劉 項(xiàng) 南

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院， 重慶 400031)

定金制度濫觴于古羅馬時(shí)期的萬民法，是從交易活動(dòng)逐漸發(fā)展而來的延綿數(shù)千年的古老的法律制度[1](P192)。定金合同是為確保當(dāng)事人之間主合同的成立或履行等目的的實(shí)現(xiàn)，合同當(dāng)事人一方給付他方一定金錢或者其他物的附屬合同。定金合同所指向的合同屬于主合同。根據(jù)其在交易上的不同功能，定金可以歸納為證約定金、成約定金、立約定金、違約定金和解約定金。我國(guó)《民法典》把定金定位為擔(dān)保制度，實(shí)務(wù)中對(duì)定金制度的使用也比較廣泛。本文通過對(duì)定金合同類型進(jìn)行分析，并針對(duì)各類定金在實(shí)務(wù)中的適用提供若干建議。

一、具有擔(dān)保功能的定金及對(duì)實(shí)務(wù)的作用

(一)立約定金下的定金擔(dān)保態(tài)樣分析

1.立約定金架構(gòu)的重新梳理

(1)立約定金的界定

立約定金在定金中最不受重視，甚至有人認(rèn)為立約定金屬于預(yù)約的違約定金[2](P672)。在主合同成立之前，交付定金用以擔(dān)保契約成立者，即為通常說的立約定金或者猶豫定金[3](P222)。另外，當(dāng)事人通過立約定金契約這一約款，預(yù)定一定的主合同成立的考慮期間[4](P314)。

(2)立約定金的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

原則上，合同自合意達(dá)成時(shí)合同成立，但是當(dāng)事人可以特別約定主合同成立的時(shí)間。此外，也可以授權(quán)當(dāng)事人任何一方?jīng)Q定合同是否成立。

從權(quán)利上看，立約定金是踐行契約自由的結(jié)果，當(dāng)事人通過立約定金約定了一個(gè)“阻礙權(quán)”，即為通過立約定金合同授予當(dāng)事人阻礙權(quán)——當(dāng)事人可以明示或者默示的方式表明不成立主合同。通過立約定金合同賦予當(dāng)事人“阻礙權(quán)”，使得當(dāng)事人可以行使該權(quán)利以阻礙主合同的成立。

從義務(wù)上看，立約定金契約不僅授權(quán)給當(dāng)事人阻礙主合同成立，同時(shí)也就立約定金合同產(chǎn)生義務(wù)，即為阻礙權(quán)的行使設(shè)定債務(wù)——行使阻礙權(quán)的一方當(dāng)事人應(yīng)為對(duì)方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的價(jià)金。

簡(jiǎn)言之，通過定金契約，授權(quán)當(dāng)事人一方阻礙權(quán)，阻礙主合同的成立，同時(shí)行使該權(quán)利的人要給付一定的價(jià)款，而這個(gè)價(jià)額是基于立約定金契約明確約定的價(jià)額，等同于定金額。

2.立約定金交付的擔(dān)保屬性

(1)定金不是擔(dān)保

目前理論界一般認(rèn)為定金屬于擔(dān)保的方式之一，它在不同的場(chǎng)合有不同的含義，大致可分為兩種：一種是字面含義，即定金合同中約定的定金金額或者其他替代物；另一種是契約約定的定金數(shù)額。以上兩種含義均和擔(dān)保無關(guān)。

(2)定金的交付是擔(dān)保

立約定金合同的內(nèi)容是賦予當(dāng)事人阻礙權(quán)和設(shè)定行使該權(quán)利后應(yīng)該負(fù)擔(dān)的義務(wù)——給付對(duì)方一定的金額的義務(wù)。為了保障當(dāng)事人行使阻礙權(quán)后付出相當(dāng)之代價(jià)，約定在定金合同成立之初，交付定金以擔(dān)保付定人可能產(chǎn)生給付義務(wù)——付定人一旦行使阻礙權(quán)時(shí)負(fù)有給付對(duì)方一定價(jià)額的義務(wù)。

在定金契約訂立并且交付定金時(shí)，主合同尚未成立，定金的交付旨在擔(dān)保付定人行使阻礙權(quán)后的給付義務(wù)，相當(dāng)于預(yù)付未來可能產(chǎn)生的債務(wù)。一旦付定人行使阻礙權(quán)，則此時(shí)受定人直接“沒收”定金，以替代付定人履行義務(wù)。

由此可知立約定金的交付屬于一種擔(dān)保，即在契約成立前交付定金，以擔(dān)保契約成立。交付立約定金者，除當(dāng)事人另有約定，如付定金當(dāng)事人拒不成立主契約，則受定金當(dāng)事人毋庸返還其定金。如受定金當(dāng)事人拒不成立主契約，則應(yīng)加倍返還。

3.定金的支付對(duì)立約定金契約和主合同的影響

(1)定金的支付對(duì)立約定金契約的影響

立約定金合同就是通過約定的方式賦予當(dāng)事人對(duì)主合同成立的阻礙權(quán)，阻礙權(quán)行使的后果是阻礙未成立的本合同的成立，屬于通過合同(立約定金合同)賦予當(dāng)事人一種形成權(quán)的雙務(wù)合同。

(2)定金的支付對(duì)于主合同的影響

立約定金是對(duì)主合同成立的調(diào)節(jié)器。若在契約成立前交付定金，是為立約定金。立約定金僅系保證訂立契約，并不直接為主合同的債務(wù)提供擔(dān)保，不像抵押或者質(zhì)押一樣對(duì)主合同起到增強(qiáng)債務(wù)信用的功效。因?yàn)榱⒓s定金合同成立時(shí)，主合同尚未成立，自然沒有債務(wù)的產(chǎn)生，也不會(huì)為債務(wù)提供所謂的擔(dān)保。

但是阻礙權(quán)行使的直接后果決定了無論主合同是否成立，一旦行使阻礙權(quán)便付出喪失定金額的代價(jià)。如果付定人不行使阻礙權(quán)，則定金不會(huì)喪失，這樣就從某種程度上“逼迫”當(dāng)事人確保合同成立。因此，立約定金對(duì)于主合同并不起擔(dān)保作用，只是促進(jìn)當(dāng)事人謹(jǐn)慎行使阻礙權(quán)，避免定金價(jià)款金額的喪失。

4.立約定金和《民法典》第587條的關(guān)系

《民法典》第587條以違約行為存在為前提，但是在立約定金合同中，當(dāng)事人“阻礙”主合同成立屬于一項(xiàng)基于立約定金合同產(chǎn)生的權(quán)利，是當(dāng)事人自由決定的意志體現(xiàn)，不屬于非法行為，因此不存在過錯(cuò)與否的判定。

基于立約定金合同，一旦當(dāng)事人行使阻礙權(quán)，則有定金法則的適用——付定人阻礙合同成立，便產(chǎn)生給付義務(wù)，用定金填補(bǔ)該給付義務(wù)。受定人阻礙合同成立，則負(fù)有加倍償還定金額的義務(wù)。所以，立約定金只是對(duì)《民法典》第587條的定金罰則在法律效果上的參照適用。

(二)解約定金下的定金擔(dān)保態(tài)樣分析

1.解約定金的架構(gòu)

從羅馬法考證，解除定金合同對(duì)應(yīng)的是羅馬法時(shí)期的不完全定金合同。不完全定金附約是指“交付定金當(dāng)事人不必受到主債務(wù)的束縛而得以犧牲定金為條件進(jìn)而擺脫主債務(wù)的關(guān)系的約定”[1](P192-193)。解約定金是指定金的給付作為保留解除本契約代價(jià)的定金合同[3](P222)。一般而言，普通的合同一旦成立生效則形成“法鎖”[5]，從而約束當(dāng)事人(《民法典》第119條)。

非因法定事由(如出現(xiàn)《民法典》第580條之情形)，當(dāng)事人不能隨意放棄義務(wù)的履行，否則承擔(dān)違約責(zé)任(《民法典》第577條)，但存在解約定金合同情形下例外。如上所述，立約定金發(fā)生在主合同磋商階段，合同未成立之前，當(dāng)事人得一方行使阻礙權(quán)并且付出支付定金價(jià)額的義務(wù)。解約定金和立約定金的架構(gòu)具有類似之處，所不同的是立約定金發(fā)生在主合同成立之前，而解約定金發(fā)生在主合同成立之后，合同履行之前。解約定金旨在賦予當(dāng)事人一方解除主合同之權(quán)利，且課以給付約定價(jià)金的義務(wù)。

2.解約定金合同和解約定金的性質(zhì)分析

(1)解約定金合同的法律屬性。根據(jù)上述分析，解約定金合同的效果是賦予當(dāng)事人解除主合同的權(quán)利，一方行使解除權(quán)時(shí)負(fù)有給付對(duì)方一定的金額的義務(wù)。該合同作為雙方法律行為產(chǎn)生的效果是使得當(dāng)事人雙方享有對(duì)主合同的任意解除權(quán)，但行使解除權(quán)的同時(shí)也要付出相應(yīng)的代價(jià)，即行使解除權(quán)一方要向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的價(jià)款。所以，解約定金合同是賦予當(dāng)事人形成權(quán)的一種合同。

(2)解約定金交付的擔(dān)保作用。首先，解約定金的交付是一種擔(dān)保它擔(dān)保的是基于解約定金契約產(chǎn)生的債務(wù)。依據(jù)解約定金合同，定金合同付定人行使解除權(quán)的同時(shí)產(chǎn)生給付定金額的義務(wù)。其次，解約定金對(duì)主合同的履行不起擔(dān)保作用，與抵押、質(zhì)押發(fā)生在債務(wù)不履行的情形不同。解約定金的功用雖然不是直接“擔(dān)?！敝骱贤瑐鶆?wù)，也不是擔(dān)保解除主合同產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，但當(dāng)事人解除合同要償付喪失定金代價(jià)或者加倍償付的代價(jià)。如果依照主合同履行之，則雙方當(dāng)事人不會(huì)產(chǎn)生其他代價(jià)，這樣利于促使雙方當(dāng)事人依照原來的約定維持債之關(guān)系。在主合同的基礎(chǔ)上約定解約定金合同，其實(shí)是在原來的“法鎖”上增加了一把“鑰匙”，只不過付定人開啟“法鎖”要付出代價(jià)——喪失定金。所以，解約定金雖然并不直接為主合同的債務(wù)提供擔(dān)保，但對(duì)主合同起到增強(qiáng)信用的功效。

3.解約定金的解除權(quán)和一般解除權(quán)不同

解約定金合同的定金的是一種擔(dān)保方式，定金的沒收是付定人行使解除權(quán)的代價(jià)。定金合同的解除權(quán)和民法上的一般解除權(quán)不同。

首先，規(guī)定的目的不同。根據(jù)《民法典》第563條、第566條規(guī)定，一般解除權(quán)是為了賦予當(dāng)事人相當(dāng)之救濟(jì)，而解約定金合同的解除權(quán)旨在賦予當(dāng)事人任意脫離原來債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利，符合意思自治的原則。

其次，解除權(quán)行使的原因不同。解約定金合同中解除權(quán)的行使是基于意思自由而行使，雙方當(dāng)事人已經(jīng)做好因?yàn)橐环街黧w解除權(quán)的行使而脫離主合同之債的準(zhǔn)備。而一般解除權(quán)的行使乃是基于違約行為的發(fā)生。

再次，解除權(quán)行使的目的不同。在解約定金合同情形下，當(dāng)事人已經(jīng)預(yù)知對(duì)方可能會(huì)行使解除權(quán)，所以，解約定金的解除權(quán)行使不適用于一般解除權(quán)行使之規(guī)定。定金的沒收或者加倍返還不是對(duì)現(xiàn)有損害的填補(bǔ)，而是行使解除權(quán)的代價(jià)。但是出于保護(hù)解除相對(duì)人考慮，解釋為“受定人只有返還足額定金時(shí)方可解除”[6]似乎公允。而一般解除權(quán)的行使，乃是基于違約行為，通常與損害賠償相伴(《民法典》第566條第2款)。

最后，權(quán)利行使對(duì)主合同的效果不同。一般的解除權(quán)不管是法定或者意定，其效果均是為了消滅已存在的債之關(guān)系，產(chǎn)生回復(fù)原狀的義務(wù)。而解約定金合同解除權(quán)的行使不是為了回復(fù)原狀，而是為了脫離原來的債務(wù)的束縛。解約定金的解除權(quán)一旦行使，當(dāng)事人之間形成了定金合同法律關(guān)系，產(chǎn)生沒收定金的效果，而不是適用恢復(fù)原狀的條款。

因此，解約定金的解除權(quán)和《民法典》上的一般意義上的解除權(quán)雖然都屬于形成權(quán)，但是解約定金的法律效果與一般的解除權(quán)大為不同。

4.解約定金解除權(quán)除斥期間的特殊性

一般的解除權(quán)屬于形成權(quán)，受除斥期間的限制。根據(jù)《民法典》第564條，法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。除斥期間是基于約定或者法律規(guī)定的一段明確期限(比如說6個(gè)月)，但是解約定金的除斥期間不是一個(gè)明確的期限，這是由解約定金的性質(zhì)決定的。一旦當(dāng)事人選擇履行，則解約定金合同立即失效。所以解除的行使期限鎖定在主合同成立之后尚未履行之前，或者合同成立后當(dāng)事人一方放棄解除權(quán)之前。

從解約定金的目的來看，解除定金的解除權(quán)行使是解除權(quán)人不愿履行主合同的義務(wù)，如果著手履行，即視為愿意忠實(shí)于主合同，定金合同因此消滅。但這樣一來，著手履行與行使解除權(quán)就存在矛盾，從而有違誠(chéng)信之原則[7](P435)。從別國(guó)立法例上看，解除權(quán)行使的期限，有規(guī)定為合同訂立后到著手履行前(此時(shí)當(dāng)事人也必然為距離履行期到來之前留足了考慮的時(shí)間)，如日本民法第557條之一規(guī)定為“買受人向出賣人交付了定金時(shí)，于當(dāng)事人一方著手履行合同前，買受人可以拋棄其定金，出賣人可以加倍償還定金，而解除合同”[8](P102)。

雖然我國(guó)法律無明文規(guī)定，但從法理上應(yīng)該采同一解釋，即解除權(quán)行使一定是未著手履行之前，具體期間的限定可分成兩種：一是依據(jù)當(dāng)事人的意思表示，明確約定主合同的履行期間，則此時(shí)為除斥期間；二是雖然沒有明確約定，但是依照合同的性質(zhì)，非于一定時(shí)期為給付不能達(dá)合同之目的者，此期間即為履行期間。

(三)違約定金

由于立約定金合同和解約定金合同不是以主合同違約行為的發(fā)生為前提，這就決定了兩者中的定金交付不是擔(dān)保主合同的履行，而是擔(dān)保基于各自的定金契約產(chǎn)生的未來給付義務(wù)。

違約定金和立約定金、解約定金不同，它發(fā)生在主合同違約的情形。有人認(rèn)為違約定金旨在填補(bǔ)主合同的損害，因?yàn)檫`約定金是違約行為的損害賠償方式之一。該觀點(diǎn)值得商榷。

1.違約定金合同

違約定金是《民法典》中明確規(guī)定的定金類型，被視為作為違約損害賠償?shù)木葷?jì)手段。違約定金合同指當(dāng)事人約定當(dāng)一方出現(xiàn)主合同違約時(shí)，另一方?jīng)]收定金的附屬合同。違約定金和立約定金、解約定金對(duì)于主合同作用的時(shí)段不同，一般作用在主合同的著手給付之后。違約定金合同雖然與主合同有緊密的關(guān)系，但是畢竟屬于兩個(gè)不同的合同。就違約定金合同而言，主合同一方發(fā)生違約，違約方給付定金給對(duì)方，是基于定金合同契約產(chǎn)生的義務(wù)，而不是為了彌補(bǔ)損害，只是效果上確實(shí)沖抵損害的作用。

2．違約定金合同的性質(zhì)和定金的性質(zhì)

沒收定金的人同時(shí)是違約損害賠償?shù)膫鶛?quán)人，所以容易使人產(chǎn)生定金的效果是清償損害賠償責(zé)任的錯(cuò)覺。其實(shí)，定金的沒收和損害賠償請(qǐng)求性質(zhì)不同，最為直觀的不同來源于制度目的——定金沒收的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是定金契約，目的是提供一種擔(dān)保，履行定金合同產(chǎn)生的給付義務(wù)。而損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是主合同的違約條款，目的是填補(bǔ)損害。

為了進(jìn)一步述明定金沒收和損害賠償?shù)年P(guān)系，這里從社會(huì)常見的兩種類型的違約定金——一般違約定金和懲罰性違約定金進(jìn)行分析。

(1)一般違約定金合同。該類合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生以一方違約為條件，定金的沒收不僅是基于定金合同的履行，而且沖抵了主合同的損害，沖抵損害僅僅是違約定金罰則的一個(gè)間接后果。對(duì)債權(quán)人而言，相當(dāng)于沒收定金抵償了損害賠償。因此，定金在學(xué)理上被稱為“預(yù)定損害賠償性質(zhì)的違約定金”。定金抵償了部分損害賠償，剩余損害另行主張，此時(shí)的定金為“預(yù)定最小限度損害賠償額性質(zhì)之違約定金”。

(2)懲罰性定金。如約定定金合同中約定定金不能抵償主合同的損害，則當(dāng)事人除了依據(jù)定金合同沒收定金外，還可以依據(jù)主合同對(duì)債務(wù)人主張違約損害賠償，此時(shí)的定金在學(xué)理上被稱為“懲罰性定金”。但懲罰性的表述不恰當(dāng)，因?yàn)閮蓚€(gè)獨(dú)立的合同均可以作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。根據(jù)違約定金契約，一方得主張沒入定金或者雙倍返還定金，同時(shí)得依照主合同主張損害賠償。因此，定金的沒收和主合同的損害賠償沒有必然關(guān)聯(lián)。

(3)違約定金的性質(zhì)。違約定金合同生效后，以主合同違約事由作為定金沒收的前提要件。該類定金合同屬于一種預(yù)付擔(dān)保，擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)。一旦付定人違反約定，則產(chǎn)生給付義務(wù)，而由于定金早就交付給受定人，所以受定人此時(shí)直接沒收定金，以填補(bǔ)給付義務(wù)。

(4)違約定金在實(shí)務(wù)中的應(yīng)用。從實(shí)務(wù)中看，如沒有特殊約定為懲罰性定金，合同約定定金特指一般的違約定金。故《民法典》第587條規(guī)定違約定金的事由“不履行約定的債務(wù)”從性質(zhì)上看并不是一切違約行為，而是僅指造成“給付目的不能實(shí)現(xiàn)”的事由，主要包括給付不能、不完全給付、遲延。如果僅僅是給付遲延，后債務(wù)人繼續(xù)給付的，則依據(jù)公平之考量不能依據(jù)《民法典》第587條適用定金罰則，而是僅就遲延所造成之損害依據(jù)《民法典》第584條規(guī)定請(qǐng)求損害賠償即可。如果當(dāng)事人另就定金沒收作出約定，則適用特定事由。

(5)違約定金和預(yù)約實(shí)務(wù)中的判定問題。預(yù)約是指“將來訂立一定契約之契約”[9](P18)，預(yù)約的給付義務(wù)是實(shí)施訂立本約。當(dāng)事人得就預(yù)約或者本約分別成立定金合同。

假如當(dāng)事人就是否履行預(yù)約訂立定金合同，請(qǐng)求一方當(dāng)事人交付定金，付定人不履行預(yù)約則對(duì)方?jīng)]收定金，該定金屬于違約定金。違約定金是主合同成立之后針對(duì)主合同履行的定金合同。預(yù)約下的定金合同是針對(duì)是否履行預(yù)約的合同，擔(dān)保的是預(yù)約的履行問題。如果履行預(yù)約，則成立本約，違約定金合同消滅，定金返還給付定人。如果付定人未履行預(yù)約，則不成立本約，受定人沒收定金，實(shí)現(xiàn)預(yù)付擔(dān)保。

二、定金的擔(dān)保性質(zhì)屬于預(yù)付擔(dān)保

(一)具有擔(dān)保性質(zhì)的定金范圍

證約定金合同和成約定金合同僅僅起到標(biāo)示作用，不起擔(dān)保作用，起合同擔(dān)保作用的是立約定金、解約定金和違約定金合同。為了發(fā)揮擔(dān)保作用，定金的交付就是為了擔(dān)保付定人阻礙主合同成立(立約定金)、擺脫成立的主合同的束縛(解約定金)和出現(xiàn)違反合同的事由(違約定金)時(shí)產(chǎn)生給付義務(wù)。所以，一方面定金屬于預(yù)付的金額，在給付義務(wù)產(chǎn)生之前(合同成立時(shí))，定金的交付給受定人屬于預(yù)付性質(zhì)；另一方面，交付定金可以擔(dān)保未來可能的義務(wù)履行，由此可把“定金”視為一種預(yù)付擔(dān)保制度。

(二)定金交付的性質(zhì)屬預(yù)付擔(dān)保

1.預(yù)付擔(dān)保的概念

實(shí)際上在民法視野范圍內(nèi)，沒有合適的名詞可以描述定金交付這類擔(dān)保，本文姑且將之命名為“預(yù)付擔(dān)?！?。預(yù)付擔(dān)保指為了擔(dān)保將來可能產(chǎn)生的債務(wù)，交付標(biāo)的物給相對(duì)人，一旦約定或法定的事由產(chǎn)生，債權(quán)人直接沒收標(biāo)的物以替代該義務(wù)之履行。如果事由沒有發(fā)生，則債權(quán)人負(fù)有返還擔(dān)保物的義務(wù)。

2.預(yù)付擔(dān)保的構(gòu)成要件

預(yù)付擔(dān)保的構(gòu)成要件如下：首先，當(dāng)事人訂立合同，但是合同未發(fā)生效力，債務(wù)沒有發(fā)生。其次，預(yù)先交付標(biāo)的物。交付標(biāo)的物不是清償債務(wù)，而是擔(dān)保未來可能出現(xiàn)的債務(wù)。未來債務(wù)一經(jīng)實(shí)現(xiàn)，則標(biāo)的物作為履行的客體被標(biāo)的物受領(lǐng)人沒收而取得權(quán)利。

就定金預(yù)付擔(dān)保而言，定金擔(dān)保的不是主合同的債務(wù)，而是擔(dān)保定金合同產(chǎn)生的未來的給付義務(wù)，但是能促進(jìn)主合同當(dāng)事人按照原來的約定履行合同，對(duì)主合同起到促進(jìn)作用。

(三)定金預(yù)付擔(dān)保和責(zé)任擔(dān)保的區(qū)分

《民法典》第386條規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此時(shí)的擔(dān)保屬于責(zé)任擔(dān)保，比如抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保和留置擔(dān)保等。定金和責(zé)任擔(dān)保不同，其屬于特殊擔(dān)保，不同點(diǎn)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，擔(dān)保架構(gòu)不同。擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保的是主合同債務(wù)到期不履行產(chǎn)生的責(zé)任，定金擔(dān)保的是基于定金合同自身未來可能產(chǎn)生的義務(wù)。定金合同的擔(dān)保物交付的目的是填補(bǔ)義務(wù)，不以債務(wù)人未能履行為要件。

第二，擔(dān)保作用不同。一般擔(dān)保屬于責(zé)任擔(dān)保，用于增加債務(wù)人的信用，而定金屬于義務(wù)擔(dān)保，屬于預(yù)付性質(zhì)的擔(dān)保。定金不是責(zé)任擔(dān)保，而是為了將來可能的義務(wù)(源于定金合同產(chǎn)生的債務(wù))的提前支付。傳統(tǒng)擔(dān)保以債務(wù)人不履行債務(wù)為前提，而定金不以定金合同的給付義務(wù)不履行為前提。

第三，設(shè)定目的不同。一般擔(dān)保使得債務(wù)人對(duì)外交易的信用增加，使擔(dān)保權(quán)人就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，定金交付無優(yōu)先受償?shù)淖饔谩?/p>

由此，進(jìn)一步證明定金不是主合同的擔(dān)保。

(四)作為預(yù)付擔(dān)保定金和定金合同的要物性分析

1.法律行為的目的決定法律行為的要物性

要物合同是指除意思表示外尚須交付標(biāo)的物才使得合同成立。根據(jù)《民法典》第586條規(guī)定，定金合同自實(shí)際交付定金時(shí)成立。定金的交付作為定金合同的成立要件，表明定金合同屬于要物合同。

有主張要物行為的功用在于物的交付之前，一方當(dāng)事人例如寄托人得隨時(shí)反悔，而拒絕合同的成立[9](P216)，此種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)椋词乖谝锖贤?，尚需達(dá)成合意為前提，而合意一旦達(dá)成即具有潛在的約束力，非有法定事由不能撤銷(反悔)。之所以以完成交付作為合同成立的目的，是使要物行為的目的得以實(shí)現(xiàn)。以保管合同為例，設(shè)定保管合同為要物行為，目的不是賦予寄托人反悔權(quán)，而是為避免不能形成實(shí)際的保管關(guān)系致使保管合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

2.定金合同是要物法律行為

作為要物合同的定金合同之目的在于提供預(yù)付擔(dān)保。換句話說，定金合同是擔(dān)保合同，如果不交付定金，則擔(dān)保目的會(huì)落空。立約定金合同、解約定金合同和違約定金合同的目的是發(fā)揮預(yù)付擔(dān)保效用。交付定金時(shí)定金合同并不消滅，而是要維持定金合同關(guān)系，等待未來可能使定金合同的給付義務(wù)發(fā)生的事由出現(xiàn)。一旦事由出現(xiàn)，則可基于定金合同產(chǎn)生給付義務(wù)。為擔(dān)保這一將來債務(wù)，交付定金方可發(fā)揮擔(dān)保效用。交付定金后且法定或者約定事由出現(xiàn)，受定人得以沒收定金，發(fā)揮定金預(yù)防擔(dān)保作用。若僅約定定金金額，不交付定金，則缺乏擔(dān)保功用，定金功用落空。故而，這三種定金合同的要物性十分必要。

三、定金和其他擔(dān)保法律制度的比較分析

據(jù)上述可知，定金合同雖然以主合同存在為前提，但是卻未為主合同提供擔(dān)保，而是以基于定金合同產(chǎn)生的一種預(yù)付擔(dān)保而非主合同的債務(wù)擔(dān)保。

(一)定金預(yù)付擔(dān)保和信托讓與擔(dān)保

所謂信托讓與擔(dān)保指?jìng)鶆?wù)人為擔(dān)保其債務(wù)，將擔(dān)保物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，而使債權(quán)人在不超過擔(dān)保之目的范圍內(nèi)取得擔(dān)保物所有權(quán)。債務(wù)人如不依約清償債務(wù)，債權(quán)人得將擔(dān)保物變賣或估價(jià)，而就該價(jià)金受清償。

定金預(yù)付擔(dān)保與信托讓與擔(dān)保的不同之處在于：第一，擔(dān)保的對(duì)象不同。讓與擔(dān)保是擔(dān)保主合同的債務(wù)不履行，而定金預(yù)付擔(dān)保是擔(dān)保定金合同的給付義務(wù)。第二，所有權(quán)轉(zhuǎn)移不同。定金一般交易中大多以金錢為客體，但是定金交付給受定人時(shí)，定金所代表的價(jià)值額度在給付義務(wù)產(chǎn)生時(shí)才發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以受定人在此之前僅享有占有權(quán)，而無使用、收益權(quán)，如將定金存入銀行，定金所生利益，沒收之前歸屬付定人，受定人破產(chǎn)時(shí)，定金不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

(二)定金的“預(yù)付性”和訂金區(qū)分

“我們古代也有定金，稱之為‘贉’”[10](P104)?！百湣薄队衿方忉尀椤邦A(yù)入錢也”，宋朝以后稱之為定銀或定金。在今天被稱為訂金，即預(yù)付款的給付。由此可知，我國(guó)古代的定金和現(xiàn)在的訂金涵義一致。

訂金在買賣法律關(guān)系和承攬法律關(guān)系中應(yīng)用極為廣泛，所以對(duì)區(qū)分定金和訂金制度有重要的意義?；诎l(fā)音完全一樣，二者多有混淆之囧境。訂金一方面為預(yù)付款，同時(shí)也是防止未來債務(wù)不履行的有效救濟(jì)手段。一旦付訂人不履行合同，收取訂金的人可以用訂金彌補(bǔ)自己的損失，所以訂金的額度往往是受訂人核算自己的成本額再?zèng)Q定訂金的額度。

定金和訂金雖然都有預(yù)付的性質(zhì)，但是針對(duì)的客體不同。訂金本身是主合同的預(yù)付，也為主合同的債務(wù)不履行提供擔(dān)保，帶有責(zé)任擔(dān)保的性質(zhì)。定金屬于定金合同產(chǎn)生的債務(wù)的預(yù)付，為定金合同產(chǎn)生的債務(wù)提供擔(dān)保，性質(zhì)上屬于預(yù)付擔(dān)保。實(shí)務(wù)中要在符合當(dāng)事人真意的前提下予以區(qū)分[11](P171)。

綜上可以看出，定金制度和其他擔(dān)保制度以及中國(guó)傳統(tǒng)的訂金制度的意義不同，在實(shí)務(wù)中訂立合同時(shí)應(yīng)該根據(jù)不同的價(jià)值追求和締約目的去選擇不同的擔(dān)保方式[12](P178)。

四、結(jié)語

總之，本文認(rèn)為，定金屬于一種預(yù)付擔(dān)保行使制度，擔(dān)保將來可能產(chǎn)生的債務(wù)?，F(xiàn)在交付標(biāo)的物給相對(duì)人，如果債務(wù)因?yàn)榧s定或法定的事由產(chǎn)生，債權(quán)人直接沒收標(biāo)的物而取得最終的權(quán)利以填補(bǔ)該義務(wù)，相當(dāng)于對(duì)該義務(wù)的履行。如果事由沒有發(fā)生，則債權(quán)人負(fù)有返還擔(dān)保物的義務(wù)。

五大定金制度各自獨(dú)立，適用于不同的領(lǐng)域，且均有各自的特定功用。在基于適用目的不沖突的前提下，一個(gè)定金的交付可以起到多個(gè)定金的作用，比如說證約定金是成為解約定金還是違約定金，仍需要當(dāng)事人特別約定。

把定金合同定位于實(shí)踐合同是基于定金的預(yù)付擔(dān)保功能，而證約定金和成約定金不具有擔(dān)保屬性，屬于諾成性合同。立約定金、解約定金和違約定金合同因?yàn)榫哂袚?dān)保屬性，從立法政策上應(yīng)該屬于要物合同。定金本身作為一項(xiàng)預(yù)防擔(dān)保，旨在擔(dān)?；诙ń鸷贤a(chǎn)生的給付義務(wù)，不同于一般意義上的責(zé)任擔(dān)保。定金屬于預(yù)付擔(dān)保，但是訂金屬于預(yù)付款，實(shí)踐中應(yīng)該依據(jù)內(nèi)容作出判斷[13](P36)。

定金制度產(chǎn)生的原因在于治療社會(huì)的失信現(xiàn)象，即使懲罰性違約定金制度，也無非是逼迫債務(wù)44人履行債務(wù)，因此定金制度的目的在于使人們有“言必行，行必果”的道德信念，其價(jià)值追求并非僅屬于法律問題，而是社會(huì)誠(chéng)信和倫理道德范疇。