作者簡介：高亞星（1990-），男，漢族，湖南省常德市人，碩士研究生，法律碩士，西北政法大學法律碩士專業(yè)，研究方向：法律史。

摘要：在商品房買賣活動中，往往會在簽訂正式的商品房買賣合同之前簽訂認購書或者認購協(xié)議等，以此來約定商品房買賣的主要事項，尤其是約定“定金”問題。認購書的簽訂是為了保留交易機會，將來簽訂正式的商品房買賣合同。其中定金罰則的正確適用能夠在合意不一致時更好地保護當事人的權益。

關鍵詞：商品房買賣；認購協(xié)議；預約合同；定金；定金罰則

所謂房屋買賣，是指房地產開發(fā)商將尚未建成或者已經竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買房者，買房者支付價款的民事行為。隨著住房制度的改革和城鎮(zhèn)居民住房的社會化、商品化，房地產業(yè)迅猛發(fā)展起來，但同時房屋買賣矛盾糾紛也日益突出，并呈現逐年上升的趨勢，成為了社會矛盾的焦點。房屋買賣不僅關系到社會穩(wěn)定和經濟繁榮發(fā)展，而且關系到開發(fā)商的品牌建設和可持續(xù)發(fā)展，因此解決房屋買賣合同糾紛的司法難題，無疑意義重大。

一、商品房認購書的性質

（一）商品房認購書的概念

商品房認購書是指商品房買賣雙方在簽訂預售合同之前前所簽訂的合同。認購書一般會對商品房買賣的相關事宜作出初步的確認。如桂民申字第6號案中買方提出賣方擅自將《商品房認購協(xié)議書》中約定的建筑面積更改為套內面積，與約定不符，雙方就此存在爭議①。

認購書內容中還通常含有買方向賣方交納一定數額的定金，沒有定金條款，認購書在一定程度上變失去了意義，起不到約束的作用。

（二）認購書的性質

認購書的性質在法律上并沒有明確的界定，所以在實踐中概念也出現了模糊性。筆者搜集，目前學術界大致有如下幾種觀點：（1）認購書并不發(fā)生法律效力，其屬于要約，是一種意向書。（2）認購書中設定了定金條款以此來擔保正式合同的成立，作為擔保合同，在正式的商品房買賣合同成立生效之前，作為從屬合同的認購書并不能成立或者生效。（3）認購書是附生效條件的商品房買賣合同。（4）認購書屬于正式的預售合同，當然在二手房買賣中不存在此問題。（5）認購書的性質是預約不是本約，其屬于預約合同，而不是正式的商品房買賣合同。

筆者比較認同最后一種觀點，即認購書是一種獨立的預約合同，認購書的訂立是為了在將來訂立正式的商品房買賣合同而存在，當然這種預約時附條件的，具體條件可以由法律規(guī)定也可當事人約定。如桂民申字第229號案中就認購書的性質作出了裁定②又如民申字第255號案中，爭議焦點之一就是案涉協(xié)議的性質問題③。

二、認購書的效力

（一）認購書的生效條件

從主體上來說，開發(fā)商應當取得房屋銷售許可證或者預售許可證。認購書只能是在取得預售許可證之后才能簽訂收取定金，就是說簽訂認購書時只能存在事實壁壘而不是法律壁壘。

（二）認購書的效力

綜上所述，筆者認識認購書是具有獨立性的預約合同。也就是說，賣方在固定時間內保留標的即房屋，不能再轉售給其他人，而認購書中約定的基本情況也不能在變更。如果購房人沒有遵守約定時間來簽訂合同，那么有權沒收定金。

三、商品房認購定金

在實際商品房買賣中，當事人對于定金的理解差異很大?！岸ń稹笔菄栏竦姆缮系囊粋€概念，但是在實際中，經常被人寫成“訂金”、“誠意金”等。這使得在發(fā)生商品房買賣合同糾紛時當事人權利不能得到很好的保護。

（一）認購書定金性質

認購書定金的性質應為立約定金。其設立是為了擔保主合同的訂立。如一方后悔不簽訂正式主合同，則適用定金罰則。如粵高法民一申字第186號案中，雙方的爭議焦點為已付款項到底為“定金”還是購房款。

（二）認購定金的辨明

在實際的商品房買賣中，認購書里買方預先交納的部分款項有很多稱呼，如“訂金”、“預定金”、“誠意金”等等。如桂民申字第856號案中，雙方約定的是誠意金，而并不是定金。所以在案件處理中，違約責任并不相同。根據《擔保法解釋》第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、預約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持?！?/p>

（三）認購定金效力

定金罰則應當注意的是如果雙方始終是善意地履行了合同洽談的義務，即使最終沒有達成合意，定金罰則也不能適用，除非能確認是一方非善意的拒絕簽約。

（四）定金罰則的適用

商品房買賣涉及的數額較大，需雙方洽談達成合意，所以在實際中不可能都順利地完成，而造成商品房買賣合同不能訂立的原因也千差萬別，此時就需要辨明正確適用定金罰則。

同時也可能由于賣方的原因而未能訂立正式合同。如買賣標的是二手房則可能由于賣方反悔，不想再出賣房屋等原因。如賣方是開發(fā)商，則有可能是開發(fā)商在簽訂認購協(xié)議時沒有取得預售許可證，開發(fā)商一房二賣等等原因。此時買方則可基于定金罰則要求賣方雙倍返還定金，如粵高法民一申字第130號④。

最后，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立，賣方應將定金退還買方，雙方互不負有違約責任。即有可能雙方都無違約行為，知識因為沒有就有關條款達成合意，也有可能是意志外的其他原因，定金罰則的適用不是以最終正式合同的訂立或者生效為標準，而是只要當事人本著誠實信用原則，按照認購書約定的時間協(xié)商訂立買賣合同即可，即使最終沒有協(xié)商一致，那么也不屬于違約行為，也不適用定金罰則原則，賣方應將定金返還買方。（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1] 付桂榮，房屋買賣合同糾紛的司法難題及應對，經濟與法，2013.4下總期第421期。

[2] 唐烈英，論貸款銀行在商品住房買賣合同糾紛中的訴訟地位，社會科學，2013年第9期。

[3] 周秋榮，淺談商品房買賣合同定金的認定及糾紛的法律問題，科技與法制，2009年第19期。

[4] 陸寶麗，淺析商品房買賣合同中的問題，法律雜談，2013.10（中）。

[5] 沈暉，情勢變更原則在商品房買賣合同中的適用探索，房地產法律，2013.1.5。

[6] 李東光、厲永剛，商品房買賣合同制度之解析，房地產法律。

[7] 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

注解：

① 此案中，法院經查明認為：雖然雙方簽訂的《商品房認購協(xié)議書》中載明“買受人認購上述物業(yè)暫測建筑面積為64.47平方米（實際建筑面積以房產測繪部門測定結果為準），但后來正恒公司向徐文發(fā)出了通知書，但該通知書明確載明徐文所購房屋與《商品房認購協(xié)議》約定的是同一套房屋，不能證明正恒公司存在欺詐行為。

② 此案中，再審申請人黃彤在再審申請中就與被申請人向南居公司是否只成立預約關系，是否成立本約關系提出了申請。法院經審查認為黃彤向對方交納了21770元的購房款，對方開出了收據并且將其列入《關系戶認購住房一覽表》里的名單中，故二者成立預約關系。但黃彤未在規(guī)定期限內與對方簽訂正式的商品房買賣合同，且無法提供被拒證據，故雙方不存在本約關系。

③ 此案中，法院經審查認為：曾建華與康泰公司于1998年4月24日簽到的《意向性協(xié)議書》及曾建華、王子豐與康泰公司于1998年11月16日簽訂的《商談紀要》不具備商品房買賣合同的主要內容，且意向性協(xié)議書明確約定了在康泰公司取得銷售許可證后，將通知曾建華簽訂正式的合同，所以該合同的性質為預約合同時明確的。

④ 此案中，法院經審查認為：依照涉案《房地產買賣合同》約定，守約方在對方違約后，可以解除合同并選擇要求支付轉讓成交價10%的違約金或雙倍返還定金。守約方要求違約方支付的53500違約金，具有事實依據，且違約方稱違約金過高應予以調整，依據不足。