蔡煒鈿

摘要：邦家公司非法集資案是全國最大非法集資案。王某是邦家公司全國市場總監(jiān)，張某是G省G市分公司負責人。邦家公司用于正常經(jīng)營4.8億，整個集團虧損5.5億，全國非法集資99億，非法吸收投資款68%，用于以新償舊。案件偵破后，對于王某、張某的行為應(yīng)當定何罪，存在爭議。筆者就該案的分歧意見進行分析，并就非法集資刑事案件中如何認定行為人主觀方面非法占有故意提出自己見解，以期共鳴。

關(guān)鍵詞：非法集資；刑事案件；定性；認定

案情簡介：被告人王某、張某在于2003年11月至2012年3月間，在G省G市邦家公司，分別擔任全國市場總監(jiān)、G省G市H區(qū)分公司負責人。王某負責全國市場的吸收公眾存款業(yè)務(wù)、張某負責分公司所在區(qū)域的吸收公眾存款業(yè)務(wù)。邦家公司在未取得政府部門融資行政許可的情況下，采用推銷會員制消費、區(qū)域合作及人民幣資金借款等詐騙方法，向社會公眾進行非法集資。主要手法包括：1、以會員制消費的名義，虛構(gòu)購買會員卡后，每季度可獲得年利率為16%至30%的固定回報，合同期滿可收回本金等事實，誘騙社會公眾與廣東邦家租賃服務(wù)有限公司簽定《會員制消費合同》、《兼職租賃顧問聘用合同》等，以800至40萬元不等的價格購買水晶卡、白金卡、VIP卡、“九星連珠”等會員卡，進行非法集資活動。2、以出資建立并運營“邦家租賃體驗店”，進行區(qū)域合作為名，虛構(gòu)25%至47.5%的年收益率，保證一定期限返還本金等事實，誘騙社會公眾與廣東邦家租賃服務(wù)有限公司簽定《區(qū)域合作合同》，進行非法集資活動。3、虛構(gòu)借款年利率為30%等事實，誘騙社會公眾簽訂《人民幣資金借款合同》，進行非法集資活動。

自2006年至2012年6年間，邦家公司經(jīng)營收入用于正常經(jīng)營4.8億，整個集團虧損近5.5億。通過上述欺騙手段，虛構(gòu)高額回報等事實，在全國范圍內(nèi)向社會公眾進行非法集資活動。受害的社會公眾人數(shù)多達23萬余人次，涉案集資金額達9953044200元。

分歧意見：

第一種意見認為，王某、張某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

第二種意見認為，王某、張某的行為構(gòu)成集資詐騙罪。

第三種意見認為，王某的行為構(gòu)成集資詐騙罪，張某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

定性分析：筆者認同第三種意見。

非法集資案件，牽涉的罪名主要有7個罪名：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪。其中，非法吸收公眾存款罪是基本罪名，集資詐騙罪是加重罪名。

一、是否構(gòu)罪問題

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》（下稱《解釋》）以及最高人民法院、最高人民檢察院公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）的規(guī)定，非法集資犯罪具有四個特征：

第一，具有非法性。非法性是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收公眾存款，具體表現(xiàn)為未經(jīng)批準吸收存款和借用合法經(jīng)營兩種形式。

第二，具有公開性。公開性是指通過各種媒體向社會進行公開廣泛宣傳或者明知吸收資金信息擴散而予以放任。

第三，具有利誘性。利誘性是指行為人向大眾承諾一定期限內(nèi)高息支付。

第四，具有社會性。社會性特征是指向社會不特定對象吸收資金。包含了兩方面內(nèi)容：一是對象的廣泛性，二是對象的不特定性。

邦家公司的非法集資行為符合上述特征，因此，已經(jīng)構(gòu)成非法集資犯罪。鑒于非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪基礎(chǔ)罪名，邦家公司并沒有發(fā)行公司債券或設(shè)立金融機構(gòu)或組織傳銷活動，不能以其他罪名認定，因此，邦家公司的行為已觸犯非法吸收公眾存款罪名。

二、定性問題

邦家公司的行為能否以集資詐騙罪這一加重罪名定性，關(guān)鍵在于主觀故意認定。認定非法集資行為是否具有非法占有目的，應(yīng)當堅持主客觀相一致原則。按照正常邏輯，認定行為人是否具有非法占有目的，一般從其實施的具體行為加以分析，如果從其實施行為推定不了主觀非法占有目的，則不能以集資詐騙罪定性。

但是，筆者認為，在集資詐騙罪認定過程中，相關(guān)司法解釋明確了不適用這一邏輯推理。因為，按照上述的邏輯推理，則行為人的侵害對象只能是具體的個別被害人，與社會性特征中的對象不特定性不符合。而且，《意見》中第六條規(guī)定明確了不需要搜集所有被害人報案證據(jù)，只需相關(guān)書證、電子數(shù)據(jù)即可。僅從被告人實施的吸收存款行為來定性，既不符合有關(guān)司法解釋相悖，也與司法解釋確定的主觀故意認定方法相悖。其中，《解釋》第四條第三款第（一）項規(guī)定“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或籌集資金規(guī)模明顯不成比例的，致使集資款不能返還的”?！督忉尅返脑撘?guī)定，明確了對于非法集資刑事案件，認定非法資金行為是否具有非法占有故意，應(yīng)先從整個非法集資行為甄別定性，再根據(jù)參與人員在非法集資行為中的地位和知情程度確定其主觀故意，而非孤立從行為人實施的行為來判斷其主觀故意。

從對邦家公司下屬191家分公司、子公司審計報告證實，191家公司的從2006年至2012年6年間正常經(jīng)營收入4.8億，共虧損近5.5億，邦家公司吸收存款99億，許諾利息從16-47%不等，資金返還率高達68%。根據(jù)《解釋》第四條第三款第（一）項的規(guī)定，邦家公司等191家公司在背負巨債且盈利能力極其羸弱的前提下，所募集的公眾投資款基本不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是用于業(yè)務(wù)員與客戶經(jīng)理的業(yè)務(wù)提成、返還投資人的此前投資利息，以新償舊，其非法集資行為符合上述司法解釋的規(guī)定，明顯不成比例，應(yīng)當視為同時觸犯以非法占有為目的的集資詐騙行為。按照想像競合犯擇一重罪處罰，應(yīng)以集資詐騙罪定性。

王某作為公司高管，雖然收取客戶投資款不多，但明知邦家公司全國市場盈利與虧損基本情況及吸收資金的用途，仍然積極實施了非法吸收投資款的行為，應(yīng)視為其對公司的集資詐騙行為知情且參與，且作為全國市場總監(jiān)，主要作用明顯，應(yīng)以集資詐騙罪論處。

張某作為地區(qū)分公司負責人，對整個集團的運營模式并不知情，僅負責分公司業(yè)務(wù)。根據(jù)《解釋》第四條第三款規(guī)定“其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰”，依照該規(guī)定，主觀上沒有非法占有故意的行為人，不能以集資詐騙罪定罪處罰，只能對另外具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪。即同批被告人可以出現(xiàn)兩種不同的定罪處理。結(jié)合張某在邦家公司的職務(wù)、地位和作用，邦家公司的資金調(diào)配屬全國性調(diào)配，完全可以跨省實現(xiàn)“拆東墻補西墻”，彌補個別地區(qū)的虧損。作為區(qū)域分公司的經(jīng)理，既無權(quán)限知情整個集團的整體業(yè)務(wù)運作和財務(wù)情況，也無權(quán)限知曉公司在16省其他子公司、分公司的盈利情況，對于是否可能存在跨省、跨地區(qū)資金調(diào)配互補盈缺的可能性，更加無從得知。按照張某的職責、地位、作用和實施的一系列非法吸收公眾存款行為，不能證明張某知曉公司背負巨債和以舊還新的資金運作情況，亦不能推導(dǎo)出其主觀知情的結(jié)論。因此，結(jié)合上述司法解釋規(guī)定，對于張某只能以非法吸收公眾存款罪定性。

綜上，對于王某、張某的定性問題，應(yīng)當先根據(jù)邦家公司的行為進行定性，再根據(jù)其在其中的作用進行準確判定，即非法集資案件的被告人罪名認定問題應(yīng)當由面到點，而非由點到面。本案王某的行為構(gòu)成集資詐騙罪，張某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。（作者單位：湘潭大學(xué)法學(xué)院）