李西泠　李健男

[內(nèi)容摘要]搜索引擎技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)了挑戰(zhàn)，這一挑戰(zhàn)的問(wèn)題核心在于如何厘定搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限。而界限的厘定又必須考量以下三個(gè)具體問(wèn)題：一是識(shí)別搜索引擎服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的身份；二是根據(jù)“明知”和“應(yīng)知”的心理標(biāo)準(zhǔn)判定過(guò)錯(cuò)；三是依據(jù)合理使用或法定許可標(biāo)準(zhǔn)判斷是否應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。盡管法律界限的厘定是構(gòu)建搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會(huì)公眾利益平衡機(jī)制的基礎(chǔ)，但合作共贏(yíng)商業(yè)模式的導(dǎo)入則是實(shí)現(xiàn)整體利益最大化的最優(yōu)選擇。

[關(guān)鍵詞]搜索引擎；侵權(quán)界限；利益平衡機(jī)制；合作共贏(yíng)

一、問(wèn)題的提出

搜索引擎系Seach Engine的音譯，是指通過(guò)超文本（超媒體）技術(shù)在Internet網(wǎng)絡(luò)上建立的一種向網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)提供網(wǎng)上信息資源檢索和導(dǎo)航服務(wù)的專(zhuān)門(mén)站點(diǎn)或服務(wù)器，其功能在于通過(guò)搜集網(wǎng)上的各種信息（如網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、URL以及非WWW形態(tài)的BBS，Telnet，F(xiàn)TP，Netsgroup等），對(duì)所搜集的信息進(jìn)行整理、組織、加工及處理，建立管理和存儲(chǔ)這些信息的索引數(shù)據(jù)庫(kù)，并提供基于該索引數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索。目前，搜索引擎提供的服務(wù)種類(lèi)已涉及網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、音樂(lè)、視頻、圖片、地圖、文檔搜索等眾多領(lǐng)域，極大地促進(jìn)了信息的自由傳播和信息資源的共享。但同時(shí)，搜索引擎的出現(xiàn)和不斷發(fā)展，客觀(guān)上給著作權(quán)的保護(hù)帶來(lái)了前所未有的挑戰(zhàn)。通過(guò)以下三個(gè)典型案例，可以體會(huì)這一挑戰(zhàn)的復(fù)雜性以及立法、司法實(shí)踐在應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)中所凸顯的價(jià)值沖突，同時(shí)也可以從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題之所在。

（一）典型案例

1.百度文庫(kù)案。2011年3月15日，包括賈平凹、劉心武、韓寒、郭敬明等在內(nèi)的近50位中國(guó)作家聯(lián)合發(fā)表討百度書(shū)，稱(chēng)百度文庫(kù)收錄了上述作家?guī)缀跞康淖髌?，矛頭直指百度文庫(kù)的侵權(quán)行為。2011年3月25日，百度公司表態(tài)對(duì)涉嫌違法經(jīng)營(yíng)的指責(zé)予以否認(rèn)，認(rèn)為百度文庫(kù)只是提供了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，并不涉及互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，根據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條的規(guī)定，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由于百度堅(jiān)持否定侵權(quán)，作家維權(quán)聯(lián)盟代表韓寒、郝群、韓璦蓮等50多位作家將百度訴至北京市海淀區(qū)人民法院，請(qǐng)求法院判決百度賠償損失、關(guān)閉百度文庫(kù)以及在百度首頁(yè)賠禮道歉。2012年9月17日，海淀區(qū)人民法院對(duì)包括韓寒、郝群（筆名慕容雪村）、韓璦蓮（筆名何馬）等在內(nèi)的7個(gè)案件做出了一審判決。判決稱(chēng)，百度公司未能采取必要措施制止侵權(quán)文檔傳播，存在主觀(guān)過(guò)錯(cuò)，侵權(quán)事實(shí)成立，百度總共須賠償14.5萬(wàn)元（遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于作家維權(quán)聯(lián)盟訴請(qǐng)的賠償金額，其中韓寒訴百度三案，共索賠76萬(wàn)余元，但僅獲得賠償95800元），但維權(quán)聯(lián)盟代表提出的“關(guān)閉百度文庫(kù)”“在百度首頁(yè)向原告賠禮道歉”等其他訴訟請(qǐng)求被法院駁回。

2.Playboy Enterprise，Inc.v.Frena案。原告花花公子公司稱(chēng)，在沒(méi)有得到原告授權(quán)的情形下，F(xiàn)rena的用戶(hù)可以通過(guò)Modem及付費(fèi)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入其經(jīng)營(yíng)的BBS瀏覽儲(chǔ)存在被告計(jì)算機(jī)中的大量花花公子雜志的版權(quán)照片。Frena的注冊(cè)用戶(hù)還可以通過(guò)BBS將高質(zhì)量的電腦復(fù)制的照片下載儲(chǔ)存在家庭電腦或?qū)⒆哉J(rèn)為比較好的資料上傳到BBS的個(gè)人空間。被告辯稱(chēng)，自己并沒(méi)有把花花公子的任何一張照片上載到他的系統(tǒng)上，用戶(hù)上載侵權(quán)照片的行為完全在他意料之外。而且當(dāng)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動(dòng)時(shí)，他及時(shí)將非法的照片刪除并防止其他侵權(quán)的照片被上載到他的BBS上。但法院認(rèn)為，“被告聲稱(chēng)他沒(méi)有制造復(fù)制品本身，這不緊要”，“被告可能沒(méi)有意識(shí)到著作權(quán)侵權(quán)存在，這也并不緊要。意圖侵權(quán)并不要發(fā)現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)。故意和知情并不是構(gòu)成侵權(quán)的一個(gè)因素，因而無(wú)辜的侵權(quán)也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。1993年12月，佛羅里達(dá)州杰克遜維爾地方法院作出判決，認(rèn)定Frena對(duì)其用戶(hù)將花花公子雜志的照片通過(guò)網(wǎng)絡(luò)上傳下載進(jìn)行非法復(fù)制的行為構(gòu)成侵權(quán)并進(jìn)而承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

3.Field v.Google Inc.案。原告Field狀告Google公司，稱(chēng)被告未經(jīng)其授權(quán)，而自己的51部作品通過(guò)Google的搜索引擎都可以找到；同時(shí)，原告還稱(chēng)，即使將自己的作品從個(gè)人網(wǎng)站上刪除，用戶(hù)還是可以在Google的網(wǎng)頁(yè)快照中找到這些作品并進(jìn)行瀏覽或下載，因此原告要求被告承擔(dān)255萬(wàn)美元的法定損害賠償金額。對(duì)于原告的訴求，被告Google公司反駁如下：其一，默示許可。一個(gè)網(wǎng)站出版商可以通過(guò)使用一個(gè)“不歸檔”元標(biāo)簽指示搜索引擎服務(wù)提供者不要緩存出版商的網(wǎng)頁(yè)，而原告并沒(méi)有在他網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)上選擇設(shè)置“不歸檔”元標(biāo)簽，他的這一行為可以合理地解釋為授予了Google的默示許可使用證。其二，禁止反言。原告原本可以通知Google通過(guò)“不歸檔”元標(biāo)簽或采用robot.txt文件中的某些命令不提供“緩存”鏈接，但其選擇了保持沉默，Google自然可以將沉默解釋為允許顯示“緩存”鏈接。其三，合理使用。沒(méi)有任何證據(jù)證明Google以任何方式在使用原告的作品中獲利，使用對(duì)作品潛在的市場(chǎng)沒(méi)有造成明顯的影響，沒(méi)有必要為了激勵(lì)創(chuàng)作和版權(quán)保護(hù)而禁止合理使用。2006年1月，內(nèi)華達(dá)州聯(lián)邦地方法院根據(jù)美國(guó)《數(shù)字千禧年著作權(quán)法》第512節(jié)第（b）條的規(guī)定做出判決，被告Google公司的系統(tǒng)緩存（systern Cache）屬于合理使用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

值得指出的是，同樣是針對(duì)Google“快照”服務(wù)案件，德國(guó)漢堡地方法院、西班牙巴塞羅那上訴法院均曾認(rèn)定Google構(gòu)成復(fù)制。在Copiepresse v.Coogle一案中，比利時(shí)兩級(jí)法院也都認(rèn)為“網(wǎng)頁(yè)快照”服務(wù)構(gòu)成復(fù)制?？梢?jiàn)，同樣的網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)，在不同國(guó)家的法院被起訴，Google公司面臨的命運(yùn)是不一樣的。

（二）典型案例所呈現(xiàn)的主要問(wèn)題

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，特別是搜索引擎技術(shù)的廣泛應(yīng)用，極大地便利了各種信息和知識(shí)產(chǎn)品的傳播，從而使社會(huì)公眾可以極為便利且十分便宜地接近和獲取各種信息，這無(wú)疑給人類(lèi)文化的進(jìn)步和文明的發(fā)展帶來(lái)了福音。但同時(shí)，通過(guò)上述案例，也可以清楚地看到，相對(duì)于物理空間，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，確實(shí)給著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。

在技術(shù)物質(zhì)層面，這一挑戰(zhàn)源于搜索引擎技術(shù)的特殊性及其作為信息傳播工具的特殊性。質(zhì)言之，一方面，搜索引擎技術(shù)就是為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息傳播而生的，所以，作為搜索引擎服務(wù)提供者，通過(guò)搜索引擎技術(shù)為社會(huì)公眾提供信息自由傳播的平臺(tái)乃題中應(yīng)有之義；另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，不僅為著作權(quán)侵權(quán)行為打開(kāi)了方便之門(mén)，同時(shí)更使得此類(lèi)侵權(quán)行為的損害范圍和程度通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)得以無(wú)限擴(kuò)展和強(qiáng)化，而對(duì)侵權(quán)行為認(rèn)定及責(zé)任分配卻因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間的特殊性變得異常困難。

在價(jià)值層面，這一挑戰(zhàn)在于搜索引擎技術(shù)應(yīng)用背景下著作權(quán)保護(hù)所面臨的復(fù)雜的價(jià)值沖突。著作權(quán)保護(hù)制度設(shè)計(jì)最艱難之處就在于如何解決知識(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)、傳播和使用的價(jià)值沖突，或者說(shuō)如何實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、知識(shí)產(chǎn)品傳播者以及社會(huì)公眾的利益平衡。在物理空間背景下，著作權(quán)法比較容易通過(guò)制裁盜版和限定著作權(quán)保護(hù)期限制度設(shè)計(jì)來(lái)調(diào)和價(jià)值沖突，實(shí)現(xiàn)利益平衡并最終實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品的自由共享。但在網(wǎng)絡(luò)背景下，特別是搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，知識(shí)產(chǎn)品的傳播打破了物理空間背景下的傳統(tǒng)方式，搜索引擎服務(wù)提供者提供的只是信息傳播和獲取的一個(gè)技術(shù)平臺(tái)，真正的信息傳播者和獲取者則散布在浩如煙海的網(wǎng)絡(luò)之中，知識(shí)產(chǎn)品傳播者身份的識(shí)別和侵權(quán)行為的認(rèn)定均變得異常困難。如此，傳統(tǒng)物理空間環(huán)境下通過(guò)制裁盜版并在一定期限內(nèi)保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)益以激勵(lì)創(chuàng)作的利益平衡格局被打破。因此，需要找尋一種新的利益平衡機(jī)制，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各利益主體的均衡保護(hù)。

（三）問(wèn)題之核心

綜上所述，由于網(wǎng)絡(luò)空間和搜索引擎技術(shù)的特殊性，通過(guò)直接打擊盜版的方式來(lái)保護(hù)著作權(quán)這一傳統(tǒng)模式在很大程度上已經(jīng)失靈。換言之，既要發(fā)揮搜索引擎服務(wù)在信息自由傳播中的獨(dú)特功能，又要有效保護(hù)著作權(quán)人的利益，似乎成了不可能完成的任務(wù)。對(duì)此，我們認(rèn)為，破題的思路還得從網(wǎng)絡(luò)空間和搜索引擎技術(shù)本身人手，所謂解鈴還需系鈴人。既然網(wǎng)絡(luò)空間和搜索引擎技術(shù)客觀(guān)上提升了違法傳播知識(shí)產(chǎn)品的便利性和安全性，那么破解這一難題的關(guān)鍵點(diǎn)就在于如何恰當(dāng)界定搜索引擎服務(wù)提供者的責(zé)任和義務(wù)。這是因?yàn)椋浩湟?，較之于違法傳播知識(shí)產(chǎn)品者的神出鬼沒(méi)，搜索引擎服務(wù)提供者易于識(shí)別和確認(rèn)；其二，搜索引擎服務(wù)提供者作為搜索引擎應(yīng)用平臺(tái)的提供者，一頭連著著作權(quán)人，另一頭連著社會(huì)公眾，中間還牽涉違法傳播者，因此，以搜索引擎服務(wù)提供者為核心進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，應(yīng)該是構(gòu)建新的利益平衡機(jī)制的可行路徑。這種制度設(shè)計(jì)所要解決的核心問(wèn)題在于促使搜索引擎服務(wù)提供者通過(guò)一定的技術(shù)手段和適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)控制知識(shí)產(chǎn)品的違法傳播，而這一核心問(wèn)題的核心又在于如何厘定搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限。這一界限恰如一個(gè)平衡器，如果砝碼向信息傳播自由傾斜，制度設(shè)計(jì)的價(jià)值取向?qū)?cè)重于社會(huì)公眾接近知識(shí)作品利益的保護(hù)；反之，則側(cè)重于著作權(quán)人利益的保護(hù)。在具體的制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐中，當(dāng)然還會(huì)涉及各種具體問(wèn)題，比如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的識(shí)別，搜索引擎服務(wù)提供者“明知或應(yīng)知”心理狀態(tài)的界定，合理使用或法定許可范圍的認(rèn)定等。所有這些具體問(wèn)題的解決方案，將構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境下各種利益主體平衡機(jī)制的一個(gè)有機(jī)組成部分。而在討論這些具體問(wèn)題之前，有必要比較借鑒有關(guān)主要國(guó)家的立法和司法實(shí)踐。

如前文所述，隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，物理空間環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的利益平衡機(jī)制被網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展所打破，導(dǎo)致了著作權(quán)人、社會(huì)公眾、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益之間的失衡。歸根結(jié)底，這種失衡是在著作權(quán)人的私人利益與公眾接近作品的公共利益以及在此基礎(chǔ)之上更廣泛的社會(huì)公共利益之間的失衡。搜索引擎服務(wù)提供者作為信息傳播的媒介，其所采取的經(jīng)營(yíng)模式或技術(shù)路線(xiàn)可以使利益的天平輕易地向著作權(quán)人或者網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的某一方傾斜，如果不能通過(guò)制定法或者司法實(shí)踐明確其信息傳播的自由與侵權(quán)之間的界限標(biāo)準(zhǔn)，搜索引擎服務(wù)提供者當(dāng)然會(huì)選擇令其自身利益最大化的經(jīng)營(yíng)模式或技術(shù)路線(xiàn)。以下，試圖通過(guò)三個(gè)具體問(wèn)題的討論，在搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)之間厘定出相對(duì)清晰的界限，以引導(dǎo)搜索引擎服務(wù)提供者選擇利益相對(duì)均衡的經(jīng)營(yíng)模式或技術(shù)路線(xiàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的識(shí)別

盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP）的識(shí)別并非直接涉及搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限，但是，在一個(gè)具體的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，對(duì)兩者進(jìn)行識(shí)別是是否適用“安全港”條款以及認(rèn)定是否存在侵權(quán)行為的前提，因此，對(duì)此加以討論是合乎邏輯的。

從嚴(yán)格意義上說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的識(shí)別是事實(shí)問(wèn)題而非法律問(wèn)題，所以只能在個(gè)案中根據(jù)有關(guān)事實(shí)證據(jù)加以確定。不過(guò)，這并不排除對(duì)兩者進(jìn)行理論上乃至法律上的界定。所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是指為通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，其本身一般不提供內(nèi)容，而是通過(guò)鏈接的功能指引用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)到相關(guān)的網(wǎng)頁(yè)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既包括各種營(yíng)利性網(wǎng)站、電信公司，也包括通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供作品、表演、錄音錄像制品的非營(yíng)利性圖書(shū)館、教育機(jī)構(gòu)、國(guó)家機(jī)關(guān)等，還包括通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供交互式廣播電視節(jié)目的電臺(tái)、電視臺(tái)等。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也應(yīng)該包括自然人。據(jù)此，從抽象意義上說(shuō)，搜索引擎服務(wù)提供者當(dāng)屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇。所謂網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，則是指通過(guò)選擇和編輯加工自己或他人創(chuàng)作的作品，將其登載在互聯(lián)網(wǎng)上供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的網(wǎng)站（或自然人或公司）。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者以提供信息服務(wù)為業(yè)，其行為的違法性主要是基于其提供的信息具有內(nèi)容上的瑕疵或權(quán)利上的瑕疵。盡管可以認(rèn)可該學(xué)者有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者行為違法性的描述，但是主張網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者一定要以提供信息服務(wù)為業(yè)，顯然這與事實(shí)不符。即便一個(gè)自然人偶爾一次上傳作品，也不失為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。

事實(shí)上，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，純粹的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)難覓蹤影，比如國(guó)內(nèi)搜狐、新浪、網(wǎng)易等綜合性網(wǎng)絡(luò)公司，既提供內(nèi)容服務(wù)又提供鏈接服務(wù)；即便像百度、Google這些知名的搜索引擎服務(wù)提供者，在提供搜索引擎服務(wù)的同時(shí)，也提供內(nèi)容服務(wù)。所以，在抽象或者概念意義上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者身份界限已經(jīng)變得模糊。因此，從抽象意義上說(shuō)對(duì)兩者的識(shí)別已經(jīng)沒(méi)有實(shí)際意義。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，應(yīng)該根據(jù)個(gè)案具體情況和上述界定來(lái)加以識(shí)別；對(duì)于行為主體來(lái)說(shuō)，則需要根據(jù)自身行為和上述界定來(lái)預(yù)測(cè)行為后果。以下各案就是最好的說(shuō)明。

在前述百度文庫(kù)案中，百度公司就是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份為自己辯解的。該案一審法院在判決中認(rèn)為，百度文庫(kù)屬于提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的平臺(tái)，不負(fù)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)上傳的作品進(jìn)行事先審查、監(jiān)控的義務(wù)?？梢?jiàn)，法院認(rèn)可了百度公司在該案中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份。在Field v.Google Inc.案中，被告Google公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份也是被法院所肯定的。

在哥倫比亞電影工業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)哥倫比亞公司）訴北京搜狐互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)搜狐公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，被告搜狐公司未經(jīng)哥倫比亞公司許可，在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上以包月收費(fèi)的形式向注冊(cè)用戶(hù)有償提供百余部包括哥倫比亞公司出品的電影在內(nèi)的美國(guó)電影作品的在線(xiàn)收看、下載等服務(wù)。此案中，搜狐公司的身份顯然是典型的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。在上海步升音樂(lè)文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)步升公司）訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)百度公司）錄音制作者權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，盡管被告百度公司作為一家中立的搜索引擎服務(wù)提供商否認(rèn)自己沒(méi)有提供涉案歌曲的下載服務(wù)，但其行為已超出了其所定義的“給出查詢(xún)結(jié)果、提供相應(yīng)的摘要信息”的搜索引擎的服務(wù)范圍，其行為是直接利用MP3文件營(yíng)利，已阻礙了原告步升公司在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播其錄音制品，故判決被告賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失。該案中，由于百度公司超越了搜索引擎服務(wù)的范圍，其身份變成了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。該案說(shuō)明，即便是眾所周知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在個(gè)案中，其身份也必須重新確定。

三、“明知”和“應(yīng)知”的心理標(biāo)準(zhǔn)

近年來(lái)，百度、搜狐、迅雷等搜索引擎網(wǎng)站相繼推出專(zhuān)門(mén)搜索服務(wù)（即對(duì)音樂(lè)、影視作品等的檢索服務(wù)），這一服務(wù)自推出以來(lái)就備受爭(zhēng)議，有關(guān)服務(wù)商因此頻頻被訴。從我國(guó)的司法實(shí)踐看，盡管不同法院原則上均將搜索引擎服務(wù)提供者明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)作為承擔(dān)法律責(zé)任的前提，但是，對(duì)于“明知”和“應(yīng)知”的認(rèn)定則顯然缺乏一致的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而導(dǎo)致了判決的不一致。比如，在2007年國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)訴百度公司案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告國(guó)際唱片業(yè)協(xié)會(huì)向被告百度公司發(fā)出的刪除通知中沒(méi)有包含版權(quán)證明及準(zhǔn)確的指向侵權(quán)網(wǎng)站的鏈接地址，屬于“有瑕疵的刪除通知”，因此對(duì)于原告的主張不予支持。而在2008年廣東中凱文化發(fā)展有限公司訴廣州數(shù)聯(lián)軟件技術(shù)公司一案中，上海市高級(jí)人民法院認(rèn)為，由于涉案電影的公映時(shí)間是2005年11月，被告應(yīng)該“明知”其終端用戶(hù)于2005年11月19日上傳該電影的行為是未經(jīng)過(guò)授權(quán)的侵權(quán)行為。法院如此認(rèn)定的理由是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就防止侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)與其具體服務(wù)可能帶來(lái)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)應(yīng)，其應(yīng)當(dāng)知道或者有理由知道其商業(yè)模式相對(duì)應(yīng)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在上述兩案中，法院對(duì)于搜索引擎服務(wù)提供者“明知”和“應(yīng)知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)的把握，反差之大，足以使社會(huì)公眾對(duì)于法律的統(tǒng)一性和司法的嚴(yán)肅性產(chǎn)生強(qiáng)烈的質(zhì)疑。因此，在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上抽象出認(rèn)定“明知”和“應(yīng)知”相對(duì)合理和一致的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)之界限的厘定，不僅有必要，而且迫切。

就“明知”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，有一條底線(xiàn)應(yīng)該堅(jiān)守，即這一標(biāo)準(zhǔn)不能寬松到根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的結(jié)果成了對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為的寬容甚至是鼓勵(lì)。否則，就失去了討論利益平衡機(jī)制構(gòu)建的前提?；诖?，關(guān)于“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須毫不含糊地堅(jiān)持：搜索引擎服務(wù)提供者一旦接到權(quán)利人要求刪除或斷開(kāi)鏈接的通知，不管通知有無(wú)瑕疵，即成就“明知”。

至于“應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)的確定，確實(shí)是一個(gè)難題。不過(guò)，現(xiàn)代侵權(quán)法對(duì)于過(guò)失的判斷已經(jīng)采取了一種相對(duì)客觀(guān)化的方法，即在認(rèn)定是否具有過(guò)失時(shí)不再探究特定行為人主觀(guān)心理狀態(tài)，而是采納某種基于社會(huì)共同需要而提出的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)即所謂的“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)或“善良管理人”的標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)的司法實(shí)踐也一再證明這種客觀(guān)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)是合理的，也是行之有效的。就本文所涉主題來(lái)說(shuō)，在權(quán)利人未通知搜索引擎服務(wù)提供者刪除或斷開(kāi)鏈接的情況下，判斷搜索引擎服務(wù)提供者是否應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)時(shí)，也應(yīng)該根據(jù)“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)的基本原理來(lái)確定“應(yīng)知”的心理狀態(tài)，即只要處于同一情形下的理性第三人能夠以合理的注意義務(wù)即足以認(rèn)識(shí)到相關(guān)信息中所涉作品侵權(quán)，那么就可以認(rèn)定該搜索引擎服務(wù)提供者存在主觀(guān)過(guò)錯(cuò)。不過(guò)，應(yīng)該看到，抽象的“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)只是一種方法和路徑，在個(gè)案中必須結(jié)合具體案情的各種因素加以綜合考量。就搜索引擎服務(wù)提供者“應(yīng)知”心理狀態(tài)的判斷來(lái)說(shuō)，應(yīng)該把握以下幾個(gè)關(guān)鍵因素：第一，搜索引擎服務(wù)提供者對(duì)所涉知識(shí)產(chǎn)品侵權(quán)是否具有預(yù)見(jiàn)能力，而預(yù)見(jiàn)能力的判斷又需要特別考量所涉作品的知名度。因?yàn)樽髌返闹仍礁?，影響力就越大，受關(guān)注的范圍和群體就越廣，其被侵權(quán)的可預(yù)見(jiàn)性就越高。第二，搜索引擎服務(wù)提供者是否盡到了該職業(yè)所應(yīng)有的“謹(jǐn)慎義務(wù)”或“合理注意義務(wù)”。作為搜索引擎服務(wù)行業(yè)，應(yīng)該對(duì)搜索鏈接的內(nèi)容是否涉嫌侵權(quán)具有較之于普通人更高的注意義務(wù)，并且應(yīng)該具有防范、控制以及消除著作權(quán)侵權(quán)的管理水平和技術(shù)條件。第三，搜索引擎服務(wù)業(yè)防范、控制以及消除著作權(quán)侵權(quán)所應(yīng)具備的管理水平和技術(shù)條件的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)該充分考慮侵權(quán)防范、控制和消除的成本。管理水平提升和技術(shù)條件改進(jìn)的臨界點(diǎn)應(yīng)該是搜索引擎服務(wù)作為一個(gè)行業(yè)可持續(xù)發(fā)展的保障。

四、合理使用或法定許可之標(biāo)準(zhǔn)

在一個(gè)具體案件中，即便搜索引擎服務(wù)提供者的身份是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，并且所提供的知識(shí)產(chǎn)品未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)；或者搜索引擎服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知其鏈接的知識(shí)產(chǎn)品侵權(quán)，也可能不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是因?yàn)?，為了防止著作?quán)的濫用，各國(guó)著作權(quán)法均有合理使用和法定許可制度。如果搜索引擎服務(wù)提供者提供的鏈接服務(wù)或者直接提供知識(shí)產(chǎn)品，屬于合理使用或者法定許可范圍，則構(gòu)成對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的法定抗辯，當(dāng)然就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國(guó)關(guān)于著作權(quán)合理使用的規(guī)定散見(jiàn)于《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條、第7條以及第10-12條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條和第17條之中。這些規(guī)定看似詳盡，但由于成文法固有的局限性，再加上有關(guān)法律條文的措辭本身就具有相當(dāng)?shù)哪：?，個(gè)案處理不得不依賴(lài)法官的解釋和自由裁量。事實(shí)上，目前中國(guó)法院對(duì)于“合理使用”的判定往往依靠法官的自由裁量，而且自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)既有歐洲體系的也有美國(guó)體系的，即或者嚴(yán)格按照《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的例外情形來(lái)判斷被告是否可以免責(zé)，或是比照美國(guó)的合理使用標(biāo)準(zhǔn)及TRIPS協(xié)議的三步檢驗(yàn)法來(lái)考量被告的行為。這種歐洲體系和美國(guó)體系的交錯(cuò)混用難免造成中國(guó)對(duì)于“合理使用”標(biāo)準(zhǔn)解釋的混亂。鑒于我國(guó)作為WTO成員國(guó)的地位，同時(shí)鑒于中美兩國(guó)日益密切的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，我國(guó)的立法和司法實(shí)踐應(yīng)該參考美國(guó)1976年《版權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定和TRIPS協(xié)議的三步檢驗(yàn)法，統(tǒng)一著作權(quán)合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。至于法定許可，我國(guó)《著作權(quán)法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條有明確規(guī)定。

綜上所述，在判斷搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的界限時(shí)，首先應(yīng)該識(shí)別搜索引擎服務(wù)提供者在個(gè)案中作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的身份，然后根據(jù)“明知”和“應(yīng)知”的心理標(biāo)準(zhǔn)判定其過(guò)錯(cuò)與否，最后依據(jù)合理使用或法定許可標(biāo)準(zhǔn)判斷是否應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。通過(guò)對(duì)上述三個(gè)具體問(wèn)題的綜合考量，如果認(rèn)定搜索引擎服務(wù)提供者不構(gòu)成侵權(quán)，那么搜索引擎服務(wù)提供者所提供的信息傳播服務(wù)就屬于信息傳播自由權(quán)的范疇。這一法律思維過(guò)程，不僅可以應(yīng)用于法院的司法實(shí)踐，而且可以作為搜索引擎服務(wù)提供者把握信息傳播自由與侵權(quán)邊界的方法。

應(yīng)該指出的是，盡管遵循這一法律思維過(guò)程可以較為清晰地界定信息傳播自由與侵權(quán)的界限，但是即便不考慮不同國(guó)家之間的法律沖突，就算是在同一國(guó)家，司法標(biāo)準(zhǔn)的掌握最后還得依賴(lài)法官的自由裁量。所以，如果僅僅依賴(lài)法律這一凝固的智慧，搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會(huì)公眾之間的利益平衡仍將處于某種程度上的不確定性之中。那么，能否引入一種超越法律的智慧，構(gòu)建一種模式，實(shí)現(xiàn)搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會(huì)公眾之間整體利益的最大化呢？

五、合作共贏(yíng)商業(yè)模式對(duì)法律智慧的超越

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用，為社會(huì)公眾以最小的對(duì)價(jià)接近知識(shí)產(chǎn)品提供了技術(shù)條件和商業(yè)平臺(tái)，著作權(quán)法孜孜以求的促進(jìn)知識(shí)傳播、增加共享智慧的價(jià)值已然唾手可得。但與此同時(shí)，著作權(quán)法所追求的鼓勵(lì)創(chuàng)作的價(jià)值受到了前所未有的沖擊。對(duì)此，著作權(quán)法的立法和司法實(shí)踐理應(yīng)做出及時(shí)的回應(yīng)，本文即是對(duì)這種回應(yīng)的實(shí)然考察和應(yīng)然思考。不過(guò)，法律對(duì)于價(jià)值對(duì)立和利益沖突的控制與協(xié)調(diào)，盡管是最重要的方式，但不一定是最佳的方式。就著作權(quán)人、社會(huì)公眾以及搜索引擎服務(wù)提供者之間利益沖突的控制和平衡來(lái)說(shuō)，盡管通過(guò)立法和司法實(shí)踐可以厘定搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的局限，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)搜索引擎服務(wù)提供者有關(guān)行為的事前引導(dǎo)和事后控制，但是這種通過(guò)法律的事前引導(dǎo)和事后控制，充其量只能實(shí)現(xiàn)各主體利益之間的相對(duì)平衡，但難以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化。這是因?yàn)?，基于搜索引擎服?wù)傳統(tǒng)商業(yè)模式的特點(diǎn)，搜索引擎服務(wù)提供者的信息傳播的自由度越大，其獲得的經(jīng)濟(jì)利益則越大，社會(huì)公眾接近著作權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)品的成本也越低，而著作權(quán)人的利益自然則越小。如果搜索引擎服務(wù)提供者嚴(yán)格根據(jù)法律限制自己的行為，利益格局就會(huì)向相反的方向發(fā)生變化?？傊?，無(wú)論如何，在法律方式之下，搜索引擎服務(wù)提供者、社會(huì)公眾與著作權(quán)人之間的利益必然呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的格局，無(wú)法達(dá)到整體利益的最大化。

其實(shí)，整體利益最大化的實(shí)現(xiàn)，不能完全依賴(lài)于立法者和司法者的理性和智慧?？梢韵嘈牛骼嬷黧w特別是搜索引擎服務(wù)提供者和著作權(quán)人經(jīng)過(guò)多次博弈之后，他們的理性和智慧肯定會(huì)創(chuàng)造出一種各方整體利益最大化的商業(yè)模式，從而使搜索引擎服務(wù)提供者、社會(huì)公眾與著作權(quán)人之間的利益分配呈現(xiàn)出內(nèi)在的和諧之美。值得注意的是，百度文庫(kù)事件促使百度公司推出了百度文庫(kù)版權(quán)合作平臺(tái)商業(yè)模式，，包括付費(fèi)分成模式和廣告分成模式。在百度公司與著作權(quán)人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，付費(fèi)分成模式允許用戶(hù)免費(fèi)閱讀作品部分章節(jié)，如果讀者希望閱讀全文，則需要支付一定費(fèi)用，所有費(fèi)用經(jīng)百度公司收取之后依照協(xié)議進(jìn)行分配。廣告分成模式則允許讀者免費(fèi)閱讀整部作品，但百度文庫(kù)通過(guò)在作品閱讀頁(yè)面適當(dāng)位置開(kāi)發(fā)和放置相應(yīng)廣告內(nèi)容獲得廣告收入，然后依照協(xié)議進(jìn)行分配。這種互利共贏(yíng)的商業(yè)模式蘊(yùn)涵著商人的智慧，而歷史經(jīng)驗(yàn)表明，商人的智慧一旦凝固，就具有強(qiáng)大的生命力。這種模式的智慧體現(xiàn)在：第一，經(jīng)由這一模式，社會(huì)公眾可以便捷且便宜地接近知識(shí)產(chǎn)品，更為重要的是，接近得越多，為著作權(quán)人和搜索引擎服務(wù)提供者創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)利益就越多；第二，價(jià)值對(duì)立和利益沖突得以消融，并且這種消融建立在意思自治和利益共沾的基礎(chǔ)之上；第三，經(jīng)由這一模式，作品的吸引力和關(guān)注度與著作權(quán)人以及搜索引擎服務(wù)提供者收益的正比關(guān)系得以充分體現(xiàn)，著作權(quán)人因此可以獲得精神和物質(zhì)的雙重激勵(lì)。

綜上所述，明確搜索引擎服務(wù)提供者信息傳播自由與著作權(quán)侵權(quán)的法律界限是構(gòu)建搜索引擎服務(wù)提供者、著作權(quán)人以及社會(huì)公眾利益平衡機(jī)制的基礎(chǔ)，但要想實(shí)現(xiàn)各利益主體整體利益的最大化，則需要在此基礎(chǔ)之上引入合作共贏(yíng)的商業(yè)模式。唯如此，搜索引擎技術(shù)的應(yīng)用才能真正為全人類(lèi)知識(shí)的傳播、吸收與創(chuàng)造插上理想的翅膀！