謝嚴(yán)興

最近Uber在國內(nèi)大熱，不得不說，無論是Uber叫直升機(jī)送冰激凌，還是CEO集體開車招聘、佟大為滿街拉客，這些公關(guān)和炒作真的很賺眼球，也確實(shí)給Uber增添了不少人氣。就連“雕爺”都連發(fā)兩文——先是搬出諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)贈(zèng)與Uber的溢價(jià)模式，又是半夜用iPad碼字，上升到維度之戰(zhàn)來對(duì)比Uber和滴滴。可見Uber在華運(yùn)營團(tuán)隊(duì)，半年多的時(shí)間確實(shí)做了不少事情，仿佛頃刻間，讓“Uber”及“人民優(yōu)步”這兩個(gè)詞，占領(lǐng)了大家的朋友圈。

前些天，有一家我們承接法律顧問服務(wù)的客戶公司提出咨詢，說他們公司的一個(gè)員工，利用公司在考勤管理上的松懈，去做了兼職Uber司機(jī)。盡管公司的規(guī)章制度有明文規(guī)定禁止兼職，以及結(jié)合《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”可以按照嚴(yán)重違紀(jì)辭退，但是咨詢客戶心里還是沒有底兒。對(duì)于“兼職Uber司機(jī)”這種新鮮事物的出現(xiàn)，筆者也陷入了沉思。我們到底應(yīng)該如何看待“兼職Uber司機(jī)”這個(gè)新鮮事物，以及“兼職Uber司機(jī)”這種社會(huì)現(xiàn)象可能涉及哪些法律問題呢？在此，筆者淺論一番，期待和諸位讀者共同探討。

什么是“兼職”

“兼職”一詞在不同語境具有不同含義，目前并沒有一個(gè)準(zhǔn)確的法律定義。按照《中共中央科學(xué)技術(shù)體制改革的決定》精神和國務(wù)院辦公廳1998年1月下發(fā)的《關(guān)于科學(xué)技術(shù)人員業(yè)余兼職的若干問題的意見》，“兼職”是指專業(yè)技術(shù)人員在保質(zhì)保量完成本職工作的前提下，經(jīng)單位同意，利用業(yè)余時(shí)間從事科技咨詢、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)等工作。原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于因企業(yè)職工流動(dòng)等問題發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議是否受理的復(fù)函》規(guī)定，“企業(yè)的科技人員在完成本職工作的前提下，可以在其他單位業(yè)余兼職（即從事第二職業(yè)），并簽訂聘用合同”。

2008年1月1日施行的《勞動(dòng)合同法》，對(duì)于什么是“兼職”依然沒有給出清晰的定義，但在第五章第三節(jié)對(duì)非全日制用工勞動(dòng)進(jìn)行了類似的規(guī)范。其中，第六十九條第二款規(guī)定：“從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但

是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行?！辈⑶以诘谌艞l第（四）項(xiàng)對(duì)全日制用工的勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情況做了規(guī)定：“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成重大影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同”。

這是我國第一次在法律上對(duì)“同時(shí)建立兩個(gè)以上勞動(dòng)關(guān)系”的情況該如何處理做出了規(guī)定。但這只是我國法律對(duì)勞動(dòng)者與不同的用人單位同時(shí)建立兩個(gè)或兩個(gè)以上勞動(dòng)關(guān)系所產(chǎn)生的“兼職勞動(dòng)”問題做出規(guī)定，并沒有對(duì)于勞動(dòng)者在業(yè)余時(shí)間或占用用人單位的工作時(shí)間內(nèi)從事“自雇”活動(dòng)是否屬于“兼職”做出明確規(guī)定。上述規(guī)定均從不同角度反映了“兼職”的某些特征：

特征一：勞動(dòng)者與原用人單位建立的是全日制勞動(dòng)合同關(guān)系，但因某種原因在未解除原用人單位勞動(dòng)關(guān)系的情況下，向新的用人單位提供勞動(dòng)。在這種情況下，根據(jù)當(dāng)前司法解釋，該勞動(dòng)者與新用人單位之間建立的關(guān)系屬于勞動(dòng)關(guān)系。

特征二：勞動(dòng)者向多個(gè)用人單位提供非全日制兼職勞動(dòng)。即勞動(dòng)者與兩個(gè)或兩個(gè)以上的用人單位都沒有建立全日制勞動(dòng)合同關(guān)系，但同時(shí)與多個(gè)用人單位建立了非全日制的勞動(dòng)合同關(guān)系。

特征三：勞動(dòng)者向用人單位提供不定時(shí)的技術(shù)或信息咨詢服務(wù)，在從事這種“兼職”時(shí)，勞動(dòng)者在服務(wù)過程中具有自主性，和用人單位之間不存在管理與被管理的關(guān)系，雙方是民事合同關(guān)系，例如律師顧問服務(wù)、會(huì)計(jì)顧問服務(wù)等。

“自雇”的Uber司機(jī)算兼職嗎

若“兼職Uber司機(jī)”的兼職模式為“自雇”，則與傳統(tǒng)理解的“兼職勞動(dòng)”有區(qū)別。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)新聞評(píng)論稍加分析可知，目前除“Uber”以外的大多數(shù)“專車”公司，例如“滴滴打車”、“一號(hào)專車”、“易到用車”等所采取的是“專車軟件+汽車租賃公司+勞務(wù)派遣公司”的運(yùn)營模式，如果再加上“（客戶）乘客”一起，即為四方關(guān)系：一、“客戶（乘客）”通過專車軟件選擇租賃車輛，專車軟件充當(dāng)中介角色；二、“汽車租賃公司”通過專車軟件把汽車租賃給客戶（乘客），但不提供駕駛員；三、“勞務(wù)派遣公司”通過與駕駛員簽訂勞動(dòng)合同，將駕駛員派遣給客戶（乘客）提供駕駛勞務(wù)服務(wù)；四、“駕駛員”是客戶（乘客）通過勞務(wù)派遣公司聘請(qǐng)的“代駕”。當(dāng)然，通?！榜{駛員”就是該租賃車輛的“車主”，“車主”與汽車租賃公司為掛靠關(guān)系。

若網(wǎng)絡(luò)評(píng)論“Uber”的經(jīng)營特點(diǎn)屬實(shí)的話，我們可以推論得知：“兼職Uber司機(jī)”在從事所謂“兼職”活動(dòng)中，是通過打車軟件“Uber”的中介服務(wù)與乘客直接發(fā)生了聯(lián)系，并未與任何“勞務(wù)派遣公司”或“汽車租賃公司”建立勞動(dòng)關(guān)系，因此不符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（四）項(xiàng)中“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系”的情形。

所以在本文開頭提出咨詢的客戶公司，若直接引用《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)為公司的那位從事“兼職Uber司機(jī)”的員工是“同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系”，有可能存在適用法律錯(cuò)誤以及證據(jù)不足的雙重法律風(fēng)險(xiǎn)。但是對(duì)于已經(jīng)擁有一份全日制勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者來說，未經(jīng)原用人單位的同意而從事“自雇”的工作，單位能證明其從事“自雇”的工作，對(duì)完成原單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或經(jīng)原用人單位指出拒不改正的，原用人單位可以與其解除全日制勞動(dòng)合同關(guān)系。

“兼職Uber司機(jī)”

如發(fā)生工傷事故，怎么辦

若“兼職Uber司機(jī)”屬于“自雇”，在發(fā)生“工傷”時(shí)，其原用人單位的舉證責(zé)任將加大。

眾所周知，“自雇”的勞動(dòng)者在我國被稱為“靈活就業(yè)人員”。他們因?yàn)闆]有與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，因而不能參加工傷保險(xiǎn)，只能按照“靈活就業(yè)人員”的標(biāo)準(zhǔn)參加養(yǎng)老和醫(yī)療社會(huì)保險(xiǎn)。如果一個(gè)“兼職Uber司機(jī)”利用用人單位考勤管理的漏洞，在外發(fā)生交通事故，且被認(rèn)定承擔(dān)非主要責(zé)任的話，已為他參繳工傷保險(xiǎn)的用人單位將陷入難以自辯的法律困境。

2014年8月20日，《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布。其中第四條規(guī)定，“社會(huì)保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定下列情形為工傷的，人民法院應(yīng)予支持（摘錄）：（一）職工在工作時(shí)間和

工作場(chǎng)所內(nèi)受到傷害，用人單位或者社會(huì)保險(xiǎn)行政部門沒有證據(jù)證明是非工作原因?qū)е碌摹薄?/p>

本條規(guī)定對(duì)“工傷認(rèn)定”而言是一項(xiàng)重大改革：對(duì)職工在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)（包括延伸的工作場(chǎng)所和工作時(shí)間）受到傷害不能認(rèn)定工傷的舉證責(zé)任倒置給用人單位或者社會(huì)保險(xiǎn)行政部門。如果用人單位或者社會(huì)保險(xiǎn)行政部門不能證明職工受到的傷害是非工作原因造成的均認(rèn)定為工傷。

因此不難預(yù)見，因?yàn)橛械挠萌藛挝粚?duì)于職工的現(xiàn)場(chǎng)管理能力不強(qiáng)，或者出于客觀困難（例如員工在外地工作），單位往往是在發(fā)生傷害事故以后，最后一個(gè)才被通知的對(duì)象，很多時(shí)候只能錯(cuò)失自行調(diào)查取證的最佳時(shí)機(jī)。在實(shí)踐中，“兼職Uber司機(jī)”若利用本單位考勤管理的漏洞，在從事“兼職”司機(jī)期間發(fā)生可以認(rèn)定為“工傷”的事故，那么其用人單位往往會(huì)因舉證不能，而被迫承擔(dān)作為用人單位的法定責(zé)任。

若“兼職Uber司機(jī)”屬于勞動(dòng)法意義上的“兼職”，如何確定其發(fā)生工傷時(shí)的申報(bào)主體仍然是個(gè)難題。

根據(jù)新聞和評(píng)論資料，“Uber”在北京的汽車并非司機(jī)個(gè)人所有，而是由租賃公司派遣，司機(jī)按月拿固定工資。如果這個(gè)情況屬實(shí)的話，那么可以認(rèn)為，部分“兼職Uber司機(jī)”屬于勞動(dòng)法意義上的“兼職”。

即使在這種情況下，若“兼職Uber司機(jī)”發(fā)生工傷事故，如何確定其工傷事故對(duì)用人單位仍然是個(gè)難題。自2011年7月1日起施行的《實(shí)施〈中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個(gè)或者兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時(shí)工作的單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任?！?/p>

由于兼職人員工傷事故涉及雙重或雙重以上勞動(dòng)關(guān)系，即兼職人員、原用人單位及其他用人單位之間的關(guān)系，一旦發(fā)生事故，必將給確定工傷事故、該享受何種工傷待遇造成申報(bào)困難。比如以某“兼職Uber司機(jī)”為例，在從原用人單位（甲）下班直接到另一兼職單位（乙）上班途中（即作為“Uber”司機(jī)開展業(yè)務(wù)），受到機(jī)動(dòng)車事故傷害且不承擔(dān)主要責(zé)任時(shí)，可認(rèn)定為在上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的工傷，這是《工傷保險(xiǎn)條例》明確規(guī)定的。但兼職人員在從甲單位下班直接到乙單位上班的途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的工傷事故責(zé)任主體，該如何認(rèn)定呢？如果把這一段路程看作為從甲單位下班的路途，則應(yīng)認(rèn)定甲單位承擔(dān)支付工傷保險(xiǎn)待遇的責(zé)任；如果把這一段路程看作為到乙單位上班的路途，則應(yīng)認(rèn)定乙單位承擔(dān)支付工傷保險(xiǎn)待遇的責(zé)任。兩種假設(shè)產(chǎn)生兩種截然不同的后果，由此我們也推導(dǎo)出《工傷保險(xiǎn)條例》在法律條文上存在著漏洞。事實(shí)上，任何法律條文都不可能囊括現(xiàn)實(shí)中所有的現(xiàn)象，法律法規(guī)只能提供一種范本作為基本準(zhǔn)則對(duì)現(xiàn)實(shí)生活加以規(guī)范，究竟具體事實(shí)是否與某一法律文本相對(duì)應(yīng)，還得通過抽象思維加以判斷。

“自雇”的“兼職Uber司機(jī)”，

將承受哪些法律風(fēng)險(xiǎn)

承前所述，若“兼職Uber司機(jī)”的兼職模式為“自雇”，又無法證明與原單位以外的“Uber”建立了勞動(dòng)關(guān)系（原單位同時(shí)有證據(jù)證明其不符合認(rèn)定工傷的條件）。這樣一來，勞動(dòng)者在從事兼職工作時(shí)，其工作時(shí)間、薪酬待遇、勞動(dòng)保護(hù)、社會(huì)保險(xiǎn)等方面，可能無法按勞動(dòng)法律法規(guī)的規(guī)定來執(zhí)行，也可能會(huì)被視同民法中的勞務(wù)關(guān)系。萬一勞動(dòng)者在“兼職”中出現(xiàn)因工負(fù)傷，就無法按照相關(guān)規(guī)定享受相關(guān)工傷待遇。

從民事法律關(guān)系來看，我們?cè)诔俗鴤鹘y(tǒng)出租車以及乘坐由“兼職Uber司機(jī)”駕駛的車輛時(shí)，表面上都是乘車付費(fèi)的行為，但實(shí)際上產(chǎn)生的是完全不同的法律關(guān)系。

1.如果乘坐的是出租車，因?yàn)橛小逗贤ā返拿魑囊罁?jù)，乘客和出租車公司之間成立客運(yùn)合同關(guān)系。乘客在交通事故中受到傷害的，可以依據(jù)《合同法》的客運(yùn)合同或者《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定向出租車公司索賠。由于事故車輛通常繳納了強(qiáng)制險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)（營運(yùn)車輛的保險(xiǎn)費(fèi)用要大大高于普通車輛），通常由保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。而至于車輛損失，則由出租車公司自行承擔(dān)。的士司機(jī)除非存在故意或重大過失，一般不承擔(dān)法律責(zé)任；而乘客的風(fēng)險(xiǎn)也處于可控的范圍。

2.如果乘坐的是“兼職Uber司機(jī)”駕駛的車輛時(shí)，由于目前沒有明確的法律對(duì)此類租賃來的車輛性質(zhì)進(jìn)行規(guī)范，按照民法理論，乘客就實(shí)際與“兼職Uber司機(jī)”發(fā)生了個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系：由乘客短期租賃了汽車并且聘用了司機(jī)。如果發(fā)生交通事故造成第三方人身傷害，情況將對(duì)乘客與司機(jī)均產(chǎn)生不利。目前比較主流的觀點(diǎn)認(rèn)為“乘客和Uber司機(jī)”是一種雇傭關(guān)系（乘客雇傭了司機(jī)，形成自然人雇傭關(guān)系）。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條的規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方（即司機(jī)）因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方（即乘客）承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；雇員（即司機(jī)）有故意或重大過失責(zé)任的，雇主（乘客）在承擔(dān)賠償責(zé)任以后，可以再向雇員（司機(jī)）追償。而對(duì)于雇員（司機(jī)）本身所受傷害，根據(jù)雇傭雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

另外，由于“兼職Uber司機(jī)”通常注冊(cè)為多個(gè)“專車”軟件的司機(jī)，有可能發(fā)生在同行業(yè)中兼職的問題。如果勞動(dòng)者利用第一職業(yè)的商業(yè)機(jī)密進(jìn)行兼職，若被發(fā)現(xiàn)，將被第一職業(yè)雇主追究違約責(zé)任，嚴(yán)重者可能涉嫌構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，“兼職”是我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌中出現(xiàn)的新事物。我國在改革開放前，是不允許人們從事本職工作以外的、有報(bào)酬的第二職業(yè)的。那時(shí)從事“兼職”往往被看作是不安心本職工作的“不務(wù)正業(yè)”行為。直到十一屆三中全會(huì)以后，實(shí)行解放思想、改革開放以來，“兼職”行為才逐步被社會(huì)大眾接納。而相關(guān)法律對(duì)這種社會(huì)現(xiàn)象的評(píng)價(jià)也經(jīng)歷了從禁止到默許、再到當(dāng)前“不禁止也不提倡”的寬容狀態(tài)。盡管如此，目前勞動(dòng)法律對(duì)于兼職現(xiàn)象的調(diào)整，還有許多空白之處，對(duì)“兼職”人員工傷事故責(zé)任加以認(rèn)定和調(diào)整的法律法規(guī)還很不健全。

現(xiàn)今伴隨“兼職”這種勞動(dòng)用工形式的普遍化，“兼職”人員的工傷認(rèn)定問題，乃至于“兼職”的準(zhǔn)確定義、“專車”的法律地位、“兼職Uber司機(jī)”與各方當(dāng)事人的法律關(guān)系等難題勢(shì)必頻頻出現(xiàn)。這就要求我們的立法體系必須盡快深入研究，形成理論體系，明確法律關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)，指導(dǎo)立法實(shí)踐，彌補(bǔ)法律空白，建立健全一套有利于維護(hù)用人單位與“兼職”人員等各方利益的法律機(jī)制。 責(zé)編/劉忠波