林岳 董麗玲

[摘要]有限責(zé)任公司的股東內(nèi)部承包經(jīng)營具備合法性與合理性，這屬于公司正常經(jīng)營管理的范疇，體現(xiàn)了公司自治，不宜也沒有必要干涉。公司承包經(jīng)營中的發(fā)包人應(yīng)當(dāng)是公司而不是股東，承包協(xié)議的效力要考慮我國公司法中的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)我國《公司法》第166條及相關(guān)規(guī)定，在沒有彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金的情況下，承包費(fèi)不宜直接支付給股東個人而應(yīng)當(dāng)支付給公司。

[關(guān)鍵詞]公司股東承包經(jīng)營；合同效力；效力性強(qiáng)制性規(guī)定；管理性強(qiáng)制性規(guī)定；彌補(bǔ)虧損；法定公積金

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.16.165

甲、乙、丙三人出資設(shè)立了某有限責(zé)任公司。一直以來公司都不景氣，于是三人決定將公司承包給甲。承包協(xié)議約定承包費(fèi)為每年50萬元，承包費(fèi)按甲、乙、丙的出資比例分配，承包費(fèi)由甲直接支付給乙和丙，乙和丙不干涉甲的經(jīng)營管理，公司財物由甲支配，甲自負(fù)盈虧。后來甲未支付承包費(fèi)，乙和丙遂以甲為被告提起訴訟，要求甲支付承包費(fèi)。被告甲辯稱公司一直虧損，公司沒有利潤，也沒有彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金，故承包費(fèi)應(yīng)當(dāng)先用于彌補(bǔ)公司的虧損和提取法定公積金，就算支付也不能直接支付給股東個人而應(yīng)當(dāng)付給公司，故請求駁回訴訟請求。類似糾紛并不少見，我們常常以其為合同糾紛而罔顧《公司法》的規(guī)定，但是，《公司法》尤其是《公司法》第160條的規(guī)定對于該類糾紛是有一定影響的，應(yīng)當(dāng)予以考慮。

1 公司股東內(nèi)部承包的合法性及合理性

對于公司能否交由股東承包經(jīng)營，我國《公司法》和其他法律并無明文規(guī)定，因此，我國法律并不禁止公司股東承包經(jīng)營本公司，這也就意味著公司股東內(nèi)部承包經(jīng)營具備合法性。

我國小微公司眾多，這些公司人合性和封閉性的特征十分明顯，這些股東并不是每個人都熱衷于經(jīng)營管理，恰恰相反，更多人可能更熱衷于做名譽(yù)上的甩手掌柜——當(dāng)老板，只要能拿到穩(wěn)定的紅利，對于公司如何經(jīng)營管理可能并不關(guān)心，公司實(shí)際上往往就是操縱掌控在個別股東手中。我國《公司法》所確定的股東會、董事會（或者執(zhí)行董事）與監(jiān)事會（或者監(jiān)事）的組織架構(gòu)對于該類公司而言可能僅僅只是一個擺設(shè)，僅僅只是股東個人的一個名譽(yù)稱呼而沒有什么實(shí)際意義，亦無法起到應(yīng)有的作用，其形式意義可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實(shí)際意義。公司承包經(jīng)營，對于承包者而言則意味著更大的利潤和絕對的經(jīng)營管理自由，對于非承包股東而言則是穩(wěn)定的收益，雙方各得其所，皆大歡喜。因此，公司承包經(jīng)營模式存在著市場需求而且互惠互利，這也符合公司自治的立法理念，亦不可能顛覆公司制度。因此，公司股東內(nèi)部承包經(jīng)營具備合法性和合理性，股東可以承包經(jīng)營本公司。

2 公司股東內(nèi)部承包協(xié)議的效力

公司股東內(nèi)部承包協(xié)議的適格主體是公司。然而現(xiàn)實(shí)并非如此，很多承包協(xié)議是股東與股東之間簽訂的。有人認(rèn)為這種承包協(xié)議是無效的。但是，在這種情況下，全體股東均認(rèn)可了承包協(xié)議的效力，完全可以視為股東會做出了決議，因此不宜也沒有必要據(jù)此而否認(rèn)承包協(xié)議的效力，因?yàn)樵谶@種情況下，我們完全可以推定出這就是公司的意思，這僅僅只是一種程序上的瑕疵，不應(yīng)當(dāng)影響到承包協(xié)議的效力。

關(guān)于承包協(xié)議的效力，我國《合同法》第52條有明確規(guī)定，對于合同效力的認(rèn)定當(dāng)然應(yīng)該以此為據(jù)。但是，對于公司股東內(nèi)部承包協(xié)議的效力而言，由于涉及《公司法》的規(guī)制，故還應(yīng)考慮《公司法》這一法律是否存在強(qiáng)制性規(guī)定而影響到承包協(xié)議的效力。我國《合同法》第52條第1款至第4款在正常情況下不會影響到承包協(xié)議的效力，但《合同法》第52條第5款作為兜底條款則需要引起我們的特別關(guān)注，本文主要對此予以分析。

我國《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。我國《合同法》使用了“強(qiáng)制性規(guī)定”這一術(shù)語，對于什么是“強(qiáng)制性規(guī)定”合同法本身未予以說明，但我國的司法解釋及其他規(guī)范性文件等則有解釋。我國《合同法》的司法解釋明確指出，“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。效力性強(qiáng)制性規(guī)定是相對于管理性強(qiáng)制性規(guī)定而言的，二者共同構(gòu)成了強(qiáng)制性規(guī)定。管理性強(qiáng)制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性強(qiáng)制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范，此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，而違反了管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。因此，我們必須注意區(qū)分管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而不能一概而論。對于違反法律、行政法規(guī)管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，要根據(jù)具體情形判斷合同的效力，一般而言，違反了法律、行政法規(guī)管理性強(qiáng)制性規(guī)定的，只要不損害到國家利益或社會公共利益的，都不影響合同的效力，只有損害了國家利益或者社會公共利益的，即使沒有明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的，也是無效的，這在我國《合同法》第52條第4款中有明確體現(xiàn)。因此，判斷公司股東內(nèi)部承包協(xié)議效力的關(guān)鍵是該合同是否會損害到國家利益或社會公共利益，而在其他情形下，一般而言該承包協(xié)議都是有效的，除非法律、行政法規(guī)明確規(guī)定該種情形下合同是無效的。就引例而言，這恰恰是判斷承包協(xié)議是否有效的關(guān)鍵因素，本文主要在下文予以分析。

3 關(guān)于《公司法》第166條

我國《公司法》第166條是對公司稅后利潤分配的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金。公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照《公司法》第34條的規(guī)定分配。股東會、股東大會或者董事會違反上述規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司?？梢姡谖覈豆痉ā返?66條的規(guī)定，公司股東獲得分紅的前提條件是公司的稅后利潤在彌補(bǔ)虧損、提取公積金后還有剩余，有剩余才有分紅，沒有剩余就沒有分紅。至于如何分配剩余紅利則可以由全體股東自由決定。

我國《公司法》第166條的這一規(guī)定，顯然是管理性強(qiáng)制性規(guī)定而不是一個效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此該規(guī)定不會直接影響到承包協(xié)議的效力。那么，該管理性強(qiáng)制性規(guī)定是否會影響承包協(xié)議的效力呢？根據(jù)我國《公司法》第168條和第203條的規(guī)定，公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。公司不依照規(guī)定提取法定公積金的，應(yīng)如數(shù)補(bǔ)足并處以罰款。顯然，提取法定公積金是強(qiáng)制性的，而提取后的用途則是有選擇的，亦即彌補(bǔ)虧損并非強(qiáng)制的，彌補(bǔ)虧損不過是出于維護(hù)公司的信譽(yù)和抵御經(jīng)營風(fēng)險的要求。無論是彌補(bǔ)虧損還是提取法定公積金，一般而言都不會涉及社會公共利益，因此，也不會影響到承包協(xié)議的效力。但是，在彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金以前，稅后利潤是不能在股東之間進(jìn)行分配的。如果進(jìn)行了分配，顯然會影響到公司債權(quán)人的利益，但這也很難涉及社會公共利益，因此也不會影響到承包協(xié)議的效力。但是，我國《公司法》明確規(guī)定這樣做的后果就是必須將分配的利潤退回公司。那么，將承包費(fèi)直接支付給股東個人是否也應(yīng)該退回公司呢？

如果承包協(xié)議約定，承包費(fèi)從公司利潤中列支，那么顯然承包費(fèi)屬于公司利潤而不能在彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金以前支付。如果承包協(xié)議沒有這樣約定，承包費(fèi)顯然屬于承包股東的經(jīng)營成本而與公司利潤無關(guān)。但是，對于非承包的股東而言，分取承包費(fèi)顯然是因?yàn)楣竟蓶|的身份而分取的利潤，而且這種利潤承包股東也會按約定而得到，如引例所述，具體表現(xiàn)為承包股東就不用支付給自己了。這就可能導(dǎo)致公司沒有利潤用于彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金，當(dāng)然也就不存在可供分配的利潤，但股東實(shí)際上卻得到了“紅利”，這顯然有悖于我國《公司法》的規(guī)定。因此，公司承包的發(fā)包人只能是公司而不能是股東個人。正因如此，承包費(fèi)也應(yīng)該支付給公司而不應(yīng)直接支付給股東個人。

根據(jù)我國《營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第11條的規(guī)定，單位以承包方式經(jīng)營的，承包人發(fā)生應(yīng)稅行為，承包人以發(fā)包人名義對外經(jīng)營并由發(fā)包人承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的，以發(fā)包人為納稅人。在公司承包經(jīng)營中，承包股東并非以個人名義而是以公司名義經(jīng)營的，支付承包費(fèi)顯然屬于承包股東的應(yīng)稅行為，納稅人應(yīng)當(dāng)是公司而不是股東個人。稅由公司出而錢歸股東個人，顯然也是不恰當(dāng)?shù)?。因此，我們認(rèn)為承包費(fèi)應(yīng)當(dāng)支付給公司而不應(yīng)直接支付給個人。支付給公司的承包費(fèi)應(yīng)當(dāng)屬于公司的利潤，亦不能直接支付給股東個人。而支付給公司的承包費(fèi)，如果公司沒有利潤可供提取法定公積金，顯然應(yīng)當(dāng)先用于提取法定公積金，然后剩余部分才能夠在股東之間分配，這可以按承包協(xié)議的約定進(jìn)行分配。當(dāng)然，如果公司已經(jīng)彌補(bǔ)了虧損或者沒有虧損并提取了法定公積金的情況下，則不在此論。