張薪

摘要：作為一種無形財產(chǎn)，商業(yè)秘密具有秘密性、保密性、價值型、實用性。長久以來，我國對濫用商業(yè)秘密權(quán)的制約及對商業(yè)秘密的法律保護較為不足。研究完善反不正當競爭法，對于立法，司法實踐均具有重要作用，只有將整個問題研究透徹了，并針對發(fā)現(xiàn)的相關(guān)問題加以改進，才能更好的保護商業(yè)秘密，穩(wěn)定市場秩序。針對我國的具體實際，提出有關(guān)立法的完善措施。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；法律屬性；反不正當競爭法

一、商業(yè)秘密涵義及法律屬性

（一）商業(yè)秘密的涵義

因為不同國家的文化經(jīng)濟背景不同，在司法實踐中未能確定統(tǒng)一的概念。美國立法規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成要見如下：第一，秘密性；第二，能夠為持有者帶來競爭上的優(yōu)勢；第三，持有者需要采取合理的保守秘密、防止泄露的措施。美國采取了概括列舉相結(jié)合的方式，概括商業(yè)秘密的常見形式和本質(zhì)屬性。①日本立法將日本對商業(yè)秘密概念的界定屬于概括式，雖然包容性強但同時也會顯得較為模糊，不利于實踐操作。②

我國《反不正當競爭法》規(guī)定“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有使用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。③它對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵權(quán)主體和幾種侵權(quán)行為作出了規(guī)定，但是其過于原則化。

本文認為，商業(yè)秘密是指權(quán)利人采取保密措施，不為權(quán)利人以及與權(quán)利人利益相關(guān)的人以外所知悉運用能為權(quán)利人帶來實際或者潛在利益的經(jīng)營信息和技術(shù)信息。

（二）商業(yè)秘密權(quán)的法律性質(zhì)。1.商業(yè)秘密權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)。在商業(yè)秘密的法律屬性上，各國在商業(yè)秘密權(quán)具有財產(chǎn)屬性上基本達成共識。首先，商業(yè)秘密是一種物質(zhì)財富，權(quán)利人有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。不具有專屬性。商業(yè)秘密屬于財產(chǎn)權(quán)還因為其能夠分權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益，其次，商業(yè)秘密作為一種新形式的財產(chǎn)，具有獨特的特征，它是一種無形財產(chǎn)。2.商業(yè)秘密權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)。將商業(yè)秘密權(quán)歸為知識產(chǎn)權(quán)，是因為商業(yè)秘密與商標、專利、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)有一定的共性。在權(quán)利標的上，它們都是一種智力成果。在權(quán)利形態(tài)上，都具有無形性，可復(fù)制性。

二、我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護現(xiàn)狀及問題

（一）我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀

《反不正當競爭法》是目前我國保護商業(yè)秘密直接的法律依據(jù)。法院利用它解決一批侵犯技術(shù)秘密、技術(shù)信息和經(jīng)營信息的糾紛。面對《反不正當競爭法》內(nèi)容中與Trips不相符的地方，我國又出臺了《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，進一步完善了我國商業(yè)秘密保護的立法。但是，反不正當競爭法對于商業(yè)秘密的保護仍存在很多問題，例如在原則性規(guī)定較多，不便于在實踐中操作，所列舉的侵權(quán)行為的范圍有限，所列舉的方式不能覆蓋市場社會中出現(xiàn)的情況等。我國還需要對立法加以改善。

（二）我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密保護存在的問題

1.商業(yè)秘密的權(quán)利性質(zhì)定位不清。我國在立法上沒有直接規(guī)定商業(yè)秘密的權(quán)利性質(zhì)，只是在刑法的條文中規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，并將其歸入侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的章節(jié)，間接的得出了商業(yè)秘密權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)。從此至今，也沒有哪部法律以法律形式明確的界定商業(yè)秘密的法律屬性，這就為司法實踐埋下了隱患，不便于實踐操作。一旦發(fā)生侵權(quán)，無法界定它的權(quán)屬，也就無法確定法律事實的歸依，對于認定條件和實際處理也就無法可依。

2.商業(yè)秘密的保護范圍問題。首先，在調(diào)整主體上，侵權(quán)主體限定為經(jīng)營者，而忽視了其他非經(jīng)營者受利益誘惑，出賣經(jīng)營者的侵權(quán)行為。例如，目前很是普遍的企業(yè)員工“跳槽”問題，尤其是高級管理人員，他們接觸了公司的核心技術(shù)信息、經(jīng)營信息，受利益引誘而出賣其所在的公司，而由于其不是經(jīng)營者，或許能作為刑事犯罪的主體，卻不能成為民事案件的主體，這顯然是一法律漏洞。其次，在侵權(quán)行為上，《反不正當競爭法》列舉了幾種經(jīng)營者和第三人侵犯商業(yè)秘密的行為方式，但是并沒有彈性規(guī)定，而所列舉的行為方式也沒有覆蓋全部的情況，存在著一定的法律漏洞。

3.程序保障規(guī)定存在缺失。商業(yè)秘密本身是經(jīng)營者花費時間、金錢，甚至是經(jīng)過長時間的團隊奮斗得出的結(jié)晶。本身具有著較高的價值性，必然程序上較之一般的民事侵權(quán)要嚴格。然而，我國現(xiàn)存的各種有關(guān)商業(yè)秘密的法律大多將實體權(quán)利當作重點，而忽視了程序的重要性。在立法上缺少特別的程序規(guī)定，不利于保護權(quán)利人的利益。

4.法律救濟不足。由于商業(yè)秘密自身的價值性，公開后，會給權(quán)利人造成巨大的損失。因此，對于權(quán)利人的救濟十分重要。我國目前主要通過民事和刑事救濟來保護商業(yè)秘密。但是刑事救濟有個度的限制，必須是給權(quán)利人造成重大損失以上才給予侵害人刑事處罰。對于符合民事救濟條件的權(quán)利人得到的也都是補償性救濟，沒有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。④這不利于杜絕侵犯商業(yè)秘密行為的發(fā)生，對于侵權(quán)人的警示性強度不夠。

三、完善我國反不正當競爭法對商業(yè)秘密的保護

（一）明確商業(yè)秘密的法律屬性。前文已經(jīng)闡述了我國的立法并沒有直接確定商業(yè)秘密的法律屬性，只是在刑法中將侵犯商業(yè)秘密的犯罪歸于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，從而間接的認定了商業(yè)秘密權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)。然而，在立法中明確法律屬性有利于司法操作，為確定其侵犯的客體和認定條件提供了依據(jù)，從而也確定了對應(yīng)的救濟方式以及救濟程度，使得法律操作有法可依。

（二）擴展商業(yè)秘密保護的范圍。我國將侵權(quán)主體限定為經(jīng)營者，但大量的事實經(jīng)驗告訴我們，這樣可范圍過于狹窄，事實上雇員泄露雇主的技術(shù)信息、經(jīng)營信息的情況經(jīng)常發(fā)生。因此，需要對于《反不正當競爭法》中限定侵權(quán)主體為經(jīng)營者加以改善，筆者認為，應(yīng)該將侵權(quán)主體定位一般主體，即公民、法人、其他經(jīng)濟組織等。另外，對于侵權(quán)方式也要加以拓寬，并添加適當?shù)膹椥砸?guī)范。缺少彈性規(guī)范使得一些新的侵權(quán)方式無法明確被判定是否屬于侵害商業(yè)秘密的行為，不利于法官自由裁量，容易出現(xiàn)有失公平的現(xiàn)象，或是斷定犯罪事實無法可依的情況。

（三）完善法律救濟。添加懲罰救濟的措施。補償性救濟只是起到了對于權(quán)利人遭受損失的補償作用，而無法起到防止侵害人再犯的作用，威懾力的強度不夠。如果增添了懲罰性的救濟措施，能夠減少不法侵害者為了利益采取不正當競爭行為獲取他人商業(yè)秘密提升自身競爭價值的情況。

（四）規(guī)定商業(yè)秘密訴訟的特殊程序。商業(yè)秘密由于秘密性，所以對于商業(yè)秘密的訴訟程序較之其他的一般侵權(quán)訴訟要嚴格。在庭審方式上允許或是應(yīng)該不開庭審理，通過不開庭審理防止商業(yè)秘密的大范圍泄露，起到防止危害擴大，保護權(quán)利人的作用。另外在舉證上，原告的舉證能力是有限的，特別是侵權(quán)人極力的隱藏其通過不法的方式獲得商業(yè)秘密的證據(jù)，權(quán)利人傾盡全力有時也難以證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為。通過采取舉證責任倒置的方式，便于程序的順利進行。

（五）增加認定商業(yè)秘密侵權(quán)的彈性條款。我國的《反不正當競爭法》對于侵犯商業(yè)秘密的行為方式采取了列舉的方法，但是沒有彈性規(guī)定，而所列舉的幾種方式難以涵蓋所有現(xiàn)實的情況。例如，無法涵蓋現(xiàn)實中雇員尤其是核心技術(shù)人員或是高級管理人員攜帶雇主的商業(yè)秘密而“跳槽”到其他公司，出賣原雇主的情況。增加彈性條款，可以彌補法律漏洞的情況。（作者單位：東北財經(jīng)大學）

注解：

①Robert G Bone.New Look at Trade Secret Law；Doctrine in Search of Justification[J].California Law Review，March 1998.248-249

②張耕等.商業(yè)秘密法.廈門：廈門大學出版社，2006.89

③張玉端.商業(yè)秘密法學.北京：中國法制出版社，1995.151-295

④北京第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭.知識產(chǎn)權(quán)審判實務(wù).北京：法律出版社，2003.360

參考文獻：

[1]王記恒，王先林.論我國競爭法視野下的商業(yè)秘密[J].法學論壇，2010（06）.

[2]吳艷.美國商業(yè)秘密保護制度的變革及啟示[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)；，2014（06）.