韓秋杰 崔亞飛

一、基本案情

犯罪嫌疑人張某，因涉嫌故意傷害罪，2014年5月26日被公安機關刑事拘留，6月6日經本院批準以搶劫罪被公安機關執(zhí)行逮捕。

被害人古某，女，系賣淫女子。

2014年5月6日2時許，犯罪嫌疑人張某與被害人古某實施了嫖娼賣淫活動，后古某要求張某支付嫖資，但張某以身上沒有錢為由拒絕支付。古某要求張某將其聯(lián)想牌手機押給自己，等張某支付嫖資后再將手機歸還，張某同意，遂將手機交給古某。在兩人共同離開的過程中，張某拿出隨身攜帶的折疊刀，上前將古某刺傷，并將古某手上的聯(lián)想牌手機拿走。張某在逃跑時被群眾抓獲，后民警趕至現場將張某抓獲。經鑒定，古某損傷程度為重傷二級。

二、意見分歧

第一種意見認為，張某的行為構成故意傷害罪。因張某未支付嫖娼費用而形成的債務，是古某要求張某將手機作為“質押”的債權基礎。但在我國民事法律相關規(guī)定中明確規(guī)定，質押權的成立要件中債權合法是必備要件，而因嫖娼費用形成的債權是違法的，不合民法的債因所產生之債，即“非法之債”。因此，對古某依非法債因而取得的“質押物”不予以刑法上的法益保護。那么，對張某實施奪取手機的行為不予以刑法上的評價，僅對張某的傷害行為應當科處刑罰。因此，張某的行為構成故意傷害罪。

第二種意見認為，張某的行為構成搶劫罪。張某因無錢支付嫖娼費用，用其聯(lián)想牌手機作為“質押物”，質押權成立的基礎在于嫖資的未支付而形成的債權關系。私法秩序不等于法秩序[1]，法秩序并不僅僅指私法秩序，即使民法上不承認被害人古某的債權請求權，但是在刑法上不能否認對古某財產性損害的存在。因嫖資的未支付而形成的債權無效，是民法上的判斷，但不能認定由民法上的判斷來左右刑法中的認定。刑法中定罪量刑應當根據案件事實是否存在財產損害和人身傷害來認定是否侵犯了財產權益和人身權利的復雜客體。本案中，對賣淫女子古某來講，事實上此非法之債是具有經濟價值的，屬于財產性利益。因此，張某對古某實施暴力并奪取手機的行為侵害了古某的財產權利和人身權利，構成搶劫罪。

三、評析意見

筆者贊同第二種觀點，張某對古某實施的暴力并奪取手機的行為成立搶劫罪。理由如下：

（一）本案中張某的行為構成搶劫罪體現了刑法獨立性的基本立場——保護不具有民事權原的利益

張某押給古某作為嫖資的聯(lián)想牌手機并非完全符合民法上的“質押物”概念，因為質押合同成立的條件之一是債權合法有效，因嫖娼費用而形成的債務關系不符合公序良俗的民法基本原則，具有違法性。同樣地，古某對手機的占有是基于非法債因而形成的占有，不具有民事權原。

本案中爭議焦點的最根本原因在于我國刑法規(guī)范的基本立場，是從屬于民法規(guī)范還是獨立于民法規(guī)范，不具有民事權原的利益是否予以保護。我們認為，刑法雖是二次規(guī)范，但具有獨立性。因為當一法律規(guī)定因規(guī)定了刑法制裁而成立刑法規(guī)范時，它就與其他刑法規(guī)范結成了一個整體，該規(guī)范的適用對象和使用范圍，都要隨刑法特有的性質和需要而發(fā)生變化。[2]具體表現為以下方面：

第一，歷史沿革。追溯歷史長河，最先被人們適用的法律規(guī)范即為刑法規(guī)范，最早產生的也是刑法規(guī)范，只是隨著時間推移，社會的不斷發(fā)展，法域分化，出現其他的規(guī)范對形形色色的社會利益予以保護，刑法才成為二次規(guī)范，為其他規(guī)范保護的利益提供二次保護。

第二，規(guī)制對象。刑法的規(guī)制對象具有不同于其他規(guī)范的特殊性，只有刑法對犯罪行為進行規(guī)制，并未與其他規(guī)范共同規(guī)制，從此角度看，刑法也是不同于其他規(guī)范的。

第三，評價標準。刑法在對行為進行評價過程中，并未直接按照其他規(guī)范的規(guī)定予以評價，而是運用一套獨特的行為評價標準---犯罪構成要件進行評價，這也是刑法的獨特性和獨立性表現之一。

據此可見，刑法獨特的歷史沿革、規(guī)制對象、評價標準決定了刑法不可能從屬于民法規(guī)范而存在。同此理，作為刑法規(guī)范中的財產犯的法益范圍也不能僅僅從屬于民法上的所屬權原。即使在民法上不具有權原的非法之債，也不能否認財產犯的法益侵害。

本案中，古某對張某手機占有的前提在于非法原因之債——嫖資，雖然債權債務的存在不具有民法上的合法債務表征，但是對張某的行為進行評價不應以古某的行為具有民事違法性就否定古某的財產損失和財產性利益，相反地應根據刑法上的評價標準——犯罪構成要件對張某的行為進行評價。

（二）張某構成搶劫罪厘清了財產犯罪的保護法益——財產性利益

案件中爭議焦點之一在于張某暴力奪取手機的行為是否造成了古某的財產性利益損失。雖然我國刑法通說中主張以財產所有權作為財產罪保護法益，但面對日益繁瑣復雜的財產關系，所有權說在司法實踐中暴露出的種種困惑和弊端使其受到了來自理論界和實務界的異議和批判，逐漸被鮮少采用。[3]“窮則變，變則通”，廣大理論學者和司法工作者紛紛借鑒國外學說，充分依據刑法規(guī)范，并在本土社會基礎上予以改進，形成了形形色色的財產犯法益說。筆者贊同張明楷教授的部分觀點，財產犯的侵害法益為基于占有說的中間說，即一方面民法上屬于非法占有，而刑法卻予以保護，另一方面是需要通過法定程序改變現狀（恢復應有狀態(tài)）的占有。[4]但筆者對于本權者恢復權利的私力救濟行為卻有不同看法。

可以肯定的是，基于占有說的中間說相較于所有權說更適應目前司法實踐的需要。古某對手機的占有在民法上屬于非法占有，刑法卻予以保護。那么，張某暴力奪取手機的行為已然侵害了古某的占有，造成了財產性利益的損失。不同于本權人采用其他手段取回被盜、被詐騙、被搶劫的財物，張某將手機交付給古某的行為是自愿且符合事實判斷的，而之所以在民法上成為非法占有是受到我國傳統(tǒng)道德觀念和刑事司法政策的影響。張某即使是手機的原所有人，但是其自愿交付手機作為嫖資的質押物，事實上已經轉移了手機的占有權，既然刑法上對此占有狀態(tài)予以保護，那么張某采取暴力手段再次奪取手機的行為確實是損害古某的財產性權益。雖然古某作為賣淫女子提供性服務收取服務費具有一定違法性和違背我國傳統(tǒng)道德觀念，但是張某先將手機自愿交付作為服務費的質押，后又采取暴力手段奪取手機，在此過程中，古某的財產性利益受到了侵害，符合我國刑法中搶劫罪中的相關規(guī)定。

（三）張某構成搶劫罪具有限制私力救濟程度的效果

我國法律鼓勵通過法定程序實現對財物等實現本權的恢復，并不鼓勵通過觸犯刑法的自力救濟恢復本權。雖然我國刑法中明確規(guī)定了違法阻卻事由，但是我國刑法中并未明確規(guī)定允許私力救濟，這主要是因為“私力救濟未經正當程序，不宜提倡”。此外，為了防止經法定程序所造成本權恢復的遲延，我國法律中對私力救濟秉持著默認的態(tài)度即是消極承認，但同時為了規(guī)避私力救濟過當所帶來的錯誤結果，周正私力救濟的外延范圍極具現實意義。有一些學者提出私力救濟應當同時具備情況緊急和相當性兩個要件才能不受我國刑法評價。[5]筆者贊同此種觀點，被害人采取不為盜竊犯所察覺的方式取回所盜取財物，這種程度上的私力救濟我國刑法并未予以評價，是因為其符合情況緊急和相當性兩個要件。但是本案中張某的行為明顯超過了私力救濟的外延范圍和程度，其自愿將手機交付給賣淫女子古某，私力救濟的可接受手段可以是把嫖資支付給古某，取回手機。張某暴力奪取手機并致使古某重傷的行為，不具備相當性要件，其行為不屬于不受刑法評價的私立救濟的外延范圍，這一問題正反映了私力救濟的實質界限。對張某的行為予以搶劫罪的評價正是體現了我國刑法限制私力救濟程度的效果。

（四）張某行為構成搶劫罪是犯罪構成要件體系完整評價的結果

2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中出于刑事政策的考慮例外地規(guī)定了“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象一般不以搶劫罪論處”，誠如《意見》所述，司法解釋明確排除了搶劫本人所輸賭資的行為并不構成犯罪。但是并未明確排除搶回嫖資的行為構成搶劫罪，據此可見，對于嫖資搶劫的行為是否以搶劫罪論處還需以法律規(guī)范與案件事實之間的構罪體系評價。同樣地，作為暴力奪取嫖資“質押物”的行為是否構罪需要從犯罪構成要件的四要件角度予以認定。

客體要件方面，張某暴力奪取手機的行為侵害了古某的人身權利和財產權利，侵害了古某的財產性利益，符合搶劫罪的復雜客體表征，屬于搶劫罪。

從客觀上來看，張某對古某實施了暴力傷害并奪取手機的行為，符合搶劫罪中暴力劫取私人財物的行為要件。雖然財物的所有權人是張某，但正如上文所述，我國刑法保護古某的占有，那么張某對古某施以暴力強制方法，排除古某的反抗，進而搶走手機的行為符合搶劫罪的客觀構罪要件。

從主體上來看，張某犯罪時已年滿18周歲，滿足搶劫罪的主體要件。

張某在搶劫財物的主觀方面具有直接故意的犯罪主觀要件，并且具有將財物非法占有的目的。正如上文所述，行為人張某并不是搶走自己被盜、被騙或者賭輸的財物，而是搶走自愿交付作為嫖資質押的手機，滿足搶劫罪主觀方面的特征。

綜上所述，張某的行為構成搶劫罪，其暴力傷害古某的目的在于搶回作為嫖資質押物的手機，符合搶劫罪的犯罪構成要件，并非只是出于傷害古某人身權利的目的，實施上述暴力行為并搶劫財物的目的明確，構成搶劫罪。

注釋：

[1]勞佳琦：《關于霸王嫖能否構成詐騙問題的探討》，載《江蘇警官學院學報》，2011年第3期。

[2]王玉玨：《刑法中的財產性質及財產控制關系研究》，法律出版社2009年版，第53頁。

[3]張明楷：《刑法學》，法律出版社2014年版，第837頁。

[4]同[3]，第838頁。

[5]王駿：《超法規(guī)的正當化行為研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第125頁。