單嬌嬌　檀暢

摘 要：我國的非物質文化遺產(chǎn)資源的豐富程度在國際上來說都是占有很大比例的，而對于我國的非物質文化遺產(chǎn)資源的保護也亟待加強，尤其是在立法司法方面很是薄弱，仍然有很問題需要從理論到實踐一一探討。本文主要介紹非物質文化遺產(chǎn)的概念和范圍的界定及我國非物質文化遺產(chǎn)的保護現(xiàn)狀，并在此基礎上從知識產(chǎn)權歸屬、所有權問題及保護期限等三個法律方面的問題來進行淺析，以期對我國非物質文化遺產(chǎn)的法律保護工作有所裨益。

關鍵詞：非物質文化遺產(chǎn)；非物質文化遺產(chǎn)保護；知識產(chǎn)權；所有權；保護期限

早在1972年聯(lián)合國教科文組織就通過了《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，而后又在2003年通過了《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）。國際上對非物質文化遺產(chǎn)的傳承和保護已然引起了重視，近年來更是在國內(nèi)外出現(xiàn)大量的立法和司法實踐，通過各種不同的途徑對非物質文化遺產(chǎn)進行全方位的保護。

一、非物質文化遺產(chǎn)的含義

非物質文化遺產(chǎn)的定義第一次明確規(guī)定是在《公約》中的第二條第一款中：“‘非物質文化遺產(chǎn)，指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所?！薄豆s》隨后對非物質文化遺產(chǎn)的范圍進行了界定。而我國在2011年頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非物質文化遺產(chǎn)法》）中也有非物質文化遺產(chǎn)范圍界定，結合了《公約》的規(guī)定和我國的實際情況，將其范圍在此基礎上更加具體化，可以看出，我國對非物質文化遺產(chǎn)保護的對象是具有濃厚的我國的民族性和地域性的傳統(tǒng)文化等。

二、非物質文化遺產(chǎn)的國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

我國目前已經(jīng)有了大量的關于非物質文化遺產(chǎn)保護的立法。2011年6月1日開始施行的《非物質文化遺產(chǎn)法》，是我國成為《公約》締約國后，為履行公約義務而頒布的第一部保護非物質文化遺產(chǎn)的國內(nèi)立法。該立法從基本原則到保護形式，比較完整地規(guī)定了非物質文化遺產(chǎn)保護的法律制度，對于非物質文化遺產(chǎn)的保護與傳承具有重要的保護意義。

而在地方的法規(guī)條例也很具體詳細，各省幾乎都有本省的立法。例如2002年云南省頒布了我國第一部關于非物質文化遺產(chǎn)保護的地方性法規(guī)，即《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》。同樣出臺較早的還有2002年頒布的《貴州省民族民間文化保護條例》；還有江蘇省、廣東省、寧夏回族自治區(qū) 、浙江省、新疆維吾爾自治區(qū)等都頒布實施了本省的保護條例。此外，不管是地方立法還是中央立法，都認識到了采取數(shù)字化技術保護非物質文化遺產(chǎn)的重要性，均開始立法規(guī)范這種保護措施。

三、非物質文化遺產(chǎn)保護中的相關法律問題研究

（一） 知識產(chǎn)權的歸屬問題

關于非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權問題其實是一個非常復雜的問題，筆者在此文中只是就其中的兩個方面進行簡要分析。一個是非物質文化遺產(chǎn)本身的知識產(chǎn)權歸屬問題。另一個就是非物質文化遺產(chǎn)的數(shù)字化保護也是一種新型手段，而經(jīng)過數(shù)字化技術加工處理過后的作品的版權歸屬也是現(xiàn)階段一個關注度很高的問題。

首先，非物質文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權的客體之間是有共通性的。根據(jù)智力成果的表現(xiàn)形式，知識產(chǎn)權表現(xiàn)為著作權、商標權和實用新型等權力。而非物質文化遺產(chǎn)的客體包括民間文學藝術、傳統(tǒng)識別性標識和傳統(tǒng)科技三類。所以知識產(chǎn)權的表現(xiàn)形式與非物質文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)形式具有一定的共通性?！吨腥A人民共和國非物質文化保護法》則突出了對非物質文化遺產(chǎn)的持有人和傳承人的正當權利保護。該法第5條明確規(guī)定，非物質文化遺產(chǎn)持有人和傳承人的正當權益受到國家法律的保護。①非物質文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權的權利主體主要分為個人主體、群體主體和國家主體。而在具體的情況中，非常大一部分的非物質文化遺產(chǎn)資源的開始發(fā)源者是無法確定的，當然一項民間文藝的表現(xiàn)形式也不可能是某個人或某些人的貢獻，是長時期以來傳承創(chuàng)新的結果，所以很少會有個人作為權利的歸屬主體，為了便于對非物質文化遺產(chǎn)的權利行使和管理，筆者比較贊同的一種模式是可以采取確立權利代管機構，對非物質文化遺產(chǎn)進行集中管理，這種權利代管機構與權利人之間的關系，可以在現(xiàn)有的法律框架基礎上得到確立。②

其次，關于非物質文化遺產(chǎn)的數(shù)字化成品的知識產(chǎn)權歸屬。例如，將剪紙手工藝人的剪紙過程錄制下來，保存至數(shù)據(jù)庫中，這是對于剪紙藝術的傳承是非常好的一種手段，避免了以后剪紙藝術的失傳和失真。但是錄音錄像制品的著作權應該屬于誰？需要慎重考慮。根據(jù)《著作權法》的第42條規(guī)定，錄音錄像制作者僅僅享有權利，因為在后款又有規(guī)定“被許可人復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬?！贝蠖鄶?shù)學者都認為手工藝人的表演者權是受到的保護的，即應該納入《著作權法》中的表演者權的保護中，在此就不在贅述。

（二）非物質文化遺產(chǎn)的所有權問題

就非物質文化遺產(chǎn)的所有權問題來說，筆者認為，這與其知識產(chǎn)權的歸屬問題是有一定相似之處的。在這里依然可以分為三個所有權主體，即國家、集體和個人。

國家所有。非物質文化遺產(chǎn)的瀕危性和特殊性，是學術界對其研究大多側重于理論方面，具有較強操作性、可行性、實踐性的研究還較為少見，所以非物質文化遺產(chǎn)的保護還需要依賴于強有力地政府的支持。因此，有學者認為，濃厚的行政權力的介入沒有賦予非物質文化遺產(chǎn)以私權屬性，其不屬于私有財產(chǎn)，而屬于政府介入的公權利。再者，法律中也有確立文化部門的行政管理地位以及國家行政機關和自治機關負有維權和提起訴訟的保護原則。③政府主導的保護非遺工作是政府運用行政權力進行的保護，其實質是公權力的運用。所以，在一定條件下國家也是可以作為一些非物質文化遺產(chǎn)的所有人的。

集體所有，這里的“集體”包括了民族和社群。雖然法律中明確了政府主導的保護非遺的原則，但是決不能否認傳統(tǒng)社群的文化貢獻，否認其創(chuàng)造的價值在非物質文化遺產(chǎn)利用時罔顧傳統(tǒng)社群的利益，傷害傳統(tǒng)社群的經(jīng)濟利益和精神利益。雖然上文有說到集體是可以作為非遺的知識產(chǎn)權的權利歸屬人的，但是在所有權上實行卻是有一定難度的，如果真的按照集體所有人制度的話，且不說是按照按份共有還是共同共有來進行權利分配，單是出現(xiàn)利益糾紛的時候就很難解決。

個人所有。許多的民間傳統(tǒng)技藝都是單傳的，所以，將所有權歸于個人也是比較合理可行的一個方案。個人所有權這一問題主要的焦點就在于非遺的傳承人、持有人與使用非遺的外部第三人之間的權利分配。因為保護非遺還是要注重“人文把握”，保護文化的多樣性、鮮活性和文化生態(tài)平衡才是最根本的目的。

（三）關于非物質文化遺產(chǎn)的保護期限問題

在保護期限上，國內(nèi)的眾多學者都認為應該無期限的保護下去。根據(jù)我國《著作權法》規(guī)定，著作著作財產(chǎn)權的保護期限一般為作者終生加死后50年，而對著作人身權的保護則沒有期限限制。如果適用《著作權法》來保護非物質文化遺產(chǎn)的客體，一是著作權無法對非物質文化遺產(chǎn)全部內(nèi)容進行保護，即使是民俗表現(xiàn)方式，也未能保護其全部內(nèi)容；二是著作權的保護期限過后，絕大多數(shù)的民間文學作品，就表面來看大都會出現(xiàn)進入公有領域的尷尬進而產(chǎn)生消極影響。而非物質文化遺產(chǎn)是特定群體通世代相傳的共同努力而形成的智慧結晶。這一權利的掌握是由其群體范圍內(nèi)的所有人共同所有的。并且這種權利具有明顯的地域性，非物質文化遺產(chǎn)是和群體的生活習慣等特征密切相聯(lián)的。但信息的公開和公有并不等于每一個群體的成員都能掌握和運用，也不是不特定的任何人都可隨意享用的精神財富。④因此如何解決非物質文化遺產(chǎn)保護期限問題，以及保護期限能夠延長到何種程度都需要仔細考慮。

上文也有說到錄音錄像制品的問題，同樣，錄音錄像制品也面臨著保護期限的限制。在首次制作完成50年后進入公共領域。就現(xiàn)在的情況看來，非物質文化遺產(chǎn)的的保護是不應該有時間限制的。非物質文化遺產(chǎn)其本身的特性就是長期的不斷地發(fā)展、傳播、傳承的過程中逐漸成熟完善的，如果對其進行有期限的保護，必然會引起更多的問題。一方面?zhèn)鞒腥嘶蛘咄獠康谌藭谄谙迌?nèi)最大限度的開發(fā)利用非物質文化遺產(chǎn)進行商業(yè)宣傳以獲得更多利益，從而導致最初保護非物質文化遺產(chǎn)的目的往不好的方向發(fā)展，成為經(jīng)濟發(fā)展的犧牲品。另一方面，不應當限定非物質文化遺產(chǎn)的保護期限，這與非物質文化遺產(chǎn)的特征不符，非物質文化遺產(chǎn)的主要特征是隨著時間的發(fā)展不斷沉淀。⑤

相比較著作權、商標權和專利權這三種知識產(chǎn)權，地理標志保護與非物質文化遺產(chǎn)保護最為相近，因此，可以利用地理標志的權利永久保護性這一特點來適用到非物質文化遺產(chǎn)的保護上，使非物質文化遺產(chǎn)的保護期限延至永久。不過地理標志有一個缺陷是它的親農(nóng)性，沒辦法將非物質文化遺產(chǎn)的對象都包括進去。筆者認為應該在立法上單獨開辟一條途徑，將非物質文化遺產(chǎn)的保護期限單獨做出規(guī)定，而無需借助其他權利保護的模式來適用。（作者單位：大連海事大學法學院）

基金項目：本文系遼寧省社科基金項目“L13CFX012”階段性成果之一。

注釋：

① 馮曉青.非物質文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權保護[J].知識產(chǎn)權，2010.5（117）.

② 程惠哲.非物質文化遺產(chǎn)的價值[N].經(jīng)濟觀察報，2006-06-12.

③ 臧小麗.民族民間傳統(tǒng)文化保護法（草案）的特點及立法建議[J].湖北民族學院學報（哲學社會科學版）2004.5.在我國2004年8月加入《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》后，該《草案》更名為《非物質文化遺產(chǎn)保護法》。轉引自安雪梅，非物質文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權制度的兼容與互動[J]，河北法學，2007.（12）.

④ 安雪梅.非物質文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權制度的兼容與互動[J].河北法學，2007（12）.

⑤ 馮曉青.非物質文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權保護[J].知識產(chǎn)權，2010.5（117）.

參考文獻：

[1] 保護非物質文化遺產(chǎn)公約[N].中戶人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報，2006（2）：138-145.

[2] 裴張龍.非物質文化遺產(chǎn)的數(shù)字化保護[J].實驗室研究與探索，2009.28（4）

[3] 馮曉青.非物質文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權保護[J].知識產(chǎn)權，2010.5（117）

[4] 馬知遙.非遺保護中的悖論和解決之道[J].山東社會科學，2010（3）.

[5] 任敦姬（Dawnhee Yim），白羲.韓國非物質文化遺產(chǎn)和現(xiàn)存人類珍寶的保護：經(jīng)驗與挑戰(zhàn)[J].百色學院學報，2013.26（1）

[6] 汪訓.非物質文化遺產(chǎn)保護——列舉法國、日本、俄羅斯遺產(chǎn)保護方法[J].文藝生活：中旬刊，2012（1）.

[7] 王文章.非物質文化遺產(chǎn)保護國際學術研討會論文集[M].北京：文化藝術出版社.2005.