胡雪

摘要：2012年刑事訴訟法修訂之后，確立了尊重和保障人權原則，初步建立我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，以“震懾警察不法行為”，遏制公權力被濫用，防止侵犯犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟程序中的合法權利。目前非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的實施情況仍不容樂觀，應當從問題產(chǎn)生的根源入手，解決其本土化的困境。

關鍵詞：非法證據(jù)排除；刑事訴訟；人權

前言

近年來，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和實施已成為衡量一個國家人文發(fā)展程度和尊重人權的標準。2012年刑事訴訟法大修，雖然涉及非法證據(jù)排除規(guī)則的只有五個條文，但是卻基本涵蓋了非法證據(jù)的內涵、非法證據(jù)的排除職責與程序、合法性調查方式以及舉證責任等主要方面?；敬_立非法證據(jù)排除規(guī)則原則，這是我國從立法層面認可程序獨立價值的體現(xiàn)，在總結以往司法經(jīng)驗和實踐的基礎上，我們確立了一種更加理性科學的訴訟觀念。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎——震懾警察不法行為

非法證據(jù)排除規(guī)則是一個“舶來品”，肇始于百年前的美國，通過聯(lián)邦最高法院一系列判例逐步確立，乃“英美證據(jù)法之核心”①。非法證據(jù)排除規(guī)則，是指依法享有調查取證權利的法律實施官員違反法律規(guī)定，侵犯被取證人合法權利所收集的證據(jù)在刑事程序中應予以排除，不能作為對被告人不利的證據(jù)。美國政權在建立之初就對專政和強權有一種天然的戒備，在美國逐步確立和完善三權分立制度時，美國的法官們在實踐中通過一系列判例創(chuàng)造出非法證據(jù)排除規(guī)則，以震懾身為國家暴力機關的警察可能存在的不法行為。非法證據(jù)排除規(guī)則充分體現(xiàn)了美國憲法修正案的要求：如憲法第四修正案有關禁止非法搜查、扣押的權利，第五修正案有關禁止自證其罪的權利，第六修正案有關獲得律師幫助的權利以及第十四修正案有關正當法律程序的權利等。

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則的理論依據(jù)還有“憲法修正案之直接要求說”、“司法正潔之要求說”、“唯一效用說”②等，但“震懾警察不法行為說”已經(jīng)逐漸成為學界的通說，并且這種通說在近些年美國聯(lián)邦最高法院的一系列判例中得到不斷的強調。原因就是在美國聯(lián)邦主義體制下，警察機構龐大復雜，管理分散，缺少嚴格的等級秩序且警察內部缺少有效的懲戒機制，一旦有非法取證行為之類的檢舉，很難形成統(tǒng)一上級行政機構進行調查處理。最高法院認識到如果僅僅是通過民事賠償、行政處分等方式遏制警察違法取證行為是不夠的，只有通過將警察違法取得的證據(jù)徹底排除適用，根除其違法行為的動機，才能實現(xiàn)真正保障人民權利，限制政府權力的憲法目標。排除非法證據(jù)規(guī)則的確立和實施是避免違法取證的最有效手段。

二、新刑事訴訟法修訂之后，非法證據(jù)規(guī)則的完善與補充

非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟領域科學理性下智慧的結晶，是追求公義的必然結果。1996年我國刑事訴訟法及其相關司法解釋只是規(guī)定了諸如嚴禁以刑訊逼供等非法手段收集證據(jù)，但是并沒有將這一規(guī)定進行細化，使之在實踐上的施行得不到保證。2012年刑事訴訟法在此方面有很大的改進，新舊法對比之下，可能有助于我們對非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的本土化有更深刻的理解。

第一，擴大了“非法證據(jù)”的法定范圍。1996年刑事訴訟法規(guī)定“非法證據(jù)”的范圍僅限于言詞證據(jù)，即被害人陳述、證人證言和犯罪嫌疑人、被告人供述。但是事實上，違法取得的“非法證據(jù)”不可能僅僅是言詞證據(jù)，舊法規(guī)定縮小了非法證據(jù)的實際范圍，使得偵查人員非法獲得的其他種類的證據(jù)在事實上得不到排除，這是不符合法治精神的?；诜乐箼嗔Ρ粸E用、公權力過度膨脹侵蝕私權的考慮，2012年刑事訴訟法第五十四條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序，肯能嚴重影響功法公證的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。”

第二，進一步明確界定非法證據(jù)的形成。1996年刑事訴訟法規(guī)定非法證據(jù)為“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段”獲得的證據(jù)。不僅將違法取得的實物證據(jù)等被排除在“非法證據(jù)”之外，就連本在“非法證據(jù)”范圍內的言詞證據(jù)也因為“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段”的實施細則不明無法進行有效界定而變得含混起來，極大的影響了非法證據(jù)排除規(guī)則的實行。

比如說，“刑訊逼供”的范圍，何種程度上的精神強制才算是“刑訊逼供”；什么是“威脅、引誘、欺騙”，如何將它們和正當?shù)膫刹槭侄螀^(qū)別分開？只有這些有了明確的法律界定，偵查程序明確規(guī)范且有可操作性，非法證據(jù)排除規(guī)則才能發(fā)揮其功能，而非一紙空文。2012年公布的《最高人民法院適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條試圖解決這個難題：使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”，“可能嚴重影響司法公正”，應當綜合考慮非法取證行為的違法性程度和其所造成的嚴重后果來界定。

第三，舉證責任制度逐步完善。舊刑事訴訟法沒有規(guī)定證明責任分擔和證明標準，使得非法證據(jù)排除規(guī)則就是理論依據(jù)，不具備實踐性。2012年刑事訴訟法第五十六條、第五十七條采取了舉證責任倒置的原則，同時允許法規(guī)依職權主動調查證據(jù)的合法性并收集相關證據(jù)。此外，新刑訴法及相關司法解釋還規(guī)定了啟動證據(jù)合法性調查方式以及審前階段是否可以啟動非法證據(jù)排除等，填補了之前的法律空白。

三、我國非法證據(jù)排除規(guī)則本土化面臨的困境及原因

雖然新刑事訴訟法及相關司法解釋公布實施之后，我國在立法及司法實踐上更加重視了非法證據(jù)排除規(guī)則的實施，也有了長足的進步。但是也暴露了不少問題：非法證據(jù)排除程序啟動率很低，很多法官不會、不愿也不敢啟動排非程序，這種程序的啟動少到只能在報紙新聞上才能看到，導致被告人的合法權利得不到保障；法官啟動排非程序意愿很低，因為證明標準的法定標準而不是十分明確，法官難于裁判。缺乏必要的配套設施，偵查人員、證人、鑒定人出庭接受質證的比例偏低，很多刑事案件偵查機關往往以各種理由拒絕向法院提供訊問錄音錄像；非法證據(jù)排除規(guī)則被濫用，導致重新取證、反復取證、重復庭審，浪費訴訟資源、訴訟效率降低，偵查機關、檢察院和法院十分排斥啟動此程序。

任何現(xiàn)象的產(chǎn)生都有其原因，認識事物的本質都要從其產(chǎn)生的根源上找原因，不能泛泛而談。非法證據(jù)排除規(guī)則是一個十分復雜的程序，在這方面走在世界前列的美國至今仍在不斷的探索完善。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的本土化困難有以下幾點原因：

第一，新刑事訴訟法的基本原則沒有得到真正落實。2012年刑事訴訟法增加“尊重和保障人權”原則，非法證據(jù)派出去規(guī)則就是基于這一點建立起來的，但是在實踐中，司法機關特別是偵查機關仍然更加強調打擊犯罪，而非保障人民權利，以侵犯人們合法權利而獲取證據(jù)的偵查行為屢見不鮮。刑事訴訟法的任務是“懲罰犯罪，保護人民”，關注重點應該是“保護人民”，而非“懲罰犯罪”，之所以“懲罰犯罪”，目的也是為了“保護人民”。

第二，我國落后的傳統(tǒng)刑法理念的影響。自古以來，我國的行政部門和司法部門不分，使得行政機關和司法機關的力量失衡，行政對司法影響一直很大。司法得不到獨立，重視實體輕視程序，刑法主觀主義對辦案人員的影響，有罪推定、命案必破、破案率影響公務員績效考核等一直影響著刑事訴訟領域。上世紀末以來偵查機關多次進行的“嚴打”運動嚴重違背法治宗旨，震驚全國的很多冤假錯案都是在有罪推定的觀念下通過刑訊逼供才產(chǎn)生的。

第三，非法證據(jù)排除程序配套制度不完善。比如說，我國至今還沒有完全實現(xiàn)訊問同步錄音錄像制度、被告人沉默權制度及相關司法救濟制度。訊問時律師在場制度、律師調查取證權得不到保障，導致非法證據(jù)排除程序啟動困難。沒有建立違法取證的追責制度，偵查機關缺乏非法取證承擔違法后果的懲戒機制，沒有違法成本，影響偵查機關自律機制的發(fā)揮作用。偵查人員、證人、鑒定人出庭的安全保障、誤工補貼無立法支持，導致上述人員出庭率低下，對非法證據(jù)的質證十分困難。

四、破除非法證據(jù)排除規(guī)則在本土化困境的解決之道

（一）真正落實性訴訟訴法保障人權的基本原則

上文我們提過，非法證據(jù)排除規(guī)則理論立足點是“震懾警察不法行為”，其核心目的就是遏制公權力被濫用，防止其侵犯私權的危險，是政府尊重和保障人權的體現(xiàn)。非法證據(jù)排除規(guī)則排除了那些偵查機關違法取得的對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)，減少了他們無罪被定罪、輕罪被定重罪的可能性，也遏制了違法取證的動力，防止偵查機關在刑事訴訟程序中侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。如果沒有真正落實貫徹新刑事訴訟法尊重和保障人權的基本原則，非法證據(jù)排除規(guī)則將失去其存在的依據(jù)和立足點，不可能在實踐中得到實現(xiàn)。

（二）樹立正確的刑事法治理念

針對我國傳統(tǒng)法治理念，我們應取其精華，取其糟粕。刑事法律范疇因其獨特的功能和特點，這個領域的法治化是我國法治建設的關鍵內容。非法證據(jù)排除規(guī)則不僅是人類科學理性的智慧結晶，更是現(xiàn)代法治理念的體現(xiàn)，它表明人們對一切違法犯罪行為在法律上的否定態(tài)度，程序上的公義作為看得見的正義，應當受到我國法律界人士更多的重視。這有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權不受侵犯，推動訴訟程序的公開化、合法化，提高人們對法院審判的認可和尊重。程序公正是實體公正的保障，要樹立正確的形式法治理念，摒棄刑法主觀主義的不良影響，注重法院在整個刑事訴訟程序中的作用和地位，只有審判和庭審才能確定犯罪事實的存在和定罪量刑，必須落實“庭審中心主義”，確保非法證據(jù)排除規(guī)則的實施。

（三）建立健全相關配套制度

可以確定的是，如果沒有相關的司法配套制度，非法證據(jù)排除規(guī)則不可能實現(xiàn)，只能成為書面上的理論。我國在非法證據(jù)排除制度上目前處于起步階段，相關配套制度不完善甚至是空白，要吸收發(fā)達國家規(guī)范訊問行為的合理規(guī)定和犯罪嫌疑人、被告人沉默權制度，降低言詞證據(jù)在偵察程序中破案的重要性，逐步在全國范圍內落實訊問錄音錄像制度，不僅要同步錄音錄像，更是要全程錄音錄像，法院對于不提交或提交不完整錄音錄像證明取證合法的應當不予以采信。保障律師在刑事訴訟程序中的各項權利，將律師介入和提供法律幫助的時間前移至刑事立案后，保障律師在訊問在場權、知情權、會見和調查取證的權利。建立健全偵查人員、證人、鑒定人的出庭安全保障和誤工補貼制度，提高他們的出庭質證的比率，進一步推動非法證據(jù)排除程序功能的實現(xiàn)。

（四）完善非法證據(jù)排除規(guī)則

我國刑事訴訟領域在尊重和保障人權的原則下，制定非法證據(jù)排除規(guī)則仍處于初步階段，直接與之有關的法律規(guī)定很少，在全面合理的界定非法證據(jù)范圍的基礎上，需要我們進一步對相關內容作出具體明確的規(guī)定，增強非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性。（作者單位：四川大學法學院）

注解：

①張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，（臺灣）元照出版有限公司2003年版，第292頁。

②郭爍：《從個別到全面——完善非法證據(jù)排除規(guī)則的本土道路》，《中國社會科學院研究生院學報》2013年5月底三期總第195期

參考文獻：

[1]桂玉紅.我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的本土化構建[J].管理學刊，2006.

[2]孫麗昕，單人俊.論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的本土化構建[J].江西社會科學，2011

[3]蔡杰，汪容.論非法證據(jù)排除規(guī)則及其本土化構建[J].山東公安?？茖W校學報，2003

[4]楊善長，夏理淼.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論分析和立法完善[J].華北電力大學學報，2012

[5]張紅艷，葉泉.論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之本土化構建[J].社科縱橫，2010