符秋

內容摘要：涉眾型經(jīng)濟犯罪案件應準確認定犯罪主體，部分行為人可以存在間接故意的心態(tài)，應當在寬嚴相濟刑事政策的引導下，依據(jù)事實、法律準確界定打擊范圍，對“團隊計酬”式傳銷應定性為非法經(jīng)營罪，對“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷應認定為組織、領導傳銷罪。同時在處理時應注意對投資人權益的保護。

關鍵詞：涉眾型經(jīng)濟犯罪 受害人 實證分析

[案例一]2004年4月至2006年5月間，犯罪分子先后組建了億霖集團及多家分公司，以合作托管造林為名，以億霖集團為依托，各分公司作為銷售主體，分公司下設銷售部，各銷售部以層次設部長、銷售經(jīng)理、銷售主管、業(yè)務員四個等級。銷售分公司及下屬各銷售部采用招聘、社區(qū)宣傳、媒體廣告或親友間介紹等形式招聘員工、招攬客戶，由講師按統(tǒng)一口徑對應聘人員或購林人進行培訓授課，承諾回購及高額回報，積極領導、組織、發(fā)展傳銷隊伍，開展傳銷活動，在北京等11個省市與2.2萬余名投資人簽訂林地購置合同，非法經(jīng)營額16.8億元。

[案例二]2002年12月至2005年初，犯罪分子為了獲取巨額經(jīng)營資金，以無風險投資、委托經(jīng)營、定期支付固定高額回報及保證回購商鋪為名，同時向購買商鋪人隱瞞了北京碧溪家居廣場三層以下房產(chǎn)已被抵押的事實，通過實際控制的公司，將碧溪家居廣場進行網(wǎng)格式測量，分成若干商鋪，非法吸收5000余名購買人的資金7.61億余元。

[案例三]2005年7月至2008年12月間，犯罪分子通過實際控制的北京蒙京華投資有限公司，采取簽訂《奶牛買賣合同》和《奶牛租賃合同》、承諾到期回購并以定期租金形式予以固定高額返利的手段，非法吸收2900余人的資金2.9億余元。

[案例四]2006年8月至2008年6月間，犯罪分子在北京先后成立了兩家“空殼”公司，在未經(jīng)中國證監(jiān)會等國家主管部門批準的情況下，通過非法網(wǎng)絡平臺，采用集中交易的方式，擅自招攬客戶進行所謂“倫敦金”等標準化合約的交易，在交易中采取了保證金制度、每日無負債結算制度和雙向交易、對沖交易等交易機制，非法從事黃金期貨等交易行為，共發(fā)展客戶千余人，非法期貨交易金額共計人民幣771億余元。

[案例五]2005年4月至2006年9月間，犯罪分子未經(jīng)中國證監(jiān)委核準，非法接受西安三家公司自然人股東的委托，在北京市、河北省向社會群眾公開銷售未上市原始股5000余萬股，非法經(jīng)營額1.7億余元。

[案例六]2007年7月至2009年12月間，犯罪分子為獲取非法利益，在不具備相應的業(yè)務資格，并且未依法取得國家外匯管理局等行業(yè)監(jiān)管部門批準或者備案同意的情況下，先后以印尼富匯國際集團有限公司北京代表處、北京盈富匯投資咨詢有限公司等名義，非法組織他人從事外匯保證金交易，交易金額共計美元868萬余元。

一、關于犯罪主體的界定問題

在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，犯罪分子多以公司名義進行違法犯罪活動，進入司法程序后，是以單位犯罪追究還是個人犯罪追究刑事責任，容易引發(fā)爭議。在司法實踐中，有觀點認為，這類案件與常見的為了實施詐騙犯罪而專門設立公司的情況不同，如蒙京華奶牛案、億霖木業(yè)案，只是在經(jīng)營方式或是集資方式上違反了法律，具有特殊性。如蒙京華奶牛案雖然集資方式違法，但所集資金用于養(yǎng)殖奶牛、生產(chǎn)酸奶等合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬于非法集資行為和合法生產(chǎn)經(jīng)營行為并存，可不認定為“為犯罪而成立”或“以實施犯罪為主要活動”，根據(jù)2001年最高人民法院（以下簡稱“最高法”）《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”，可認定為單位犯罪。

我們認為，在不區(qū)分案件具體事實的情況下，一概以單位犯罪認定有失偏頗，而且在實踐中存在諸多障礙。一是在此類案件中，被告人往往控制多家公司來進行犯罪活動，如果要認定單位犯罪，必須要求將所有的單位進行窮盡，并調取所有的賬目材料進行審計，同時還需逐個縷清這些公司是否都涉嫌犯罪，這無疑將增加大量的訴訟成本，如蒙京華奶牛案中，被告人將推廣銷售、簽訂銷售合同、簽訂奶牛養(yǎng)殖回租合同、給投資客戶還本付息等分別由不同的數(shù)個公司分別進行，其中有的負責集資款的控制管理，有的負責奶牛養(yǎng)殖，該案以非法吸收公眾存款罪認定的基礎就是將非法集資行為和合法生產(chǎn)行為分開，那么負責奶牛養(yǎng)殖的公司則無法作為犯罪單位進行追訴，這些公司的財產(chǎn)通過什么方式進行處置也將成為一個問題。二是如果以單位犯罪追究責任，單位行為往往負有有限責任，罰沒或追繳案款受到一定的限制，如認定個人犯罪，則可以罰其所有，追其所能，使追贓最大化，損失最小化。三是政府有可能面臨群眾要求政府有關部門對這些經(jīng)營多年的公司承擔監(jiān)管缺位的責任，這無疑在強大的維穩(wěn)壓力上再雪上加霜。

目前主流的觀點和我們做法是，根據(jù)1999年最高法《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”，在此類犯罪中，應當嚴格依據(jù)上述法律規(guī)定來進行犯罪主體的界定。

二、“間接故意”理論與被告主觀心態(tài)的認定

在詐騙案件中，非法占有的主觀故意一般認為只能以直接故意構成，但在辦理詐騙類涉眾案件中，由于案件的特點，和打擊犯罪的需要，有的司法機關嘗試運用間接故意理論來解決這類案件中主觀故意認定的問題。在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，我們同樣存在著對犯罪分子主觀故意認定的難題，以非法經(jīng)營罪為例，傳統(tǒng)觀點認為，非法經(jīng)營罪的主觀故意只能是直接故意，而在司法實務中，我們也嘗試對此觀點進行了一些修正。

根據(jù)行為人的意志因素，犯罪故意可分為直接故意和間接故意。我國《刑法》分則關于罪名的規(guī)定中，一般都包括直接故意和間接故意。行為人具有直接故意的情況下，對于認定犯罪沒有任何影響。而間接故意是故意犯罪的特殊表現(xiàn)形式，通常發(fā)生在行為人為實現(xiàn)某個意圖或目的，而放任另一犯罪結果發(fā)生的特定場合。[1]在以公司形式進行的非法經(jīng)營類案件中，部分被告人通常辯解“我只是打工的，掙工資，沒有想到會犯罪”，我們在認定該類人員刑事責任的時候，一旦證據(jù)顯示其在公司從事的行為是完成非法經(jīng)營活動不可或缺的行為時，他們在犯罪故意方面通常是一種間接故意，對于其行為的后果通常是一種放任的態(tài)度，即行為人明知其行為將使他人的巨額投資有可能產(chǎn)生無法回報的風險時，為了達到個人“掙工資”的目的，對其行為可能造成的危害社會的結果采取了放任的態(tài)度。在司法認定中，對于這類被告人通常認定為從犯，以區(qū)別于主觀惡性程度嚴重的直接故意犯罪的行為人，而具有直接故意的行為人通常是非法經(jīng)營活動的實際組織、策劃、控制人。

三、寬嚴相濟刑事政策與犯罪打擊范圍

涉眾型經(jīng)濟犯罪案件的涉眾性不僅體現(xiàn)在被害人或投資人的人數(shù)眾多，還體現(xiàn)在涉案犯罪嫌疑人的眾多。在我院辦理的多起重特大涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，都以共同犯罪、團伙犯罪形式出現(xiàn)，在實踐當中又多以公司的名義進行違法犯罪活動，組織嚴密，分工明確。案發(fā)后，偵查機關往往將涉案公司的人員一網(wǎng)打盡，但是如何區(qū)分這些人員的責任，是否都需要追究刑事責任，尤其是公司中的一些底層人員的責任問題，值得探究。

我們認為，在辦理涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，應當在寬嚴相濟刑事政策的引導下，依據(jù)事實、法律準確界定打擊范圍。一是在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件辦理中，為確保案件辦理的最佳效果，就要貫徹好寬嚴相濟的刑事司法政策。寬嚴相濟刑事司法政策，是黨中央在構建社會主義和諧社會新形勢下提出的一項重要政策，是目前我國的基本刑事政策，在辦理涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中貫徹寬嚴相濟的刑事政策，就是為了最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，最大限度地化消極因素為積極因素，為構建社會主義和諧社會提供有力的司法保障。二是在涉案人員構成非常復雜的涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，對追究責任人員的范圍，追究層級的確定需要綜合案件的事實、證據(jù)、行為人的主客觀要素來進行綜合把握。一般認為，在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，追究組織策劃者、積極參與者的刑事責任沒有爭議，而對于其他參與人，如果證據(jù)顯示其行為在共同犯罪中處于不可或缺的部分，對共同犯罪行為的完成起到重要的作用，主觀上也具有對集體行為社會危害性的明知，也應當追究其刑事責任。如億霖木業(yè)案中，由于打擊的是其傳銷行為，而直接與傳銷行為聯(lián)系最緊密的就是銷售人員，因此，在確定被追究刑事責任的人員范圍上除了組織策劃者之外，在橫向上以從事銷售為范圍界限，縱向上以銷售部門的部長為層級界限，但在上述兩類人員之外的講師也被認定為起到重要作用的共犯，講師在本案中既不屬于組織策劃者，也不是銷售人員，但我們認為，在傳銷案件中，講師的作用非同小可，其夸大、虛假的宣傳所起到的推波助瀾作用，極大地助長了傳銷行為的蔓延，這類人員當然應當被追究刑事責任。

四、組織、領導傳銷活動罪與非法經(jīng)營罪的關系

在《刑法修正案七》出臺之前，我國司法機關對傳銷行為的打擊是以2001年4月10日最高法《關于情節(jié)嚴重的傳銷或傳銷行為如何定性問題的批復》為依據(jù)，認定為非法經(jīng)營罪。據(jù)此，在近8年間，我國司法機關查處的傳銷行為均以非法經(jīng)營罪論處。但用非法經(jīng)營罪規(guī)制傳銷行為受到了很多學者的質疑和批評。2009年2月開始實施的《刑法修正案七》規(guī)定了組織、領導傳銷活動罪。由此引發(fā)了學界和司法實務界對組織、領導傳銷活動罪和非法經(jīng)營罪在規(guī)制非法傳銷行為中是什么關系，最高法的批復是否失效等問題進行很多探討。主要有以下三種觀點：

一是想象競合說，主張兩個罪名是想象競合關系，最高法的《批復》并未失效。對于傳銷活動的領導者、組織者如果既符合非法經(jīng)營罪，也符合組織、領導傳銷罪，應根據(jù)一行為一刑罰，想象競合犯擇一重罪處，以組織、領導傳銷活動罪論處。[2]二是部分法條競合說，主張兩個罪名是部分法條競合關系，認為在規(guī)制“團隊計酬”式傳銷活動中，組織、領導傳銷活動罪與非法經(jīng)營罪構成了特殊法條和一般法條的關系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應當以組織、領導傳銷活動罪追究刑事責任。[3]三是“雙軌制”說，認為在《刑法修正案七》出臺后，刑法對傳銷的規(guī)制已由單軌制轉為雙軌制，對“團隊計酬”式傳銷仍定性為非法經(jīng)營罪，對“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷應認定為組織、領導傳銷罪。[4]

在界定上述兩個罪名的關系前，有必要先了解什么是傳銷行為，以及最高法《批復》和《刑法修正案七》所規(guī)制的傳銷行為有何不同。最高法《批復》對于傳銷的界定采用的是空白罪狀，即需要引用行政法規(guī)對于傳銷行為的界定，根據(jù)2005年國務院頒布的《禁止傳銷條例》的規(guī)定，傳銷行為有三種方式，即“拉人頭”式傳銷、“收取入門費”式傳銷、“團隊計酬”式傳銷，只要符合上述方式之一，即可構成傳銷。而《刑法修正案七》組織、領導傳銷活動罪對于傳銷的界定采用的是敘明罪狀，規(guī)定“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接已發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，可見，《刑法修正案七》對于規(guī)制的傳銷行為只有兩種，即“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷，而且從法條表述上看，需要同時具備兩種傳銷形式的特征。

在考慮組織、領導傳銷罪和非法經(jīng)營罪的關系上，我們認為，采用“雙軌制”說會更加適合我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟狀況和司法環(huán)境。因為組織、領導傳銷活動罪所規(guī)制的傳銷行為并未完全涵蓋《禁止傳銷條例》中的三種方式，如果機械地認為《刑法修正案七》規(guī)定了組織、領導傳銷活動罪，最高法《批復》就自動失效，顯然對打擊傳銷是很不利的?！袄祟^”式傳銷和“收取入門費”式傳銷屬于“金字塔銷售”，其本質上是不以提供商品和服務為目的，具有欺騙的性質，是歷年來各國打擊的重點，而且《刑法修正案七》在組織、領導傳銷活動罪的罪狀表述中也規(guī)定了“騙取財物”為其行為特征，并將該罪名置于第224條合同詐騙罪之下，作為該條之一，因此，對于這兩種形式的傳銷，應當按照組織、領導傳銷活動罪進行認定。而“團隊計酬”式傳銷是一種多層次直銷，其本質與金字塔式銷售不同，就其本身還是具有經(jīng)營的實質，但就我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展情況、群眾的投資心理成熟度和經(jīng)營者的道德水平、誠信程度，完全將團隊計酬式傳銷排除在刑法規(guī)制范圍之外，容易被不法商人鉆法律空子，其可以為了規(guī)避法律，大肆發(fā)展“團隊計酬”式的傳銷模式，從而將對我國的市場經(jīng)濟秩序造成嚴重的破壞。因此，對于“團隊計酬”式傳銷，還是應當根據(jù)最高法《批復》的規(guī)定，按照非法經(jīng)營罪予以論處。

五、“被害人”身份認定與權益保護

在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，利益受損人最為關心的就是財產(chǎn)損失能否得到有效彌補，利益受損也是導致這類案件纏訪纏訴現(xiàn)象多發(fā)的一個最主要的原因。而同樣是利益受損人，在詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件和非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，法律對其訴訟地位和賦予權利的規(guī)定卻大不相同。在司法實務中，正是這種區(qū)別造成了辦理非詐騙類涉眾經(jīng)濟犯罪案件的困難，在某些案件中，也成為導致涉檢上訪的緣由。

在傳統(tǒng)詐騙類案件中，案件當事人一般為犯罪嫌疑人（被告人）、被害人，在這類案件中因為犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪行為而受到財產(chǎn)損失的群眾，可以被害人的身份出現(xiàn)在刑事案件中，被害人在此類案件中可以通過行使法律所賦予的權利維護自身的合法權益，尤為被當事人關心的財產(chǎn)損失的彌補問題，在刑事訴訟中，均可通過法院的判決得到“追繳或退賠”的刑事確認，甚至在“經(jīng)過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”?？梢哉f被害人的財產(chǎn)損失問題得到了全方位的關注。

而在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，以非法吸收公眾存款罪和非法經(jīng)營罪為例，這兩類案件的投資人在刑事訴訟中的地位如何，實踐中的作法不一。以本文研究的六起典型案例為例，同樣認定為非法經(jīng)營罪的案件，中盛怡和案在刑事判決中肯定了投資人的“被害人”地位，而億霖木業(yè)案、黃金期貨案中的投資人未被確認為被害人;同樣認定為非法吸收公眾存款罪的案件，碧溪廣場案肯定了投資人的“被害人”地位，而蒙京華案中的投資人未被確認為被害人。

我們認為，在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，雖然不存在刑法意義上的被害人，但是在這類案件越發(fā)成為涉眾型經(jīng)濟犯罪案件主流的今天，我們不能忽視對這類案件中投資人權益的保護。在現(xiàn)行法律規(guī)定之下，這類人員不具有被害人的身份，不能享有附帶民事訴訟等諸多權利，但在現(xiàn)有法律框架下，對這類人員合法權益的保護并不違背法律規(guī)定之意，同時還有著維護社會和諧穩(wěn)定之重要現(xiàn)實意義。一是在司法實務中應當肯定投資人的合法權益應當受到法律保護。公民的合法權益因為遭受犯罪行為的侵害而受到損失的，應當受到法律保護。在涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，雖然投資人有自身存在的過錯，但我們不能以投資風險應當自行承擔為由質疑對其權利的保護，政府在引導市場、監(jiān)管方面存在的疏漏也在一定程度上為這些違法犯罪提供了可乘之機，因此，司法機關在辦理此類案件中應當加強對投資人合法權益的保護。二是投資人的利益訴求渠道應當暢通。在刑事訴訟的任何階段，投資人的合理訴求應當受到重視，司法機關應當給其提供相應的渠道表達訴求，并應主動聽取其對案件的處理意見，耐心解答所提出的問題，提高釋法說理的群眾工作能力，從而爭取他們對司法機關打擊此類犯罪活動的支持。三是投資人因為犯罪行為所遭受的經(jīng)濟損失應當?shù)玫窖a償。公民因為犯罪行為所遭受的損失應當受到法律的保護，在非詐騙類涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，不具有法律意義“被害人”身份的投資人的利益損失也應當?shù)玫较鄳馁r償。司法實踐中，部分案件雖然未在判決中確認投資人為被害人的地位，但在實際處理上，是將所扣押的贓款按比例退賠給投資人，如上述六起案件中的億霖木業(yè)案、蒙京華奶牛案的判決書中對于扣押款物的處理都選取了“依法處理”的詞句，而實際上是發(fā)還給投資的受損人。

注釋：

[1]曲新久：《刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第106頁。

[2]張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，載《政治與法律》2009年第9期。

[3]趙秉志：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社2009年版，第78-79頁。

[4]潘星丞：《傳銷犯罪的法律適用》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。