法律）、參與權(quán)（《憲法》第2條、《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》）、知情權(quán)（《信息公開條例》）、正當(dāng)程序權(quán)（《行政處罰》、《行政許可法》以及行政強(qiáng)制法的相關(guān)條款）、批評建議權(quán)（《憲法》第41條）、申訴控告檢舉權(quán)（《憲法》第41條）、申請復(fù)議權(quán)（《行政復(fù)議法》第2條）與請求國家賠償、補(bǔ)償權(quán)（《國家賠償法》第2條，《行政許可法》第8條等）[2]142-143?？傮w看來，這主要涉及一般行政法規(guī)定的程序性權(quán)利。有學(xué)者做了更為全面的總結(jié)和概括，行政相對人的權(quán)利包括了參政權(quán)利、受益權(quán)利、受平等對待的權(quán)利、自由權(quán)利以及程序權(quán)利[20]。其中的受益權(quán)包括了保障性受益權(quán)——例如《殘疾人保障法》第5條之規(guī)定，對傷殘軍人，因公致殘人員的優(yōu)待和撫恤；發(fā)展性受益權(quán)——符合條件獲得駕駛證的權(quán)利（《道路交通安全法》第19條），以及符合條件獲得行政獎勵的權(quán)利（科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法第17條）；保護(hù)性受益權(quán)——相對人根據(jù)《人民警察法》第21條享有的緊急獲得救助的權(quán)利。很顯然，這些都是一些實(shí)體性的公法權(quán)利。但其對自由權(quán)利的論述稍有不詳，認(rèn)為這個權(quán)利包括相對人依法應(yīng)當(dāng)享有的一切合法權(quán)益和自由，從而是“抽象了各種權(quán)利和自由的共性的一種權(quán)利”。這等于又回到了問題的原點(diǎn)。不過，從其例舉看，似乎較為妥當(dāng)?shù)慕缍ㄊ?，這種自由權(quán)利主要來自于憲法上的自由以及私法上的自由。具體而言就是憲法上的人身自由、生命健康權(quán)、政治自由、宗教自由以及私法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這就引發(fā)了兩個問題：私法是如何產(chǎn)生公法權(quán)利的？憲法上的基本權(quán)利與行政法上的公法權(quán)利是何種關(guān)系？

這里先來處理第一個問題，第二個放在后面處理。公法私法的劃分一直是學(xué)術(shù)熱點(diǎn)，但其對行政法上公法權(quán)利的判定幾乎沒有意義。通常認(rèn)為，物權(quán)法是民事基本法律，是最典型的私法，似乎與公法權(quán)利扯不上關(guān)系。但從其條文表達(dá)看，卻并非如此?！段餀?quán)法》第4條規(guī)定，“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”任何單位在邏輯上是包含行政機(jī)關(guān)的。其第2條雖然規(guī)定“物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系，適用本法”，卻無法解釋出“適用本法的都是物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關(guān)系?！庇纱?，公法關(guān)系的產(chǎn)生就完全包含在第四條的條文含義中。有學(xué)者結(jié)合第2條第3款，認(rèn)為“物權(quán)排除行政權(quán)”，“享有行政權(quán)的主體位于物權(quán)排他的‘他的范圍之內(nèi)，當(dāng)然負(fù)有不得妨礙和侵犯物權(quán)的義務(wù)?！盵5]不僅如此，行政權(quán)與物權(quán)還形成“行政權(quán)確認(rèn)物權(quán)”、“行政權(quán)保護(hù)物權(quán)”、“行政權(quán)消滅物權(quán)”、“行政權(quán)填補(bǔ)物權(quán)損失”、“行政權(quán)限制物權(quán)”、“行政權(quán)或行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)物權(quán)”與“行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)和協(xié)助物權(quán)的行使”等等[5]。若轉(zhuǎn)化為公法權(quán)利的語言就是，物權(quán)人享有針對行政機(jī)關(guān)的為或者不為的自由，以及請求行政機(jī)關(guān)為或不為一定行為。因此，“公民在物上的權(quán)利”就是“典型的主觀公權(quán)利”[3]。關(guān)于物權(quán)法的思考有力地指出，尋找針對行政機(jī)關(guān)的公法權(quán)利的關(guān)鍵并不是首先將私法排除在法淵源之外，而是要在立法者形成的所有法律規(guī)范中尋找公法權(quán)利的三個結(jié)構(gòu)性要素是否存在。同時，也可以做這樣的引申：公法權(quán)利與私法權(quán)利區(qū)分的意義是有限的。私法權(quán)利具有兩個面向：一個面對平等的主體，一個面對不平等的國家權(quán)力。當(dāng)私法權(quán)利對行政機(jī)關(guān)具有約束力時，私法權(quán)利就轉(zhuǎn)化成為行政法上的公法權(quán)利。這樣，私法上的物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，以及債權(quán)、身份權(quán)等相對權(quán) 債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，法律通常并不允許其借助行政機(jī)關(guān)達(dá)成，但可能存在這樣的情形：債權(quán)人擁有的作為債權(quán)存在證明的借條，面臨突發(fā)的盜竊、搶奪之虞，而請求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)。借條的物上請求權(quán)當(dāng)然起到作用，但更為重要的是債權(quán)得到了保護(hù)。在身份權(quán)上，舉出遺棄、虐待就足以了，《治安管理處罰法》的第45條對此作了明確的規(guī)定。都可以是公法權(quán)利。

（二）法條沒有清晰明確規(guī)定公法權(quán)利

法條沒有清晰明確規(guī)定公法權(quán)利，一般而言有兩種情形：法條含義模糊與法條漏洞。前者是規(guī)范語句中的詞語或語句含義存在多種選擇。后者則是不存在相關(guān)法條或者存在與社會上具有多數(shù)公認(rèn)力的正義嚴(yán)重沖突而無法忍受之相關(guān)法條（拉德布魯赫公式）。前者是法律解釋問題；后者是法律續(xù)造問題。依法行政原則要求法律優(yōu)先以及法律保留，使行政機(jī)關(guān)對法律進(jìn)行續(xù)造，創(chuàng)造行政法上的公法權(quán)利的空間急劇縮減。但信賴保護(hù)原則以及憲法上的平等原則，卻要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)滿足其行政慣例中形成的信賴?yán)娴囊?，從而可能產(chǎn)生由行政機(jī)關(guān)在法體系內(nèi)續(xù)造出來的平等對待請求權(quán)[15]。鑒于憲法權(quán)力分工的結(jié)構(gòu)，立法機(jī)關(guān)對法院僅授權(quán)司法解釋以及行政訴訟法的規(guī)定，法院通過法律續(xù)造，填補(bǔ)漏洞，創(chuàng)造公法權(quán)利也沒有了可能。但法院通過司法解釋明晰那些模糊的公法權(quán)利自是司法題中之義。同樣，行政機(jī)關(guān)也可通過行政解釋來明確公法權(quán)利。立法機(jī)關(guān)的立法解釋就更不在話下了。因此，法條沒有清晰明確地規(guī)定公法權(quán)利的情形下，就行政法上的公法權(quán)利而言，關(guān)鍵是法律解釋問題。因此，關(guān)于法律解釋的一般原則與方法，在此問題上均有運(yùn)用余地。但這并不意味著，不存在特殊的公法權(quán)利解釋理論。endprint

例如，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第33條，“有關(guān)行政部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)定期或者不定期對經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)進(jìn)行抽查檢驗(yàn)，并及時向社會公布抽查檢驗(yàn)結(jié)果”，該如何解釋——從行政機(jī)關(guān)的義務(wù)中可否推導(dǎo)出公民有要求相關(guān)行政機(jī)關(guān)提供抽查檢驗(yàn)結(jié)果的請求權(quán)？這就是行政法教義學(xué)上的重要議題：反射利益與公法權(quán)利[21]。反射利益是為保護(hù)公共利益而給行政機(jī)關(guān)設(shè)定義務(wù)的法規(guī)范偶然產(chǎn)生的，猶如偶然享受鏡子反射的太陽光芒。分析上述法條無法確定該義務(wù)對應(yīng)的權(quán)利人。這樣，商品或者服務(wù)的抽檢帶來的安全利益無法具體化到特定的消費(fèi)者，抽檢帶來的這種安全利益具有明顯的不可分配性，是典型的公共利益[10]。特定消費(fèi)者享有的利益不過是這一公共利益光芒的反射而已。 國內(nèi)司法實(shí)踐中涉及環(huán)境保護(hù)、城市規(guī)劃、社會風(fēng)化的公益行政訴訟最終不被受理，或駁回起訴的理由就在于此。相關(guān)案件的介紹和評論，請參見：何海波. 行政訴訟法[M].北京：法律出版社，2011：196.在傳統(tǒng)德國行政法教義學(xué)上，分別二者的要點(diǎn)是判斷立法目的意在保護(hù)個人利益，還是僅僅為了公共利益?？珊喴爬椤笆芤娌⒎桥既唬鞘谝嬉?guī)范的目的所在”[15]。這一理論被稱為“保護(hù)規(guī)范理論”。 關(guān)于保護(hù)規(guī)范理論的具體內(nèi)容及其發(fā)展，請參見：魯鵬宇，宋國. 論行政法權(quán)利的確認(rèn)與功能——以德國公權(quán)理論為核心的考察[J].行政法學(xué)研究，2010，（3）；我國臺灣地區(qū)對該理論的實(shí)踐與發(fā)展，則可以參見：翁岳生. 行政法（上冊）[M].北京：中國法制出版社，2009：285-288.它是一套解釋方法，“這個理論乃如何解釋某項(xiàng)法規(guī)是否具有主觀權(quán)利內(nèi)容之方法和規(guī)則的總稱?！盵22]其關(guān)鍵是探詢立法目的，也就是要探詢規(guī)范目的中是否包含對特定當(dāng)事人利益的保護(hù)，借此可以確定公法權(quán)利主體，從而最終確定公法權(quán)利的三要素是否具備。表面看來是一個利益探求問題，而實(shí)際上利益不過是用來確定權(quán)利主體的指標(biāo)，關(guān)鍵問題仍然是公法權(quán)利的分析結(jié)構(gòu)是否存在。

在德國，規(guī)范目的的探詢越來越客觀化，傾向于在一個規(guī)整的規(guī)范體系內(nèi)進(jìn)行解釋，尤其是考慮德國憲法基本權(quán)利的約束性，往往會采用有利于相對人的從寬解釋，巴霍夫教授認(rèn)為“從《基本法》所設(shè)定的——同時也是由《基本法》第19條第4款所參與形成的——國家和公民之間關(guān)系的政體情況而言，如果對如何解釋這一個關(guān)系有所疑問，則支持公民享有請求權(quán)的解釋為優(yōu)先解釋?！盵23]我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官解釋也指明：“如法律是為公共利益或一般‘國民福祉而設(shè)之規(guī)定，但就法律之整體結(jié)構(gòu)、適用對象、所欲產(chǎn)生之規(guī)范效果及社會發(fā)展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權(quán)益因公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)而受損害者，即應(yīng)許其依法請求救濟(jì)”[24]。在祖國大陸，最高人民法院也作出了重要司法解釋，“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的”，“公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟”。 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1項(xiàng)對公民、法人或者其他組織的公平競爭權(quán)作此解釋。就這個問題的細(xì)致討論，請參見：江必新，梁鳳云. 行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)：上卷[M].2版北京：北京大學(xué)出版社，2011：363-364.由此，也出現(xiàn)了相應(yīng)的司法實(shí)踐——“點(diǎn)頭隆勝石材廠訴福建省福鼎市人民政府‘扶強(qiáng)扶優(yōu)措施案?！?該案詳情見《最高人民法院公報(bào)》2001年第6期，相關(guān)評析請參見：何海波. 行政訴訟法[M].北京：法律出版社，2011：183. 這個發(fā)展方向值得關(guān)注與期待。

（三）作為公法權(quán)利的基本權(quán)利

憲法上的基本權(quán)利的主體是公民，他面對國家（當(dāng)然包括行政機(jī)關(guān)）享有自由或者請求權(quán)，可在分析意義上認(rèn)為基本權(quán)利是公法權(quán)利的一種。憲法作為最重要的公法，當(dāng)然對公民與行政機(jī)關(guān)具有約束力。公民援引憲法上的基本權(quán)利條款來實(shí)現(xiàn)個人之利益，行政機(jī)關(guān)由此負(fù)有容忍尊重之消極義務(wù)或者積極給付之義務(wù)，在理論上沒有任何困難。較為麻煩的問題是，憲法上的基本權(quán)利過于抽象，其內(nèi)容必須經(jīng)過具體化才有在實(shí)踐上適用的可能。按照通說，中國對此采用基本權(quán)利“法律保留”模式，也就是憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)通過普通法律對基本權(quán)利進(jìn)行具體化（立法）。當(dāng)然，具體化還可以通過憲法解釋來完成（解釋）?，F(xiàn)行憲法將這二條途徑均鋪設(shè)于全國人大及其常委會。公民徑直適用基本權(quán)利的可能性就只能被轉(zhuǎn)化為行使全國人大及其常委會制定法上的公法權(quán)利（法律權(quán)利）的局限性。由此，公民基本上只能在法律意義上適用公法權(quán)利，而無法在憲法意義上直接適用基本權(quán)利。一般認(rèn)為，基本權(quán)利作為公法權(quán)利的兜底性權(quán)利的可能性在目前基本不存在了。這種通說預(yù)設(shè)了這樣的前提：所有的基本權(quán)利的保障范圍是可以任意伸縮的，完全處于立法機(jī)關(guān)的立法裁量范圍之內(nèi)。它遮蔽了這樣的基本事實(shí)：基本權(quán)利有一個核心區(qū)域，有一個普遍接受的基本保障范圍，這個區(qū)域、范圍是不能被侵入的，否則權(quán)利可能被空洞化，基本權(quán)利就可能僅僅是一個名詞而已了。從法律解釋學(xué)的角度看，盡管基本權(quán)利是抽象的，但是仍然有一個非常清楚的、毫無爭議的部分存在，由此這個領(lǐng)域就沒有具體化的必要性，公民自然可以直接運(yùn)用之，行政機(jī)關(guān)也要毫無疑問地遵守之。通過社會學(xué)上的習(xí)慣（共識）考察就可以不經(jīng)自然法或者基礎(chǔ)規(guī)范（Grundnorm）確定這個毋須解釋的問題區(qū)域。這樣復(fù)雜的憲法學(xué)問題，此處不便展開。只需要指出，在理論上，基本權(quán)利的兜底性功能仍有發(fā)揮之可能性，行政法需對此抱有期待。

即便如此，基本權(quán)利作為公法權(quán)利之一種的作用也不能小視。因?yàn)?，它還可以通過“基本權(quán)利的規(guī)范內(nèi)部效力”發(fā)揮更重要的作用。立法者根據(jù)憲法基本權(quán)利制定具體化的法律，法律規(guī)范語句創(chuàng)設(shè)了公法權(quán)利的三要素，由此形成了法律上的公法權(quán)利。立法者的首要立法目的是充分保障基本權(quán)利最大化地得以實(shí)現(xiàn)。此時，基本權(quán)利透過立法目的，和透過憲法對立法者的拘束，進(jìn)入到法條之中，從而成為法條解釋的釋義背景，構(gòu)成了法律立法目的最重要部分?！盎緳?quán)利一開始僅具有規(guī)范的內(nèi)部效力，意即基本權(quán)利在保護(hù)范圍內(nèi)，要求一般法律包含主觀化的規(guī)定，在解釋一般法律時必須斟酌基本權(quán)利之意旨”[25]。這就使得在法條沒有清晰明確地規(guī)定公法權(quán)利，進(jìn)而產(chǎn)生爭議之時，可以通過“合憲性解釋”[26]，將基本權(quán)利貫徹到有爭議的法條中，進(jìn)而解釋出法律上的公法權(quán)利。憲法上的基本權(quán)利就與“保護(hù)規(guī)范理論”產(chǎn)生了緊密聯(lián)系。此時，上文列舉到的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第33條，也許就可以做這樣的解釋：鑒于公民享有生命健康權(quán)，以及憲法上尊重與保障人權(quán)之規(guī)定，針對那些直接食用的、大量的、必不可少的食品，例如水果、蔬菜、肉類等，消費(fèi)者可以請求有關(guān)行政機(jī)關(guān)抽查該食品，并公告檢驗(yàn)結(jié)果。此時，這樣一條傳統(tǒng)意義上被視為僅僅給予消費(fèi)者一種“反射利益”，僅僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，而且權(quán)利主體模糊不清的法條，就可以被解釋為設(shè)立了一個特定領(lǐng)域的消費(fèi)者的受益請求權(quán)。 與之類似的判例，可參考我國臺灣地區(qū)“臺北高等行政法院”89年訴字第1004號裁判。其認(rèn)定經(jīng)營者享有請求行政機(jī)關(guān)就其競爭者的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行處罰的權(quán)利。在此情形下，經(jīng)營者的報(bào)案就不能再被理解為消息的提供，而必須視為權(quán)利的行使，由此必須產(chǎn)生特定的法效果。正如我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官所言：“如法律是為公共利益或一般‘國民福祉而設(shè)之規(guī)定，但就法律之整體結(jié)構(gòu)、適用對象、所欲產(chǎn)生之規(guī)范效果及社會發(fā)展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨……”這里的法律之整體結(jié)構(gòu)恰恰指向憲法上的基本權(quán)利，以及制憲者的憲法命令——“尊重和保障人權(quán)”。此時，行政法作為“動態(tài)憲法”的重要功用才凸顯出來。必須指出，這種動向，只能有待公民、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的良性互動，通過一事一議的方式得到發(fā)展，在這個意義上法律真正的創(chuàng)造者是社會實(shí)踐，而分析法學(xué)、教義學(xué)可以使之清晰，卻永遠(yuǎn)無法使之出現(xiàn)。endprint

結(jié)語通過“公法權(quán)利”這個橋梁性概念的引入，可將憲法上的憲法權(quán)利導(dǎo)入行政法，從而解決“動態(tài)憲法”上的權(quán)利保障問題，落實(shí)“尊重和保障人權(quán)”的憲法決定。通過“公法權(quán)利”，“保障人權(quán)”的憲法命令直接進(jìn)入行政法中，與間接進(jìn)入行政法的“合憲性解釋”一道充分回應(yīng)了人權(quán)時代的要求。引入“公法權(quán)利”可以充分發(fā)展關(guān)于行政法的解釋技術(shù)和教義學(xué)體系，從而為法官的行政訴訟實(shí)踐提供理論支撐。它使法官重新回到最為擅長的事務(wù)上——思索權(quán)利問題是法官的拿手好戲。這樣的思考方式必然推動公法權(quán)利教義學(xué)和解釋技術(shù)的發(fā)展。民法上的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范檢索法，憲法上的基本權(quán)利構(gòu)成理論以及行政法上發(fā)展出來的請求權(quán)體系 行政法學(xué)界已經(jīng)對此作出了重要而精彩的研究。（參見：徐以祥. 行政法上請求權(quán)的理論構(gòu)造[J]，法學(xué)研究， 2010， （6）；王鍇. 行政法上請求權(quán)的體系及功能研究[J]，現(xiàn)代法學(xué)， 2012， （5）.），都可以幫助法官進(jìn)行法思維。一種圍繞公法權(quán)利的統(tǒng)一教義學(xué)和解釋技術(shù)也就會出現(xiàn)?！肮?quán)利”概念與技術(shù)的引進(jìn)，不但可以很好地總結(jié)法官的行政訴訟實(shí)踐，反過來也可更好地幫助法官解決行政爭議。引入“公法權(quán)利”可以構(gòu)筑牢固的行政法“支架性結(jié)構(gòu)”——實(shí)現(xiàn)“行政行為”、“公法權(quán)利”雙向流動，最終以“行政法律關(guān)系”為基點(diǎn)整合行政法學(xué)。通過對行政行為合法性判斷的人權(quán)保障模式的解釋，行政行為同樣可以為“公法權(quán)利”不斷注入新內(nèi)容；而以“權(quán)利救濟(jì)”為思考導(dǎo)向的行政訴訟法的不斷發(fā)展，同樣也可帶動對行政行為合法性的新判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。 從寬泛的意義上講，行政法的理論發(fā)展源自判例法（case law），都是以行政訴訟為行政法理論發(fā)展的原點(diǎn)與動力。行政法學(xué)會不斷受到法院審判實(shí)踐的激勵、推動與催化作用。行政法與行政訴訟法之間將相互激蕩，彼此互動、共同發(fā)展。它們之間也必定隱藏著某種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。（參見：余凌云. 行政法講義[M].北京：清華大學(xué)出版社，2010：28.）在此意義上，國外行政法發(fā)展的德國理性主義模式和英美經(jīng)驗(yàn)主義模式就可共同為中國行政法的發(fā)展提供有益借鑒和參考。行政法學(xué)無法回避公法權(quán)利問題，迫于理論的內(nèi)在壓力與法律實(shí)踐的需求，它都必須張開雙臂迎接公法權(quán)利這個概念與技術(shù)。好在行政法學(xué)已經(jīng)通過學(xué)者們的努力累積下眾多養(yǎng)料，愈加醇熟的憲法基本權(quán)利研究也恰好助一臂之力，更不要說法理學(xué)上關(guān)于法解釋與法教義學(xué)的熱烈討論帶來的智識促動，這都是公法權(quán)利發(fā)展的理論機(jī)緣。立憲者的憲法命令以及政治家的莊重承諾則是重要的法律與政治條件，行政法學(xué)當(dāng)順勢而為地確立另一個支架性結(jié)構(gòu)——公法權(quán)利。ML

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Abstract：Public right is a key concept and instrument in administrative law. The science of administrative law has not responded to this key thesis adequately so far， which leads to difficulties and problems in theory and practice. Those pressures require deepened research on public right. Public right in administrative law is a privilege that citizen in face of administrative agencies has liberty to do or not to do something， or a claim that citizen requires administrative agencies to do or not to do something. Those public rights are able to be grasped by systematization from analytical view and functional view. And the method to apply the public law is another key question. We can shape a preliminary legal dogmatic proposition through law clauses， precedent in Chinese adjudication and comparative law observation.

Key Words： administrative law； public rights； system； applicationendprint