劉濤　高俊娟

內(nèi)容摘要：2011年《刑法修正案（八）》設(shè)置禁止令以來，在實(shí)踐中，該制度適用率低、適用年份集中和執(zhí)行監(jiān)督不力等影響了禁止令價(jià)值和功能的實(shí)現(xiàn)。為了實(shí)現(xiàn)立法設(shè)立禁止令制度的本意，達(dá)到禁止令應(yīng)有的效果，應(yīng)當(dāng)建立起完善的適用禁止令的保障機(jī)制和程序。

關(guān)鍵詞：禁止令 適用 保障機(jī)制 程序完善

禁止令作為一種綜合性處遇措施，在歐美發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事司法中廣泛適用。作為構(gòu)建和諧社會(huì)和創(chuàng)新社會(huì)管理機(jī)制的重要內(nèi)容之一，我國(guó)也嘗試性地創(chuàng)設(shè)了這一制度。2011年2月25日頒布的《刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（八）》）首次對(duì)禁止令作出了規(guī)定。為配合實(shí)施，2011年4月28日，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部和司法部專門就禁止令的適用問題，聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。2013年1月1日生效實(shí)施的《刑事訴訟法》第69條也含有禁止令的規(guī)定，公、檢、法三機(jī)關(guān)可以采用禁止令限制被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人的行為?013年5月2日，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）又對(duì)禁止令的適用作了專門規(guī)定。

從實(shí)踐情況來看，媒體對(duì)禁止令的適用情況有所報(bào)道，尤其是《修正案（八）》剛頒布之時(shí)，全國(guó)各地法院紛紛在第一時(shí)間適用禁止令，體現(xiàn)了各地法院對(duì)禁止令制度的廣泛認(rèn)同和積極推廣。[1]但從近年來媒體對(duì)刑法禁止令的進(jìn)一步報(bào)道和相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，實(shí)施情況并不理想：（1）適用年份集中，呈減少趨勢(shì)。例如，2011年到2013年，常州各基層法院先后對(duì)9起案件共10名被告人適用了禁止令，但這些禁止令都集中適用在《修正案（八）》和《規(guī)定》剛頒布之時(shí)，2013年已極少適用。[2]重慶市第五中級(jí)人民法院轄區(qū)2011-2013年所宣布的禁止令中的85%出現(xiàn)在2011年，之后數(shù)量急速下滑。[3]（2）適用率低。如，2011年-2013年，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院共對(duì)1575名犯罪分子判處管制、宣告緩刑，僅對(duì)5人適用了禁止令，適用率為0.3%；重慶市第五中級(jí)人民法院轄區(qū)僅判決適用禁止令15件20人，9個(gè)基層法院中，只有6個(gè)法院適用過禁止令。[4]（3）涉及罪名單一。雖然禁止令頒布初期，各地出現(xiàn)的禁止令“五花八門?！盵5]但是，目前多數(shù)法院僅對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品案件中被判處管制、宣告緩刑的被告人宣布禁止令，原因是《解釋》中規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”適用。只有個(gè)別法院在未成年犯罪或者信用卡犯罪案件中適用禁止令。本案中，檢察機(jī)關(guān)因法院未宣布禁止令而依職權(quán)主動(dòng)提出抗訴，有助于推動(dòng)禁止令的適用，值得各地檢察機(jī)關(guān)學(xué)習(xí)。（4）執(zhí)行和監(jiān)督不力。對(duì)禁止令的執(zhí)行情況和監(jiān)督狀況，鮮有媒體關(guān)注報(bào)道。多數(shù)法院和檢察機(jī)關(guān)并沒有對(duì)禁止令的執(zhí)行和監(jiān)督進(jìn)行跟蹤調(diào)查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)。

整體而言，當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中，刑事禁止令并沒有達(dá)到立法意圖和實(shí)現(xiàn)這一制度本身在推動(dòng)行刑個(gè)別化、矯正犯罪人、保護(hù)和安撫被害人、預(yù)防犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g再犯罪等方面的價(jià)值和功能。究其原因，很重要的一點(diǎn)是相關(guān)保障機(jī)制和程序還存在諸多不足，亟需構(gòu)建完善的保障機(jī)制和程序。

一、改進(jìn)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)在禁止令執(zhí)行中的工作機(jī)制

《規(guī)定》第9條指出，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)是禁止令的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。要想提高禁止令的執(zhí)行效果，首先應(yīng)當(dāng)完善社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)在禁止令執(zhí)行中的工作機(jī)制。

（一）建立異地托管機(jī)制

社區(qū)矯正人員異地流動(dòng)的現(xiàn)象較為普遍，尤其是在執(zhí)行禁止令過程中，禁止令對(duì)象異地違禁可能性更大。要想做到流動(dòng)合法的同時(shí)又不脫管、不違禁，有必要建立異地托管機(jī)制。異地托管是指根據(jù)社區(qū)矯正人員報(bào)告的去向，由其所居住地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)與將前往地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)在工作上建立委托關(guān)系的制度。[6]目前我國(guó)有些地區(qū)已經(jīng)逐步建立起異地托管機(jī)制，但依然不夠完善、且未上升為法定制度，導(dǎo)致執(zhí)行效果不夠理想，需要進(jìn)一步完善，才能達(dá)到執(zhí)行禁止令的效果。

（二）建立異地協(xié)作與通報(bào)制度

短期、非定向流動(dòng)是一種重要的禁止令對(duì)象流動(dòng)類型。針對(duì)這種流動(dòng)時(shí)間短、定向性差不便于采取異地托管的情況，可以建立異地協(xié)作與通報(bào)制度，即異地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、公安機(jī)關(guān)等相關(guān)單位在巡查和管理中發(fā)現(xiàn)違禁人員，應(yīng)及時(shí)通報(bào)到其主管社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，并移交相關(guān)證明資料，由禁止令對(duì)象所在地的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行處罰。

（三）實(shí)行“小網(wǎng)格”管理模式

社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的工作人員少、力量極為有限等特點(diǎn)，嚴(yán)重影響了禁止令的實(shí)施效果。在這方面，可以借鑒新疆吐魯番地區(qū)托克遜縣的“小網(wǎng)格、大防控”[7]模式，減輕司法工作人員的工作量。按照“每格100-150戶、8-15名工作人員、配備格長(zhǎng)、副格長(zhǎng)各1人”的要求，建設(shè)“四級(jí)網(wǎng)格”，格長(zhǎng)可以是志愿者，也可以是警務(wù)室民警，或是各社區(qū)（村）的“兩委”班子成員。格長(zhǎng)副格長(zhǎng)統(tǒng)籌管理本“小網(wǎng)格”內(nèi)樓棟長(zhǎng)、十戶長(zhǎng)、居民小組長(zhǎng)、治安積極分子及信息員等群體，司法工作人員定期和不定期向格長(zhǎng)了解情況，從而開展常態(tài)化社區(qū)矯正，有利于監(jiān)督、矯正禁止令對(duì)象。

二、完善禁止令的啟動(dòng)程序

在以往媒體報(bào)道的適用禁止令的案件中，基本上是由法院依職權(quán)做出決定，檢察機(jī)關(guān)、其他可能受到犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋擾者發(fā)揮的作用、產(chǎn)生的影響較小，本期討論的這起案例則有著顯著不同，檢察機(jī)關(guān)大膽抗訴，并獲得了二審法院的采納，推動(dòng)了禁止令的適用。我們認(rèn)為，從推進(jìn)禁止令適用的角度來看，通過在一審公訴中直接建議適用禁止令，或者通過二審抗訴來推動(dòng)禁止令的適用應(yīng)當(dāng)成為今后一段時(shí)期檢察機(jī)關(guān)的工作重點(diǎn)之一，也是落實(shí)《規(guī)定》第7條第1款規(guī)定的應(yīng)有之義。此外，應(yīng)當(dāng)通過制度內(nèi)化，在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中明確作出規(guī)定，將是否建議適用禁止令作為審查起訴的必要內(nèi)容之一。經(jīng)審查，適合適用禁止令的，應(yīng)當(dāng)在提起公訴時(shí)單獨(dú)制作禁止令適用建議書或者合并到量刑建議書中一并向法院提出建議，在建議書中依法載明建議適用的禁止令種類、期限等內(nèi)容。當(dāng)然，要做好適用禁止令的建議，為法院的最終裁決提供依據(jù)，還需要有配套機(jī)制。

（一）做好庭前社會(huì)調(diào)查，為適用禁止令提供依據(jù)

盡管《規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在移送審查起訴時(shí)，可以根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應(yīng)否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見?！钡@一規(guī)定的落實(shí)情況并不理想。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過專門的庭前社會(huì)調(diào)查，為適用禁止令提供充分、合理的依據(jù)。調(diào)查的內(nèi)容包括能夠反映被告人人身危險(xiǎn)性的基本情況、一貫表現(xiàn)、社會(huì)關(guān)系和社會(huì)評(píng)價(jià)、適用禁止令可能產(chǎn)生的效果等。由于檢察機(jī)關(guān)是啟動(dòng)適用禁止令的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這一調(diào)查程序應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)進(jìn)行，公安機(jī)關(guān)和其他部門負(fù)有明確的配合義務(wù)或職責(zé)。

（二）增設(shè)其他可能遭受犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋擾的人及其法定代理人、近親屬對(duì)是否適用禁止令的建議權(quán)

《規(guī)定》第7條中涉及到了當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的建議權(quán)，但其范圍仍然不足而且缺乏必要的約束力，在刑事案件中，控告人、舉報(bào)人、證人也可能會(huì)遭受犯罪嫌疑人、被告人的侵害或滋擾，增設(shè)此類人的建議權(quán)，不僅有利于對(duì)此類群體合法權(quán)益的保護(hù)，而且在一定程度上擴(kuò)展了適用禁止令的啟動(dòng)主體，有利于推動(dòng)禁止令的適用。同時(shí)，應(yīng)明確要求檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)聽取這些人員對(duì)于應(yīng)否適用禁止令的意見，從程序上保障這種建議權(quán)能夠真正落實(shí)。

在本案中，如果有舉報(bào)人、控告人或證人擔(dān)心受到王某的打擊報(bào)復(fù)，就可以直接在審查起訴階段建議檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)提出適用禁止令的建議，如建議法院禁止王某接觸舉報(bào)人、控告人或證人等。

（三）明確禁止令對(duì)象的上訴權(quán)

從客觀效果來看，禁止令加重了管制犯、緩刑犯的負(fù)擔(dān)，是一種“附隨義務(wù)”?，F(xiàn)行制度沒有賦予被告人對(duì)禁止令進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利。但是，既然禁止令限制了對(duì)象的人身和行動(dòng)自由，是被告人的加重負(fù)擔(dān)，并且其內(nèi)容是判決書主文中的一部分，那么按照權(quán)利救濟(jì)和程序公正的一般原理，就應(yīng)當(dāng)賦予其進(jìn)行救濟(jì)的機(jī)會(huì)并設(shè)置相應(yīng)的保障程序。針對(duì)禁止令的上訴救濟(jì)應(yīng)當(dāng)和一般的判決、裁定一樣。

三、完善禁止令的執(zhí)行程序

（一）增設(shè)禁止令的變更和終止程序

既然將禁止令作為判決內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)設(shè)置與減刑和假釋相對(duì)應(yīng)的變更和終止程序，這有助于提高禁止令對(duì)象的主動(dòng)性和教育轉(zhuǎn)化質(zhì)量，也可以在一定程度上緩解社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的工作壓力。我們認(rèn)為，可以在立法上對(duì)禁止令的變更和終止程序進(jìn)行明確的規(guī)定。當(dāng)適用禁止令的原因和條件消失、禁止令對(duì)象表現(xiàn)確實(shí)良好或確有立功表現(xiàn)時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)或者禁止令對(duì)象可向法院申請(qǐng)縮短禁止令的期限、減少禁止令的種類或者終止禁止令，由法院對(duì)申請(qǐng)的理由進(jìn)行審查，如符合則作出裁定，不符合則駁回。若沒有新情況出現(xiàn)，則三個(gè)月內(nèi)不可再行申請(qǐng)。法院若發(fā)現(xiàn)無(wú)必要繼續(xù)執(zhí)行禁止令，也可直接作出裁定終止禁止令。

（二）明確故意縱容、引誘禁止令對(duì)象違禁者的責(zé)任

自我控制能力差是禁止令對(duì)象違法犯罪的重要原因之一。一旦遇有他人或單位縱容、引誘，禁止令對(duì)被宣告人的約束力勢(shì)必大大降低。為保證禁止令的執(zhí)行效果，對(duì)故意縱容、引誘禁止令對(duì)象違禁的人應(yīng)處以行政處罰或者治安處罰，對(duì)故意縱容、引誘禁止令對(duì)象進(jìn)入其場(chǎng)所、從事某行業(yè)等行為的單位應(yīng)處以罰款。若有如規(guī)定，本案中生產(chǎn)、售賣藥品的相關(guān)單位為防止受到責(zé)任追究，便不會(huì)再聘用王某從事與藥品生產(chǎn)、銷售相關(guān)的工作，顯然有利于禁止令的執(zhí)行。

（三）設(shè)置違禁處罰的聽證程序

在禁止令執(zhí)行期間，禁止令對(duì)象可能因違反禁止令而再次受到處罰，為保障處罰的公正性，有必要在《規(guī)定》第11條的基礎(chǔ)上設(shè)立聽證程序，由禁止令涉及的相關(guān)單位或人員共同出席，對(duì)禁止令對(duì)象的行為進(jìn)行聽證，當(dāng)事人在聽證過程中，可以提出異議，以免禁止令對(duì)象受到不公平不合理的二次處罰。

四、引進(jìn)科技手段提升禁止令的執(zhí)行效果

（一）逐步引入高科技手段實(shí)施監(jiān)控

在實(shí)踐中，某些禁止令，如“高消費(fèi)”禁止令、特定區(qū)域禁止令，僅由機(jī)構(gòu)和人員負(fù)責(zé)，很難保障禁止令的有效執(zhí)行，可以借助相關(guān)科技手段省時(shí)、省力、高效的優(yōu)勢(shì)對(duì)禁止令的執(zhí)行提供技術(shù)支持，在一定程度上對(duì)禁止令對(duì)象進(jìn)行電子監(jiān)控。這方面已有報(bào)道，如江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院對(duì)一名判處緩刑的未成年人適用了禁止其在考驗(yàn)期內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧的禁止令，并向其發(fā)放了一部“定位手機(jī)”，只要手機(jī)開機(jī)就能準(zhǔn)確地定位其具體位置，從而實(shí)時(shí)掌握監(jiān)督該未成年緩刑犯的動(dòng)態(tài)。[8]從發(fā)展趨勢(shì)來看，電子腳（手）環(huán)、視頻監(jiān)控等都可以考慮引入。

（二）建立對(duì)外連接的電子信息管理平臺(tái)

由政府牽頭，建立公、檢、法、工商、稅務(wù)、金融、教育、醫(yī)藥等相關(guān)政府管理部門之間的信息共享平臺(tái)和聯(lián)動(dòng)機(jī)制。同時(shí)，將禁止令對(duì)象的信息進(jìn)行匯總，錄入政府的信息管理平臺(tái)后，將管理平臺(tái)與銀行、商場(chǎng)、酒店、網(wǎng)吧等與禁止令執(zhí)行相關(guān)的地點(diǎn)或單位的網(wǎng)路部分連接，便于其查詢和協(xié)助禁止令的執(zhí)行。當(dāng)然出于保護(hù)行為人的隱私，應(yīng)對(duì)外部網(wǎng)絡(luò)上能夠查詢、比對(duì)的信息進(jìn)行必要的限制。此外，也可以借鑒蘇州市公安局的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，通過構(gòu)建大防控體系，將管理平臺(tái)與公安監(jiān)控系統(tǒng)相連接，將禁止令對(duì)象的體貌特征輸入公安信息系統(tǒng)，在重要的街道路口以及網(wǎng)吧均設(shè)“電子眼”，只要禁止令對(duì)象出現(xiàn)在網(wǎng)吧，民警就能馬上發(fā)現(xiàn)。[9]

注釋：

[1]例如：2011年5月3日上海市長(zhǎng)寧區(qū)檢察院發(fā)出首例禁止令，禁止未成年盜竊犯許某在外過夜。參見林中明、黃崢、陸海萍：《上海判處首例涉罪未成年人禁止令》，http：//news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110503_537759.html，訪問日期：2015年5月29日。

[2]參見劉麗：《刑法禁止令執(zhí)行難問題研究》，http：//www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/08/19165444027.html，訪問日期：2015年5月22日。

[3]參見《禁止令欠缺執(zhí)行力致令行難禁》，載《法制日?qǐng)?bào)》2013年8月19日。

[4]同[3]。

[5]例如：2011年6月20日，江蘇省金湖法院發(fā)出江蘇首份人身保護(hù)禁止令，禁止被告人兩年內(nèi)與被害人接觸。參見《強(qiáng)暴前女友判了緩刑 法院下令：兩年內(nèi)禁止接觸被害人》，載《現(xiàn)代快報(bào)》2011年6月24日。

[6]參見馬忠、楊飛：《探析我國(guó)的刑事禁止令》，http：//news.enorth.com.cn/system/2012/03/19/008875555.shtml，訪問日期：2015年5月20日。

[7]參見《托克遜縣三措施做好“小網(wǎng)格、大防控”工作》， http：//www.tlf.gov.cn/info/303/104243.htm，訪問日期：2015年5月20日。

[8]參見《“禁止令”五花八門遭遇令行難禁》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年5月30日。

[9]同[8]。