摘要：金融界的動力始終先于法律，而經(jīng)濟的發(fā)展需要得到法規(guī)范的回應(yīng)與確認，這就需要法律學者結(jié)合現(xiàn)行法規(guī)范框架，對私募基金份額質(zhì)押問題作法解釋論的分解與整合，檢討司法實踐中的偏頗觀點，汲取有益經(jīng)驗，從而對其上位的“新型權(quán)利質(zhì)押”做統(tǒng)一的司法適用指引，最終提供一個較為體系的法律風險防范方案。

關(guān)鍵詞：私募基金；權(quán)利質(zhì)押；擔保物權(quán)；風險控制

一、 問題的提出

近年來，現(xiàn)代化社會與市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，使得我國的市場成分和主體需求均呈現(xiàn)多樣性的特點。在金融信貸業(yè)務(wù)從業(yè)人員看來，《物權(quán)法》、《擔保法》中的“物權(quán)法定”原則越來越成為金融創(chuàng)新的障礙。實業(yè)資本的融資需求也要求在傳統(tǒng)的不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質(zhì)押之外，以所有權(quán)保留、讓與擔保、債權(quán)資產(chǎn)質(zhì)押等新型擔保形式補充甚至取代傳統(tǒng)擔保制度中以“占有”為構(gòu)成要件的動產(chǎn)質(zhì)押，發(fā)展新型擔保形式。僅以動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押作比較，經(jīng)濟越發(fā)展，后者的重要性越凸顯。一定程度上講，動產(chǎn)質(zhì)押制度甚至與擔保制度的整個功能相悖。因為往往商人仍然有在生產(chǎn)經(jīng)營中繼續(xù)使用動產(chǎn)創(chuàng)造價值的需求，轉(zhuǎn)移質(zhì)押財產(chǎn)有礙于商人的日常經(jīng)營活動。而對于質(zhì)權(quán)人，其往往僅關(guān)注出質(zhì)物的交換價值，取得占有對其而言反而成為一種負擔。質(zhì)權(quán)標的物的動產(chǎn)含有價值的同時，往往也意味著其高度技術(shù)化，質(zhì)權(quán)人的占有，使其效用無法得到最大化的發(fā)揮。同時，轉(zhuǎn)移占有之時，風險也隨之轉(zhuǎn)移，質(zhì)權(quán)人還需謹慎保管出質(zhì)物，這樣的制度設(shè)計違背現(xiàn)代商業(yè)社會健康發(fā)展的規(guī)律。而與此同時，市場上主體財產(chǎn)權(quán)利的形式和結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生翻天覆地的變化，除了傳統(tǒng)的所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)之外，以債權(quán)為代表和派生基礎(chǔ)的股權(quán)、股份、基金、收費權(quán)、應(yīng)收賬款等新型財產(chǎn)形式層出不窮。其中，私募基金是近年來在金融市場上異?；钴S的一種投資基金形式。它往往以有限合伙的組織形式設(shè)立，有限合伙人向合伙組織出資，其出資同時構(gòu)成私募投資基金的組成部分。在投資人自身有融資需求時，其就將私募投資基金中的份額質(zhì)押實現(xiàn)融資目的。誠然，允許對私募股權(quán)投資基金份額設(shè)立質(zhì)押，有利于銀行金融產(chǎn)品創(chuàng)新、金融業(yè)務(wù)拓展，然而在實際操作層面，因擔保物權(quán)的類型、內(nèi)容、登記方式均受到“物權(quán)法定”的限制，許多所謂的新型融資方式面臨著缺乏法律依據(jù)、無登記部門、程序不規(guī)范等諸多問題。銀行面臨著擔保物權(quán)無法實現(xiàn)的巨大法律風險的同時，最后資金虧空由納稅人埋單。本文將立足私募股權(quán)基金質(zhì)押的規(guī)范基礎(chǔ)，厘定權(quán)利質(zhì)押的構(gòu)成要件，指出此種新型融資方式中潛在的法律風險與操作風險及其防范措施。

二、 有限合伙私募投資基金份額的性質(zhì)

1. 私募基金的性質(zhì)。私募基金（Private Fund）是指僅向特定少數(shù)投資者募集的資金。與之相對應(yīng)的是向不特定公眾募集的資金，即公募基金（Public Fund）。除了這種分類之外，按照其投資標的，還可以將基金分為貨幣投資基金、期貨投資基金、證券投資基金、對沖基金以及風險投資基金等。在我國，絕大多數(shù)大眾可以購買的基金均為證券投資基金，公募基金因為受證監(jiān)會監(jiān)管，投資標的與比例均受到嚴格管制，操作相對規(guī)范。而私募投資基金在我國受到較大限制，募集人數(shù)以50人為限，加之資金轉(zhuǎn)入個人賬戶的，性質(zhì)上即變?yōu)椤胺欠Y”。因此私募基金在我國發(fā)展非常緩慢，直至2006年《合伙企業(yè)法》修改，使得有限合伙型私募基金有了法律上的依據(jù)。

2. 有限合伙私募投資基金形式的合法化。目前我國的私募投資基金多采有限合伙這一組織形式設(shè)立。我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定“合伙企業(yè)”是指，“自然人、法人和其他組織依照該法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。普通合伙企業(yè)中，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，其中有限合伙人以其出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔有限責任。普通合伙人負責合伙日常事務(wù)的管理，有限合伙人不參與合伙日常經(jīng)營管理事務(wù)，僅在其投資額限度內(nèi)承擔風險，合伙企業(yè)資金（同時也是私募投資基金）由專門的基金經(jīng)理管理。

盡管如此，對于私募投資基金的出資、融通、回購等各方面，仍然存在立法簡陋和制度缺失的問題，令司法機關(guān)與交易主體無所適從，嚴重影響金融業(yè)發(fā)展。例如，在2014年最高人民法院公報就刊登典型案例“蘇州高新區(qū)通安農(nóng)村小額貸有限公司訴蘇州成罡鋼鐵貿(mào)易有限公司借款合同糾紛案”，暴露了新型財產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資的法律風險問題。本案中，蘇州某小額貸公司與被告張海根簽訂私募投資基金質(zhì)押合同，將其于凱風萬盛無限合伙企業(yè)的投資為成罡鋼鐵貿(mào)易公司債務(wù)提供擔保，合伙企業(yè)合伙人會議決議同意有限合伙人張海根將其實繳出資向小貸公司質(zhì)押，為鋼鐵貿(mào)易公司提供擔保。三方當事人還補充約定，合伙企業(yè)進行分紅、張海根退伙或轉(zhuǎn)讓投資基金份額時，應(yīng)當通知小貸公司，應(yīng)當分配給張海根的所有收益在扣除必要稅收等費用之后，全部歸由小貸公司所有。合伙企業(yè)也同意小貸公司在實現(xiàn)擔保物權(quán)后成為新的無限合伙人。貸款到期后，鋼鐵貿(mào)易公司未能按期還款，小貸公司訴至法院，要求對張海根質(zhì)押的私募投資基金折價、拍賣或變賣，并對所得價款享有優(yōu)先受償權(quán)。 歸納此類案件在司法實務(wù)中的分歧，主要有以下幾個方面：第一，私募投資基金是否可以成為合格的“權(quán)利質(zhì)押”標的；第二，私募投資基金質(zhì)押的登記是擔保物權(quán)成立的生效要件還是對抗要件，如何克服登記機關(guān)暫時缺失之障礙；第三，權(quán)利質(zhì)權(quán)擴張對“物權(quán)法定”原則的限制有何正當性；最后，私募投資基金質(zhì)押協(xié)議若不發(fā)生物權(quán)法上的效力，至少仍為債法上的合同，其法效果為何，尤其是其對其他擔保物權(quán)權(quán)利人的影響。這些問題均應(yīng)得到梳理和澄清。

三、 物權(quán)法中“權(quán)利質(zhì)押”規(guī)范框架

1. 權(quán)利質(zhì)押設(shè)立的構(gòu)成要件。新型資產(chǎn)形式得以成為擔保物權(quán)之標的，是法律人與經(jīng)濟人共同作用的結(jié)果，然而他們的思維方式卻不盡相同。在金融人不斷推進金融創(chuàng)新的同時，法律人卻越來越發(fā)現(xiàn)許多核心資產(chǎn)事實上不具備設(shè)定擔保之可能：權(quán)利內(nèi)容不滿足物權(quán)法定，無登記機關(guān)登記公示，最終導(dǎo)致質(zhì)押協(xié)議不發(fā)生物權(quán)效力，質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利得不到實現(xiàn)，金融機構(gòu)投放貸款的同時，承擔巨大資產(chǎn)流失風險。因此，極有必要分析現(xiàn)行物權(quán)法、擔保法以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，尋找私募投資基金質(zhì)押這一融資方式的民法規(guī)范基礎(chǔ)，從而確定其是否具有合法性。

我國《物權(quán)法》第223條規(guī)定，允許出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利有：“匯票、支票、本票、債券、存款單倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；以及法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”?？梢?，設(shè)定有效的權(quán)利質(zhì)權(quán)，需要滿足以下構(gòu)成要件：① 出質(zhì)財產(chǎn)在《物權(quán)法》第223條所列舉的財產(chǎn)權(quán)序列中，或者由法律或行政法規(guī)級別的法律文件專門做出規(guī)定；②財產(chǎn)權(quán)可轉(zhuǎn)讓；③當事人簽訂質(zhì)權(quán)合同；④交付質(zhì)權(quán)憑證于質(zhì)權(quán)人或?qū)?quán)利進行登記。物權(quán)法中明確規(guī)定了“可以轉(zhuǎn)讓的基金份額”可以設(shè)定質(zhì)押。《合伙企業(yè)法》第72條也再一次確認：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)”。此外，有限合伙企業(yè)不同與普通合伙，有限合伙人僅在其出資范圍內(nèi)對合伙債務(wù)承擔有限責任，從這一方面判斷，事實上有限合伙人的基金份額更接近于“公司股份”，有限合伙企業(yè)本身也兼具“資合性”。并且，有限合伙人不參加合伙企業(yè)的日常事務(wù)，在實現(xiàn)權(quán)利質(zhì)權(quán)時，有可能有限合伙人會面臨退伙，而這并不影響合伙企業(yè)的發(fā)展，因為企業(yè)對有限合伙人的依賴主要基于其出資，并不關(guān)注其個人經(jīng)營決策能力，資金所有權(quán)人的變更不會影響合乎企業(yè)的經(jīng)營。綜上，權(quán)利質(zhì)權(quán)有效設(shè)定中，最為關(guān)鍵的構(gòu)成要件是對權(quán)利進行“占有”或登記。

目前主要傳統(tǒng)大陸法系國家的擔保物權(quán)體系，基本上是建立在以有體物的擔保制度架構(gòu)只上，究其緣由，主要是各國民法典制定之時知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟與金融信貸業(yè)務(wù)相對落后，有體物的融通成為當時主要的擔保形式。而今各國民法體系基本都承認權(quán)利擔保，但很多具體規(guī)則上仍然準用有體物擔保的制度規(guī)定，體現(xiàn)了兩者在構(gòu)成要件和立法理念上很大的相通性。但不可否認的是，權(quán)利擔保在諸多方面有其特殊性：首先，對權(quán)利進行“占有”為“準占有”，與動產(chǎn)占有存在本質(zhì)區(qū)別。對于一般債權(quán)而言，其公示效力很低，如何實現(xiàn)權(quán)利憑證的交付，以實現(xiàn)“公示”，甚至何為“權(quán)利憑證”等問題，在現(xiàn)行立法中均無規(guī)定。第二，“質(zhì)押需轉(zhuǎn)移占有規(guī)則”與知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等權(quán)利行使本身兼容性低，反而原本針對抵押的登記制度可以在此取代“占有”，實現(xiàn)公示的功能。第三，如上文已經(jīng)提到，在動產(chǎn)質(zhì)押制度中，存在出質(zhì)物利用與保管問題，質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人均無法對出質(zhì)物進行使用收益。而權(quán)利質(zhì)押在很大程度上克服了這一弊端。盡管如此，物權(quán)法“物權(quán)法定”、“公示公信”原則的根本性地位不可動搖，因此對于不斷推進的新型權(quán)利擔保，立法需要做出應(yīng)對和明確規(guī)定，并且需要建立和落實相應(yīng)的行政機關(guān)主管權(quán)利質(zhì)押的登記。

現(xiàn)行的《物權(quán)法》第223條規(guī)定“可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)”允許成為權(quán)利質(zhì)押的標的，私募投資基金為“可以轉(zhuǎn)讓的基金份額”無疑，因此，依該法第226條，這一權(quán)利質(zhì)權(quán)應(yīng)當自“證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記”時設(shè)立。依法條文義，辦理登記系基金份額質(zhì)權(quán)的生效要件。然而，目前的證券交易中心不接受此類權(quán)利的登記。我國《證券法》第166條規(guī)定：“投資者委托證券公司進行證券交易，應(yīng)當申請開立證券賬戶。證券登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶”。而私募投資基金的組織形式為合伙企業(yè)，屬于自然人與法人之外的不具有人格的“其他組織”，證券公司無法為無法律人格的組織開立賬戶。由此，證券登記結(jié)算機構(gòu)也不會為無賬戶的投資基金辦理登記。

為了解決這一問題，實務(wù)界人士主張將私募投資基金定性為物權(quán)法第223條中的“股權(quán)”，然而， “私募投資基金”盡管常常被稱為“私募股權(quán)”或“私募股權(quán)基金”，但是在法律意義上，“股權(quán)”專指股份有限公司與有限責任公司股東份額，該條中的“其他股權(quán)”，依據(jù)物權(quán)法理論與司法適用規(guī)則，僅指不在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)，除了有限責任公司股權(quán)外，還包括股東人數(shù)較少的股份有限公司的股權(quán)。對此類權(quán)利的質(zhì)押，《物權(quán)法》第226條作了分別規(guī)定，前者由證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理登記，后者則由工商機關(guān)辦理登記。私募投資基金僅為合伙企業(yè)“股份”，在法律上無法獲得“股權(quán)”相同的制度保障，因而，以私募投資基金進行質(zhì)押的，到工商部門申請登記，同樣不會獲得受理。由此，直接決定質(zhì)押能否設(shè)立的私募投資基金的公示方式問題，即成為金融界和法律界亟待解決的問題。

2. 私募投資基金的公示方式。私募投資基金具有“基金份額”以及“合伙企業(yè)份額”雙重屬性，對于這兩項財產(chǎn)權(quán)利《物權(quán)法》第223條和《合伙企業(yè)法》第25條分別就其“可出質(zhì)性”作了明確規(guī)定，符合物權(quán)法定原則。實踐操作中遇到的障礙僅為如何完成這類權(quán)利質(zhì)押登記程序，從而滿足擔保物權(quán)“公示公信”的要求。當時的主審法官認為，“法律沒有明確規(guī)定合伙企業(yè)財產(chǎn)的”可出質(zhì)性“（事實上，對此《合伙企業(yè)法》第25條和72條有明確規(guī)定），在法律和行政法規(guī)對合伙財產(chǎn)份額登記此未做規(guī)定的情況下，應(yīng)當依照《物權(quán)法》第229條的規(guī)定，權(quán)利質(zhì)權(quán)在物權(quán)法對其無特殊規(guī)定的情況下，比照有關(guān)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的規(guī)定”。依據(jù)主審法官以上意見，在無主管的登記機關(guān)的情況下，應(yīng)當以“交付”方式作為權(quán)利質(zhì)押的公示手段。主審法官的這一思路，類似于日本法以及我國臺灣地區(qū)民法的“準占有”制度，臺灣地區(qū)民法第966條規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)不因物之占有而成立者，行使其財產(chǎn)權(quán)之人為準占有人”。準占有系對于財產(chǎn)權(quán)利的占有，“財產(chǎn)權(quán)不因物之占有而成立”是指民法中財產(chǎn)權(quán)的行使，有的須以占有標的物為要件，最為典型的如：所有權(quán)、地上權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等等，有的則無需占有標的物，最為典型的如：抵押權(quán)、地役權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及債權(quán)等等。準占有必須成立于不需占有標的物的財產(chǎn)權(quán)利類型之上。成立準占有的構(gòu)成要件有三個方面：①占有標的須為財產(chǎn)權(quán)；② 占有成立于不需占有標的物的財產(chǎn)權(quán)利之上；③ 對財產(chǎn)權(quán)享有實際的支配力。所謂“實際的支配力”，因財產(chǎn)權(quán)種類和性質(zhì)的不同，具有不同的外觀表現(xiàn)形式。但依照交易習慣，一般理性人有理由認為準占有人實際支配著特定財產(chǎn)權(quán)利，并且可以實際行使的，即構(gòu)成“實際的支配力”。以系爭案件為例，對以上構(gòu)成要件進行涵攝：①私募投資基金份額屬于被告在合伙企業(yè)中的出資額，合伙企業(yè)據(jù)此向其分配利潤，被告的投資行為是為了實現(xiàn)財產(chǎn)的增值，因此基金份額屬于財產(chǎn)權(quán)利無疑。②財產(chǎn)權(quán)利登記在被告名下，無限合伙人張海根本身不參加合伙企業(yè)的管理，他的質(zhì)權(quán)人以及有可能將來取代被告成為新的有限合伙人的小貸公司均“不需占有標的物的”行使財產(chǎn)權(quán)利，合伙企業(yè)由普通合伙人占有標的物，進行經(jīng)營管理。③對私募投資基金的實際支配力以及從外觀看，質(zhì)權(quán)人行使財產(chǎn)權(quán)利，這一構(gòu)成要件的判斷，系解決本案糾紛的關(guān)鍵。作為一項投資基金，對其享有支配力的關(guān)鍵，即在于獲得利潤的分配權(quán)利。本案中，三方在基金份額質(zhì)押合同之外，還補充約定了“合伙企業(yè)進行分紅、張海根退伙或轉(zhuǎn)讓投資基金份額時，應(yīng)當通知小貸公司，應(yīng)當分配給張海根的所有收益在扣除必要稅收等費用之后，全部歸由小貸公司所有”。此外，凱風公司還同意小貸公司在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)后，如果獲得被告張海根的全部實繳出資額，即成為無限合伙企業(yè)的新的合伙人。由此，可以認定質(zhì)權(quán)人對私募投資基金份額享有事實上的支配力。

3. 私募投資基金份額質(zhì)押合同的效力。最后，需要澄清的問題是，基金份額質(zhì)押權(quán)的效力究竟為何。筆者認為，它是一類具有債權(quán)屬性的擔保物權(quán)。理由如下：質(zhì)權(quán)人享有的權(quán)利客體非為傳統(tǒng)的物，而系債權(quán)性質(zhì)之權(quán)利。在債務(wù)人最終無法償還債務(wù)，質(zhì)權(quán)人要求實現(xiàn)其質(zhì)押權(quán)時，其仍然無法獲得具有物權(quán)屬性的、具有直接支配效力的權(quán)利，只是獲得對債權(quán)變現(xiàn)后的價款具有對抗一般債務(wù)人的優(yōu)先受償權(quán)。以系爭案件為例，除被告張海根的基金份額質(zhì)押權(quán)之外，債務(wù)人尚有其他連帶保證人，若該連帶保證人承擔了保證責任，即有可能成為與小貸公司同時主張就債務(wù)人責任財產(chǎn)按比例受償?shù)淖穬敊?quán)，此時，因基金份額質(zhì)押的物權(quán)效力，具有排除第三人的優(yōu)先受償權(quán)，因而，當被告張海根于無限合伙企業(yè)中的份額被轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)后的價款，應(yīng)當優(yōu)先返還小貸公司。相反，若基金份額質(zhì)押因目前無登記機關(guān)受理其登記業(yè)務(wù)，因此無法生效（即不發(fā)生物權(quán)法上的效力），而“準占有”制度在我國又無實定法規(guī)范基礎(chǔ)，公報案例對司法實踐的指引力有限，因此將來的司法實踐判定這種類型的權(quán)利質(zhì)押無效的可能性還是存在。然而，必須指出的是，質(zhì)權(quán)合同的物權(quán)效力被否定，并不影響其債權(quán)效力，因此，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人履行質(zhì)押（債權(quán)）合同項下的轉(zhuǎn)讓基金份額變現(xiàn)，償還債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)，只是該義務(wù)與一般的合同債權(quán)均處于同等地位，履行與否、履行順序以及選擇承擔違約責任，均由出質(zhì)人自己決定。

四、 結(jié)論

現(xiàn)行物權(quán)法體系對權(quán)利質(zhì)押的公示方式設(shè)定，原則上為“登記”，但因為質(zhì)押客體的多樣化發(fā)展，行政登記機關(guān)應(yīng)對的滯后，導(dǎo)致許多權(quán)利類型的質(zhì)押無法完成“登記”而直接影響其物權(quán)效力，因此，應(yīng)當盡快建立與立法規(guī)定相應(yīng)的行政配套機構(gòu)，使當事人的實體權(quán)利得到有效貫徹與保障。

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基金項目：2014年國家社會科學基金青年項目（項目號：14CFX040）；中國法學會青年自選項目（項目號：CLS（2014）D054）；2013年度教育部人文社會科學研究青年基金（項目編號：13YJC820032）；2013年上海市浦江人才（項目號：13PJC043），上海市教委創(chuàng)新項目一般項目（項目號：14YS078）；上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃階段性成果（項目號：ZZHZ13011）。

作者簡介：賀栩栩（1982-），女，漢族，浙江省杭州市人，華東政法大學民法學科助理研究員、碩士生導(dǎo)師，德國慕尼黑大學法學博士，研究方向為民商法。

收稿日期：2015-09-14。