熊錦秋

一旦認定上市公司虛假陳述是由控股股東指使，那么所產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，最好由控股股東來全部承擔(dān)。如果此時由上市公司承擔(dān)一部分賠償，由于上市公司的權(quán)益不僅由控股股東享有、中小股東也享有相應(yīng)部分，等于控股股東的侵權(quán)責(zé)任變相由中小股東來承擔(dān)一部分，這是極不公平的

最近東貝B股虛假陳述案獲得法院受理，與以往大部分的維權(quán)案件不同，東貝B股股民除狀告上市公司外，還將控股股東“東貝集團”一起送上被告席，要求東貝集團對他們的投資損失承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為，控股股東指使上市公司虛假陳述案，其連帶民事賠償責(zé)任需要更為詳細和可操作性規(guī)定。

事實上，艾博科技三家子公司的管理層均為東貝集團管理層成員。證監(jiān)會調(diào)查顯示，2006年至2011年，東貝股份向艾博科技銷售商品的金額分別為1260.49萬元、2978.13萬元、1700.52萬元、647.82萬元、2361.61萬元、2312.09萬元；2006年至2011年，艾博科技向東貝股份銷售商品的金額分別為458.53萬元、2.54億元、2.30億元、2.92億元、4.44億元、4.38億元。東貝股份未及時披露與艾博科技的關(guān)聯(lián)交易，未在2006年、2007年年報中披露與艾博科技的關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易；2008年至2010年年報雖然有所披露，但不充分。蕪湖法瑞西股東也均為東貝集團及各子公司高層管理人員的直系親屬，東貝B股也未披露有關(guān)信息及其關(guān)聯(lián)交易。東貝B股股價在2007年為階段性高點，最高約2美元，此后盤旋下跌，到2012年初為0.6美元左右，若股民此時賣出，損失慘重。2012年年底該股掀起新一輪牛市。

2014年9月11日，東貝B股發(fā)布了《控股股東收到中國證監(jiān)會行政處罰決定書的公告》：證監(jiān)會認定東貝股份未披露或未如實披露與艾博科技、法瑞西兩家公司關(guān)聯(lián)關(guān)系以及關(guān)聯(lián)交易，控股股東東貝集團沒有如實將上述信息向上市公司報告，構(gòu)成《證券法》第193條第三款“控股股東、實際控制人指使從事前兩款違法行為”，證監(jiān)會對東貝集團及相關(guān)責(zé)任人員予以不同程度的行政處罰。

控股股東指使上市公司虛假陳述，自然應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)民事賠償責(zé)任。2003年《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，虛假陳述證券民事賠償案件的被告，應(yīng)當(dāng)是虛假陳述行為人，包括“發(fā)行人或者上市公司；發(fā)起人、控股股東等實際控制人；上市公司董監(jiān)高“中介機構(gòu)”等，控股股東赫然在列。第二十二條則規(guī)定，實際控制人操縱發(fā)行人或者上市公司違反證券法律規(guī)定，以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人或者上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嶋H控制人追償。

要追究實際控制人“指使虛假陳述”行為的民事賠償責(zé)任，在實際操作中可能有這么幾個問題需要解決。

首先，如何認定實際控制人構(gòu)成“指使虛假陳述”行為。本案中，控股股東東貝集團沒有如實將關(guān)聯(lián)交易信息向上市公司報告。而《上市公司信息披露管理辦法》規(guī)定，實際控制人應(yīng)配合上市公司做好信息披露工作，且“交易各方不得通過隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或者采取其他手段，規(guī)避上市公司的關(guān)聯(lián)交易審議程序和信息披露義務(wù)”。由于控股股東隱瞞了相關(guān)信息，因此認定控股股東構(gòu)成“指使虛假陳述”相對來說比較容易。

但很多時候是比較難以認定的。上市公司與控股股東是兩個相互獨立的民事主體，股東以其認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任；上市公司信息披露是以董事會公告的形式（監(jiān)事會公告除外）發(fā)布，信息披露文件都以上市公司的名義做出。上市公司虛假陳述，直接責(zé)任主體應(yīng)該是董事會，顯然并非任何時候都是由控股股東指使。事實上，有時控股股東只是派代言人進入上市公司董事會，控股股東派入的董事并不等于就是控股股東，有時董事也會有自己的想法，是一個獨立的責(zé)任方，因此上市公司虛假陳述是否與控股股東有關(guān)系、是否由控股股東指使，就需要更為詳細的認定辦法。

其次，如何量化對控股股東指使上市公司虛假陳述的民事賠償責(zé)任。《若干規(guī)定》規(guī)定，上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后再向控股股東追償，但其追償是按實際賠償額全部追償還是部分追償，這需要進一步量化，否則沒有可操作性，就會影響法律法規(guī)的貫徹執(zhí)行。其實，一旦認定上市公司虛假陳述是由控股股東指使，那么所產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，最好由控股股東來全部承擔(dān)。如果此時由上市公司承擔(dān)一部分賠償，由于上市公司的權(quán)益不僅由控股股東享有、中小股東也享有相應(yīng)部分，等于控股股東的侵權(quán)責(zé)任變相由中小股東來承擔(dān)一部分，這是極不公平的。

第三個問題，如何追究控股股東“指使虛假陳述”的民事賠償責(zé)任?！度舾梢?guī)定》規(guī)定上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任后再向控股股東追償，但上市公司由控股股東控制，上市公司可能會怠于行使追償權(quán)，這種情況下應(yīng)該怎么辦？股東代表訴訟制度就顯得不可或缺了。

《公司法》第151條規(guī)定了股東代表訴訟制度（又稱派生訴訟等），若董監(jiān)高有違反忠實義務(wù)的行為，或者“他人”侵犯公司合法權(quán)益，符合條件的股東可書面請求監(jiān)事會或董事會向人民法院提起訴訟；若監(jiān)事會、董事會拒絕提起訴訟，符合條件的股東為了公司的利益可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。由此看來，目前股東代表訴訟制度明文規(guī)定的適格被告，包括“董監(jiān)高”和“他人”，為此需要明文規(guī)定控股股東包含在“他人”范圍之內(nèi)。事實上，股東代表訴訟制度的發(fā)源地英國，通過“華勒斯泰納訴莫阿案”規(guī)定，股東要發(fā)起股東代表訴訟，有個條件就是必須證明被訴方控制著公司，該制度主要針對的就是控股股東等。