唐斌堯，王敏，楊璽，田秋菊，譚志福

(濟(jì)南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，山東濟(jì)南250022)

家政工人勞動權(quán)益保障問題及立法建議

唐斌堯，王敏，楊璽，田秋菊，譚志福

(濟(jì)南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院，山東濟(jì)南250022)

目前家庭服務(wù)業(yè)已成為吸納城鄉(xiāng)勞動力就業(yè)的重要渠道。但作為一種典型的非正規(guī)就業(yè)，家政工人的勞動權(quán)益狀況堪憂。這主要表現(xiàn)在:家政工的社會保險權(quán)利難以保障;家政工的休息權(quán)利和加班工資難以保障;職業(yè)培訓(xùn)中的問題突出;勞動安全衛(wèi)生隱患較多;合同保障不足。其背后涉及諸多影響因素，最重要的原因還在于現(xiàn)有的法律法規(guī)未能跟上家庭服務(wù)行業(yè)發(fā)展及家政工人權(quán)益保障的需求，被排除在勞動法的適用范圍之外，業(yè)內(nèi)三方關(guān)系的法律定位不明確。因此，國家有必要從立法層面促進(jìn)和保護(hù)家政工人的權(quán)利，確認(rèn)家政工的勞動者地位，制定符合家政工作特點(diǎn)的勞動法律保障制度?？晒┻x擇的立法路徑有勞動法調(diào)整模式、專門法調(diào)整模式。

家政工人;勞動權(quán)益;立法建議

家庭服務(wù)業(yè)是以家庭為服務(wù)對象，向家庭提供各類勞務(wù)，滿足家庭生活需求的服務(wù)行業(yè)。［1］隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、人口的老齡化、家庭規(guī)模的小型化、護(hù)老和育兒壓力的增加，對家庭服務(wù)的市場需求越來越大。家庭服務(wù)業(yè)作為一種新興產(chǎn)業(yè)正在迅猛而穩(wěn)定的發(fā)展，它已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個新增長點(diǎn)，同時也是吸納城鄉(xiāng)勞動力就業(yè)的重要渠道。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國目前約有60萬家政服務(wù)機(jī)構(gòu)，有2 000多萬名家政工，家庭服務(wù)從業(yè)人數(shù)居世界首位;山東省登記注冊的家庭服務(wù)業(yè)企業(yè)和網(wǎng)點(diǎn)共4．8萬戶，從業(yè)人員達(dá)到85萬人。近幾年來，中央及地方政府非常重視家庭服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，將家庭服務(wù)業(yè)的發(fā)展作為促進(jìn)就業(yè)的重要措施之一。從中央到地方，各級政府都出臺了一些公共政策來對家庭服務(wù)業(yè)進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。但現(xiàn)有的法律法規(guī)并不能跟上家庭服務(wù)行業(yè)發(fā)展及家政工權(quán)益保障的需求，這導(dǎo)致了家庭服務(wù)工作很難能夠作為一項(xiàng)穩(wěn)定且體面的職業(yè)成為家政工長久的職業(yè)選擇，家庭服務(wù)行業(yè)也難以穩(wěn)定健康地發(fā)展。

本文基于在山東省的實(shí)地調(diào)研，擬對家政工人的勞動權(quán)益情況及存在的主要問題進(jìn)行分析，并結(jié)合家庭服務(wù)立法的國際經(jīng)驗(yàn)，為保障家政工人的勞動權(quán)益、促進(jìn)相關(guān)立法、推動家庭服務(wù)行業(yè)規(guī)范健康發(fā)展提出切實(shí)可行的建議。

一、調(diào)查方法

本文運(yùn)用的數(shù)據(jù)資料來源于課題組2011年和2014年在山東省的兩次調(diào)研。課題組的調(diào)查地點(diǎn)選擇了濟(jì)南市、青島市和菏澤市。調(diào)查方法采用了問卷調(diào)查法和深度訪談法。問卷調(diào)查的對象是家政工，采用配額抽樣方法，2011年6月—7月在濟(jì)南市完成1 033份問卷，2014年4月—5月在濟(jì)南市、青島市和菏澤市共完成299份問卷。深度訪談主要是:56名家政工，其中女性53人、男性3人，涵蓋月嫂、育嬰師、老人照顧、鐘點(diǎn)及保潔服務(wù)、孩子接送、醫(yī)院陪護(hù)等工種;5位雇主; 25名家政公司負(fù)責(zé)人。問卷調(diào)查基本情況參見表1。

表1問卷調(diào)查基本信息一覽表

二、家政工人勞動權(quán)益保障面臨的問題

改革開放以來，隨著家庭社會需求的層次越來越多元化，家庭服務(wù)的內(nèi)涵、范圍和類別在不斷擴(kuò)展，分工日趨專業(yè)化和精細(xì)化，目前除了簡單勞務(wù)型服務(wù)，如洗衣、做飯、照顧孩子、老人護(hù)理、保潔等，孩子接送、送藥、營養(yǎng)配餐、居家養(yǎng)老、催乳、涉外家政等新興服務(wù)項(xiàng)目也在快速發(fā)展。1995年當(dāng)時的國家勞動部將“家政服務(wù)員”確定為新技術(shù)工種，并納入國家職業(yè)技能鑒定序列。2000年當(dāng)時的勞動和社會保障部頒布《家政服務(wù)員國家職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》，將家政服務(wù)員確定為國家正式予以認(rèn)可的一種職業(yè)。與不斷增長的家庭服務(wù)規(guī)范化、職業(yè)化需求形成鮮明對比的是，家庭服務(wù)工作是一種典型的非正規(guī)就業(yè)。課題組調(diào)查顯示，當(dāng)前家政工以女性為主，占到了家政工的90%以上。這些女工主要為30～55歲的已婚女性，文化程度主要集中在小學(xué)及以下的低學(xué)歷，同時在結(jié)構(gòu)上正從最初以城鎮(zhèn)下崗失業(yè)女性為主，逐漸向本地城郊失地或少地女性、鄉(xiāng)城流動女性為主轉(zhuǎn)變。家政工人的勞動權(quán)益保障狀況堪憂，這主要表現(xiàn)在以下方面:

(一)家政工的社會保險權(quán)利難以保障

家庭服務(wù)產(chǎn)生很大的社會價值，但如何實(shí)現(xiàn)“老有所養(yǎng)”“病有所醫(yī)”“事故出了有所依”?這些社會保險權(quán)益保障是家政工最關(guān)心、最迫切需要解決的問題。2011年問卷調(diào)查顯示，有養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的家政工所占比例分別為39．4%和46%，有失業(yè)保險、工傷保險、生育保險的家政工所占比例依次為8%、7．5%、7．3%。2014年調(diào)查問卷顯示，有養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的家政工所占的比例分別為67．3%和71．2%，有失業(yè)保險、工傷保險、生育保險的家政工所占比例依次為11．3%、12．6%、10．9%。有養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的家政工的比例相對較高，主要是由于來自農(nóng)村的家政工參加了農(nóng)村養(yǎng)老保險和新農(nóng)合。上述數(shù)據(jù)意味著作為大多數(shù)非正規(guī)就業(yè)家政工被排除在社會保險制度之外。

以養(yǎng)老保險為例，我國已建立城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險制度和城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度。理論上，家政工無論是以員工制企業(yè)職工身份參保還是以靈活就業(yè)人員身份參保，均可實(shí)現(xiàn)無縫隙制度全覆蓋。但現(xiàn)實(shí)情況是，一方面絕大部分家庭服務(wù)企業(yè)在經(jīng)營模式上采取了中介制模式，與家政工不屬于法律上的勞動關(guān)系，不給其繳納養(yǎng)老保險。員工制家庭服務(wù)企業(yè)極少，有些企業(yè)采取員工式管理，但實(shí)質(zhì)仍是中介制。另一方面，家政工工資收入水平較低，不足以個人負(fù)擔(dān)養(yǎng)老保險繳納費(fèi)用。調(diào)查問卷顯示，山東省家政工的月平均工資，在2011年為2 014元，2014年為2 512．3元，每年漲幅較小。其工資水平受到服務(wù)類型、工作強(qiáng)度、工作時長、技能級別、季節(jié)等因素影響，不是很穩(wěn)定，若除去日常生活必要開銷、上班交通費(fèi)、個人承擔(dān)的培訓(xùn)費(fèi)等，就所剩無幾了，很難承擔(dān)養(yǎng)老保險繳納費(fèi)用。國家雖有社會保險補(bǔ)貼政策，但實(shí)際落實(shí)比較困難。2010年國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱國務(wù)院“43號文件”)規(guī)定:對各類家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)招用就業(yè)困難人員，簽訂勞動合同并繳納社會保險費(fèi)的，以及在家庭服務(wù)業(yè)靈活就業(yè)的就業(yè)困難人員，按規(guī)定給予社會保險補(bǔ)貼。［1］不少地方已經(jīng)有專門針對家政從業(yè)人員的社會保險補(bǔ)貼政策相繼出臺。但其主要目的是為了促進(jìn)員工制企業(yè)的發(fā)展，直接補(bǔ)貼給家政公司，而非家政工。補(bǔ)貼對象也主要限定在具有本地戶口的城鎮(zhèn)就業(yè)困難人員、低保人員和下崗職工、困難高校畢業(yè)生以及員工制下的家政服務(wù)人員，且其申請程序比較繁瑣、嚴(yán)苛，很多面臨繳費(fèi)能力不足實(shí)際困難的城鎮(zhèn)家政工被排除在政策門檻之外，占家政工比例最大且有參保意愿的外來務(wù)工人員和本地農(nóng)村的家庭服務(wù)從業(yè)人員更是無從享受這一優(yōu)惠政策。

(二)家政工的休息權(quán)利和加班工資難以保障

平等的享受休息權(quán)是法律賦予所有勞動者的基本權(quán)利，這保障了勞動者在工作一段時間之后適當(dāng)調(diào)整身心，更為高效地投入工作。但調(diào)查顯示，家政工的工作時間較長，休息時間無法保證，休息權(quán)利難以保障。2014年的問卷調(diào)查顯示，有76．4%的家政工月工作時間在22天以上，其中月工作23～26天的家政工占63．5%，月工作27～28天的占5．9%，月工作28天以上的占6．9%。家政工的日均工作時間為9．2小時，住家工的日平均工作時間為12．075小時。在住家工中，日均工作時間排名前三的為醫(yī)院陪護(hù)、育兒嫂和月嫂，分別為13．44小時、12．66小時、12．55小時。住家工為照顧服務(wù)對象的日均起夜次數(shù)為2．24次，其中醫(yī)院陪護(hù)、月嫂、育兒嫂、老人護(hù)理的日均起夜次數(shù)分別為4．44次、2．64次、1．93次、1．67次。8小時家政工所簽訂的服務(wù)合同一般規(guī)定有包括吃飯在內(nèi)的1個小時中午休息時間，但現(xiàn)實(shí)中卻難以做到，他們在工作日的人均休息時間為0．65小時。

同時，家政工的加班工資也難以保障。2014年的問卷調(diào)查顯示，家政公司一般規(guī)定:家政工休息沒有工資，加班雙方協(xié)商工資支付方式。有80．3%的接受調(diào)查的家政工表示加班工資與平時工資沒有區(qū)別。再以濟(jì)南市的月嫂為例。月嫂的月工作時間一般為26天，若在這期間的法定節(jié)假日休息1天，這1天不計入已工作天數(shù)之內(nèi)，必須補(bǔ)齊26天才能足額領(lǐng)取月工資。

(三)職業(yè)培訓(xùn)中的問題突出

這主要表現(xiàn)在:首先，一些大型家庭服務(wù)企業(yè)在享受政府培訓(xùn)補(bǔ)貼的同時，依然向家政工大量收取升級培訓(xùn)費(fèi)用，家政工個人承擔(dān)過高的培訓(xùn)費(fèi)用。國務(wù)院43號文件、各部委文件都提出對家庭從業(yè)人員給予培訓(xùn)補(bǔ)貼，各地政府也有相應(yīng)的培訓(xùn)補(bǔ)貼政策規(guī)定。但在培訓(xùn)補(bǔ)貼等專項(xiàng)扶持資金的實(shí)際操作落實(shí)上，主要是向大型龍頭家政企業(yè)傾斜。如在《山東省家政服務(wù)業(yè)體系建設(shè)專項(xiàng)資金使用管理辦法》中，對企業(yè)的申請條件進(jìn)行嚴(yán)格限定，一般只有大型企業(yè)才符合申請條件。這些大型家政公司在享受政府培訓(xùn)補(bǔ)貼的同時，還對家政工收取升級培訓(xùn)費(fèi)用。以占濟(jì)南市家庭服務(wù)市場份額達(dá)80%的某龍頭家政企業(yè)為例，其月嫂分為一星、二星、三星、四星、五星、金牌、首席金牌、首席技師等級別。月嫂的工資是與其級別掛鉤的。如果一名月嫂想?yún)⒓訒x級培訓(xùn)，就需要繳納300～500元不等的培訓(xùn)費(fèi)用，再加之平時零散的單項(xiàng)進(jìn)修培訓(xùn)費(fèi)用，晉級到金牌級別，交給公司的費(fèi)用累計可達(dá)8 000～10 000元。其次，一些小型家庭服務(wù)企業(yè)對家政工不組織任何培訓(xùn)，直接讓其上崗，大部分散工更是沒有參加過任何培訓(xùn)。在2011年和2014年的兩次問卷調(diào)查中，分別有14．3%和12．4%的調(diào)查對象表示未參加過任何技能培訓(xùn)。

(四)勞動安全衛(wèi)生隱患較多

家庭服務(wù)一般是在家庭私人場所而非公共空間中開展，家政工的工作環(huán)境具有很強(qiáng)的私密性和封閉性。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在封閉性的工作環(huán)境中，家政工面臨的勞動安全衛(wèi)生隱患較多，導(dǎo)致其人身權(quán)利很容易受到侵犯。這主要表現(xiàn)在:一些不良雇主故意找年輕的家政女工，借機(jī)對其進(jìn)行性騷擾甚至性侵犯;家政工在雇主家里會面臨擦玻璃墜樓、遭寵物咬傷等風(fēng)險;有些雇主故意隱瞞傳染性疾病，甚至有過家政工照顧肺結(jié)核患者半年多卻毫不知情的案例;家政工經(jīng)常遭遇歧視問題，如雇主會有意或無意使用歧視性稱呼、帶著情緒與家政工溝通、甚至對家政工進(jìn)行惡意辱罵，有些家政工在雇主家吃不飽、吃剩飯;等等。并且在這一封閉性的工作環(huán)境中，侵權(quán)取證也較為困難，這使得對家政工的侵權(quán)常常被模糊定性為一般性的服務(wù)糾紛。

(五)合同保障不足

當(dāng)前家政工的勞動合同簽訂率非常低。2014年的調(diào)查問卷顯示，僅有4．4%的家政工調(diào)查對象與公司簽訂過勞動合同?，F(xiàn)實(shí)中，簽訂率較高的是涉及家庭服務(wù)公司、家政工、雇主的三方服務(wù)合同(特別需要強(qiáng)調(diào)的是，散工基本不與雇主家庭簽訂任何合同)。2011年和2014年問卷調(diào)查顯示，分別有84%和90．2%的家政工調(diào)查對象簽訂了三方服務(wù)合同，家政公司所采用的服務(wù)合同模板也較為多樣，山東省家庭服務(wù)業(yè)協(xié)會已推出山東省家政服務(wù)中介合同范本，但采用率較低。目前比較突出的問題是，在服務(wù)合同條款中三方權(quán)利義務(wù)失衡，家政工處于弱勢地位、權(quán)利缺位，對公司和雇主義務(wù)規(guī)制不全面。這主要表現(xiàn)在以下方面:

第一，在服務(wù)內(nèi)容約定上，服務(wù)合同僅簡單說明服務(wù)類型及大致工作方向，對具體的服務(wù)內(nèi)容及服務(wù)對象人數(shù)均未做出明確規(guī)定。家庭服務(wù)工作模糊可變，難以準(zhǔn)確描述和量化，往往是只要與雇主生活有關(guān)的家務(wù)勞動都需要家政工去做，比如買菜的途中接送孩子，月嫂也需要為雇主家庭其他成員做飯，等等。2014年調(diào)查問卷顯示，分別有55．9%和39．1%的家政工表示工作中遇到過工作內(nèi)容和服務(wù)人數(shù)超出最初約定的情況。

第二，在工作時間約定上，服務(wù)合同沒有對家政工人每天工作時間和每周工作時間做出明確的規(guī)定，而是任憑當(dāng)事人合同約定，甚至在合同條款中根本沒有對工作時間進(jìn)行規(guī)制。2014年調(diào)查問卷顯示，51．2%的家政工表示曾遇到過服務(wù)時間超出最初約定的情況。實(shí)地訪談也發(fā)現(xiàn)，住家工的工作時間都是隨雇主的生活需要而定，一些照顧老人、病人和孩子的住家工更是隨時處于待命狀態(tài)。

第三，在合同終止的約定上存在不合理規(guī)定。大多數(shù)服務(wù)合同規(guī)定:不論何種原因，若家政工工作未滿5天(或3天)就違反合同辭職者，公司有權(quán)扣罰家政工工資，一個月內(nèi)不再安排其他工作。如簽訂合同后雇主再要求增加工作內(nèi)容導(dǎo)致合同終止時，家政工仍然需要繳納成交費(fèi)。

第四，知情權(quán)和告知義務(wù)不對等。例如，大多數(shù)服務(wù)合同一般只規(guī)定雇主有查看了解家政工健康狀況的權(quán)利，而對雇主提供自身健康狀況證明的義務(wù)卻沒有強(qiáng)制規(guī)定。

第五，絕大多數(shù)服務(wù)合同對家政工休息休假期間的工資約定不合理。76．6%的家政工表示由于雇主原因?qū)е录艺ね９て陂g沒有任何勞動報酬。

第六，大多數(shù)三方服務(wù)合同在家政工人身安全約定上，只是籠統(tǒng)地規(guī)定“用工期間，甲方有義務(wù)為乙方提供安全保障”，僅有少數(shù)服務(wù)合同提到“全日制家政服務(wù)員不得與異性成年人同室居住”。

第七，絕大多數(shù)服務(wù)合同存在對家政工服務(wù)不當(dāng)行為擴(kuò)大化解釋的問題。

三、家政工人勞動權(quán)益保障困境的原因分析

上述家政工人勞動權(quán)益保障的困境與不足背后涉及諸多影響因素，包括歧視性的社會文化環(huán)境、行業(yè)發(fā)展特點(diǎn)、家政工自身維權(quán)能力不足，等等。其最重要的原因還在于現(xiàn)有的法律法規(guī)并不能跟上家庭服務(wù)行業(yè)發(fā)展及家政工權(quán)益保障的需求，業(yè)內(nèi)三方關(guān)系的法律定位不明確，特別是中介制及散工制的家庭服務(wù)關(guān)系被排除在勞動法的適用范圍之外，家政工相應(yīng)的勞動權(quán)益保障于法無據(jù)，無法得到有效保障。

近年來，從中央到地方，各級政府都出臺了一些政策、法規(guī)來對家政服務(wù)業(yè)進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。在國家層面，有國務(wù)院頒布的“43號文件”、《國務(wù)院會議關(guān)于家政行業(yè)的政策措施》等文件，相關(guān)部委也出臺了相關(guān)規(guī)定，如2012年商務(wù)部出臺了《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》。各地政府也相繼出臺了關(guān)于加快發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的意見或辦法，如深圳、寧夏等地人大常委會相繼頒布了《家庭服務(wù)業(yè)條例》，鄭州、南通等地出臺了《家庭服務(wù)業(yè)管理辦法》，2011年山東省在全國率先頒布了《山東省“十二五”家庭服務(wù)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)規(guī)劃》。

綜觀現(xiàn)已出臺的各項(xiàng)政策、法規(guī)，都側(cè)重于從市場導(dǎo)向或消費(fèi)關(guān)系的角度考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范、從業(yè)人員培訓(xùn)，以及對員工制企業(yè)與龍頭企業(yè)的扶持，對家政工的勞動權(quán)益保障涉及較少。即使涉及到了，亦多是針對員工制家庭服務(wù)企業(yè)的原則性規(guī)定，但由于員工制企業(yè)與家政工是法律上的勞動關(guān)系，此類家政工已經(jīng)能夠通過現(xiàn)有勞動法律得到保障，關(guān)鍵是如何確保她們的權(quán)益得以落實(shí)。

就家政業(yè)的特點(diǎn)與我國的現(xiàn)狀而言，更多的家庭服務(wù)企業(yè)為中介制，絕大多數(shù)家政工是通過中介或是朋友、親屬介紹受聘于家庭提供家政服務(wù)的，但現(xiàn)實(shí)中家政工、雇主、家庭服務(wù)公司三方法律關(guān)系定位不明，法律適用較為混亂。例如，2004年，上海市徐匯區(qū)人民法院在審理一起家政工在雇主家工作時發(fā)生意外身亡的案件時，將家政工與雇主之間的關(guān)系認(rèn)定為雇傭關(guān)系①雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系不同。雇傭關(guān)系更多地傾向于民法的私法自治理念，而勞動關(guān)系在社會法調(diào)整下?lián)碛懈嗟姆梢?guī)制。但兩者在原生狀態(tài)下具有很多共性，并且從歷史發(fā)展過程分析，勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系中分離和發(fā)展出來的，是私法公法化的過程。雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系之間的界限很大程度上是一種政策的選擇。。而2005年南京市玄武區(qū)人民法院在一起家政服務(wù)人身損害賠償案件的審理中則認(rèn)為，雇主與家政工之間存在著勞務(wù)關(guān)系②所謂勞務(wù)關(guān)系是指由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雙方當(dāng)事人的地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系。工作風(fēng)險一般由提供勞務(wù)者自行承擔(dān)。，而非雇傭關(guān)系。該判決依據(jù)了2001年江蘇省高級人民法院審判委員會第65次會議討論通過的《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定:從事家政服務(wù)的人員與接受服務(wù)者之間，一般應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，不適用雇主責(zé)任。

家庭服務(wù)關(guān)系無論是被界定為雇傭關(guān)系，還是勞務(wù)關(guān)系，均是由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，而被排除在勞動法的適用范圍之外，中介制、散工制家政工并不具備勞動者法律地位。目前我國勞動法立法采用“主體標(biāo)準(zhǔn)”的方式，其調(diào)整的勞動關(guān)系需要依據(jù)“用人單位”和“勞動者”兩個主體來界定，招錄勞動者一方必須以組織形式而不能以自然人形式作為勞動法意義上的用人單位。由于勞動法明確排除了自然人作為用工單位主體的資格，雇主不具備作為勞動法意義上的用工主體資格;而中介制家政公司作為中間人僅僅為家政工提供與雇主簽訂服務(wù)協(xié)議、提供勞務(wù)的機(jī)會，也非用人單位。1994年9月，當(dāng)時的勞動部所制定的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第2條直接指明，家庭保姆不適用《勞動法》。2007年7月，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》規(guī)定了六種不屬于勞動爭議的情形，其中包括家庭或者個人與家政工之間的糾紛。［2］

中介制及散工制的家庭服務(wù)關(guān)系被排除在勞動法的適用范圍之外，直接導(dǎo)致以下后果:

第一，勞動仲裁、勞動訴訟等勞動法特有的糾紛解決途徑均無法適用，一旦發(fā)生服務(wù)糾紛，家政工會面臨較高的糾紛解決成本，這使得絕大多數(shù)家政工選擇放棄權(quán)利訴求?，F(xiàn)實(shí)中普遍存在的家政工與雇主間的服務(wù)糾紛基本上是勞務(wù)報酬索取等小標(biāo)的額案件，家庭服務(wù)公司雖然會作為調(diào)解方居中調(diào)解，但公司與雇主之間存在的供需關(guān)系往往導(dǎo)致公司更多地傾向于對雇主權(quán)益的保護(hù)，而不能以完全中立的地位進(jìn)行調(diào)解。即使服務(wù)糾紛能夠進(jìn)入民事訴訟程序，通常更是需要耗費(fèi)較多的時間、精力和金錢，面對這樣的“賠本買賣”，經(jīng)濟(jì)收入有限的家政工往往會忍氣吞聲，放棄尋求權(quán)利救濟(jì)的可能性和必要性。

第二，在家庭服務(wù)三方協(xié)議之下，法律責(zé)任分擔(dān)混亂，容易形成互相推諉的現(xiàn)象，形式上的平等掩蓋了對家政工實(shí)質(zhì)上的不平等。家庭服務(wù)公司作為居間者的責(zé)任并不明確，往往規(guī)避責(zé)任，或者利用其優(yōu)勢地位加重家政工的責(zé)任負(fù)擔(dān)，甚至侵害家政工的合法權(quán)益。雇主在遭受損失時的追償對象實(shí)際也不明晰。家政工事實(shí)上處于相對弱勢的法律地位，基本無法就服務(wù)協(xié)議的相關(guān)條款進(jìn)行真正意義上平等、自由的協(xié)商。

四、相關(guān)立法建議

面對如此龐大并且仍在快速增長的家政工從業(yè)人群，國家有必要通過立法的形式，確認(rèn)家政工的勞動者地位，制定符合家政工作特點(diǎn)的勞動法律保障制度，以減少家政工、雇主及家庭服務(wù)公司的風(fēng)險，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

關(guān)于家庭服務(wù)立法，國際上的主要立法模式是要么放在先行勞動法中，要么制定專門的家政工法律。［3］前者例如西班牙，雇主和家政工的服務(wù)關(guān)系在法律上被正式確認(rèn)為雇主和雇員關(guān)系。后者典型的例子是美國紐約州，該州于2010年6月1日通過了《家政工人權(quán)利保護(hù)法》，旨在為家政工人提供與其他工人同樣的權(quán)利保護(hù)，包括廢除了家政工人被排除在最低工資和加班工資之外的法律規(guī)定，明確規(guī)定家政工人享有每周一天休息權(quán)和集體談判權(quán);賦予兼職家政工人殘疾保險權(quán)，將家政工人納入反歧視法中加以保護(hù);要求勞動部門研究家政工人集體談判問題。［3］2011年6月，國際勞工組織大會通過了第189號關(guān)于家政工人的公約(Convention Concerning Decent Work for Domestic Workers)及其補(bǔ)充的第201號建議書。這項(xiàng)公約旨在通過一系列措施改善全球近1億家庭工人的工作條件，明確規(guī)定家庭工人應(yīng)當(dāng)享有正常的工作時間、產(chǎn)假、失業(yè)保險和年假等權(quán)利。該公約的通過反映了近年來國際家庭服務(wù)立法的新趨勢，帶動了部分國家家庭服務(wù)立法模式的改革和發(fā)展，目前已有15個國家簽署，包括烏拉圭、菲律賓、德國、意大利、厄瓜多爾、尼加拉瓜、波利維亞、巴拉圭、圭亞那、哥斯達(dá)尼加、阿根廷、哥倫比亞、南非、毛里求斯、瑞士。各國在推動家庭服務(wù)立法的過程中，普遍比較關(guān)注家政工的社會保障、最低工資、工作時間、休息時間等方面的權(quán)利。家庭服務(wù)業(yè)的國際立法經(jīng)驗(yàn)，特別是發(fā)展中國家的相關(guān)立法研究與實(shí)踐，給了中國探索符合家政工作特點(diǎn)的勞動法律保障制度很多啟示。

我國政府在國際勞工組織大會上對關(guān)于家政工人的公約也投了贊成票，雖然還未批準(zhǔn)該公約，但卻可以公約為指南，從立法層面促進(jìn)和保護(hù)家政工人的權(quán)利?？晒┻x擇的立法路徑有以下方面:

(一)勞動法調(diào)整模式

由上文分析可以看到，破解家政工勞動權(quán)益保障困境的最為高效便捷的途徑即是將家庭服務(wù)關(guān)系納入勞動關(guān)系，由勞動法相關(guān)部門法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。其可行性及必要性主要在于:一是我國勞動法適用范圍正在逐步拓寬。典型的例子就是《勞動合同法》在第五章的特別規(guī)定中增設(shè)了非全日制用工的規(guī)定，在法律意義上承認(rèn)了雙重勞動關(guān)系，將勞動法調(diào)整范圍拓展至非正規(guī)就業(yè)領(lǐng)域。二是家政工的來源構(gòu)成正在發(fā)生變化。在家庭服務(wù)行業(yè)發(fā)展初期，從業(yè)人員主要是城市下崗失業(yè)女工，在一定意義上仍屬于勞動法律涵蓋的范圍，但目前這批下崗失業(yè)人員已基本到達(dá)退休年齡，外來或本地農(nóng)村務(wù)工婦女正逐步取代她們的地位，成為家政服務(wù)行業(yè)從業(yè)的主力軍，她們更具勞動法律保護(hù)的必要性和緊迫性。［4］(P21-22)

將家庭服務(wù)關(guān)系納入勞動法調(diào)整的具體方法以及制定符合家政工作特點(diǎn)的勞動法律保障制度，應(yīng)主要包括如下方面:

第一，適用最低工資制。

第二，采用靈活的工時制。家政工職業(yè)有其特殊性，適用標(biāo)準(zhǔn)工時制顯然不合適。一方面，家政服務(wù)的需求與被服務(wù)家庭的生活相關(guān)，具有不可間斷性，特別是對于一些臥床病人和兒童，這種服務(wù)需要是365天24小時全天候的;另一方面，家政服務(wù)的工作不同于工業(yè)化的生產(chǎn)，期間有大量的休息和待命時間，實(shí)行五天八小時未免死板，但是長時間的工作對于家政工的健康是有害的，家政工的休息休假權(quán)也應(yīng)得到保護(hù)。由此，結(jié)合我國的實(shí)際情況，保障家政工休息休假權(quán)的工時制度應(yīng)當(dāng)包括最高工時制、每周休息時間和法定節(jié)假日。

第三，創(chuàng)新社會保險模式。針對這一問題，各地都有許多有益的探索。如蘇州已探索將家政工納入工傷保險的范疇。［4］(P29-31)

第四，如果短期內(nèi)無法將家政工納入勞動法和勞動合同法規(guī)制范疇中，建議可先考慮抓緊研究制定不在勞動法、勞動合同法調(diào)整范圍內(nèi)的靈活用工形態(tài)的專門的法律法規(guī)。

(二)專門法調(diào)整模式

不可否認(rèn)，勞動法作為一項(xiàng)基本法需要具備一定的權(quán)威性和穩(wěn)定性，其制定和修改須具備法定條件，并依據(jù)嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行，因此將家庭服務(wù)關(guān)系及家政工納入勞動法領(lǐng)域可謂阻力不小。從家庭服務(wù)的非正規(guī)就業(yè)特殊性出發(fā)，我國也可考慮制定專門的家政工權(quán)益保護(hù)法來保障家政工的權(quán)益。在這方面，國內(nèi)學(xué)界已嘗試開展理論研究，有些學(xué)者已起草了《家政工勞動權(quán)益保護(hù)條例學(xué)術(shù)建議稿》①參見王竹青:《關(guān)于〈家政工勞動權(quán)益保護(hù)條例學(xué)術(shù)建議稿〉的說明》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報》2010年第12期。，但這種以專門立法來保護(hù)家政工權(quán)益的模式也遭到了不少質(zhì)疑。［4］(P26-27)盡管如此，專門法調(diào)整模式確實(shí)有其必要性和可行性。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，雖然家庭服務(wù)關(guān)系能適用我國民法、《勞動法》和《勞動合同法》中的很多條款，但是這些法律的一般性原則性規(guī)定，無法包含家庭服務(wù)行業(yè)本身所具有的獨(dú)特性，在家庭服務(wù)行業(yè)發(fā)展及家政工勞動權(quán)益保護(hù)過程中仍存在很多法律空白地帶。

因此，建議與制定家庭服務(wù)業(yè)管理法相對應(yīng)，國家應(yīng)適時出臺專門的家政工權(quán)益保障法律，確保無論是何種雇傭方式的家政工都能夠獲得但不限于以下勞動權(quán)利:確立家政工勞動權(quán)益保障的基本原則;工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險;工資保障;工作時間與休息權(quán);安全健康的工作及留宿條件;家政工培訓(xùn)。如果現(xiàn)時無法短期內(nèi)建立對家政工勞動權(quán)益的單獨(dú)立法，建議可先考慮通過制定專門的行政法規(guī)以保障家政工的權(quán)益。此外，在全國性專門法律出臺之前，各地區(qū)也可以根據(jù)本地的實(shí)際情況，在不違背基本法律和上位法律的前提下，制定出適合本地區(qū)的法規(guī)，以使家政工勞動權(quán)益保護(hù)有法可依、依法行事，并為本地家庭服務(wù)行業(yè)創(chuàng)造一個良好的發(fā)展環(huán)境。

［1］中華人民共和國國務(wù)院辦公廳．國務(wù)院辦公廳關(guān)于發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見(國辦發(fā)［2010］43號)［EB/OL］．(2012-10-24)［2014-10-04］．http://www．sdmz．gov．cn．

［2］黎建飛，石娟．論我國勞動法律調(diào)整方式從一元化向多元化的轉(zhuǎn)變——以家務(wù)服務(wù)員的勞動保護(hù)為視角［J］．河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2012，(2)．

［3］胡大武．理念與選擇:勞動法如何照耀家政工人［J］．法律科學(xué):西北政法大學(xué)學(xué)報，2011，(5)．

［4］李楊．家政服務(wù)關(guān)系的法律定位與調(diào)整機(jī)制［D］．南京:南京大學(xué)，2012．

責(zé)任編輯:賈巖

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2014-10-08

唐斌堯(1974—)，男，山西浮山人，副教授，博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)楦＠鐣W(xué)、性別研究。

樂施會中國項(xiàng)目部“山東省濟(jì)南市家政服務(wù)女工網(wǎng)絡(luò)支持項(xiàng)目”(CHN-A0073-01-1314A-U)。