一講到代理，人們首先想到的是民事代理、商事代理，學(xué)界對(duì)代理問題的研究也主要集中于民商事代理制度。而在現(xiàn)實(shí)生活中，代理不只局限于民商事代理，還有訴訟代理、行政代理。除了上述的幾種代理之外，還有一種代理——行政相對(duì)人行為的代理也需要引起我們的特別關(guān)注。

“行政相對(duì)人行為是行政法學(xué)最缺乏研究的問題之一?！保?］122這是方世榮教授在2000年5月出版的專著《論行政相對(duì)人》中指出的。十五年后的今天，通過文獻(xiàn)檢索我們發(fā)現(xiàn)這句話依然適用。學(xué)界對(duì)行政相對(duì)人行為的研究當(dāng)前仍然不夠深入，而關(guān)于行政相對(duì)人行為的代理問題的探討則基本是空白狀態(tài)。但是，行政相對(duì)人行為的代理問題在社會(huì)實(shí)踐中是現(xiàn)實(shí)存在的。而且，正因?yàn)閷?duì)該問題的探討不夠，導(dǎo)致法律實(shí)踐中存在諸多問題與爭議。本文試圖對(duì)行政相對(duì)人行為的代理問題作一些初步的探討，以期對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的解決有所啟示，并希望引起使更多的學(xué)者關(guān)注這個(gè)問題。

一、行政相對(duì)人行為代理問題的現(xiàn)實(shí)存在

所謂行政相對(duì)人行為，指“在國家行政活動(dòng)過程中，由與行政主體對(duì)應(yīng)的公民等一方所做出的、能產(chǎn)生行政法效果的各種行為之總稱?！保?］126對(duì)行政相對(duì)人行為的內(nèi)涵的理解要注意兩個(gè)方面：其一，行政相對(duì)人行為“由行政法加以調(diào)整，并依照行政法的規(guī)定產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系，引起行政法規(guī)定的否定性或肯定性后果”［1］125；其二，行政相對(duì)人行為是行政法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中由相對(duì)人一方作出的行為［1］125。

案例：

2012年12月，高三學(xué)生吳某報(bào)名參加某高校的藝術(shù)類專業(yè)招生考試。該高校此前的考試報(bào)名為考生到學(xué)校招辦現(xiàn)場報(bào)名，而從2013年開始采用網(wǎng)上報(bào)名的方式，需要網(wǎng)絡(luò)支付報(bào)考費(fèi)。因?yàn)閰悄臣凹议L對(duì)網(wǎng)絡(luò)報(bào)名及網(wǎng)絡(luò)支付均不熟悉，就請(qǐng)吳某的藝術(shù)課輔導(dǎo)教師張某代為報(bào)名。該高校在2012年的藝術(shù)類招生活動(dòng)中，允許一個(gè)考生同時(shí)報(bào)考兩個(gè)專業(yè)。2013年該校的招生簡章與2012年的除了時(shí)間不一樣外其他內(nèi)容完全相同。吳某及家長為了保險(xiǎn)，針對(duì)A、B兩個(gè)專業(yè)進(jìn)行了復(fù)習(xí)備考，并專門聘請(qǐng)張某來輔導(dǎo)B專業(yè)。張某在為吳某網(wǎng)絡(luò)報(bào)名的過程中，報(bào)A專業(yè)的時(shí)候，整個(gè)過程很順利，而在報(bào)B專業(yè)，輸入身份證號(hào)碼的時(shí)候，網(wǎng)頁提示錯(cuò)誤，當(dāng)時(shí)撥打該校招辦咨詢電話也沒有人接聽。因?yàn)閳?bào)名即將截止，張某情急之下將自己的身份證號(hào)碼輸了進(jìn)去，結(jié)果報(bào)名手續(xù)順利完成。在打印B專業(yè)的準(zhǔn)考證時(shí)，張某將網(wǎng)上下載的準(zhǔn)考證上的身份證號(hào)碼變更為吳某的。張某認(rèn)為是該校網(wǎng)絡(luò)出了故障，現(xiàn)在已經(jīng)被自己解決，就沒有告知家長及考生。后吳某持這兩份準(zhǔn)考證參加了兩個(gè)專業(yè)的考試。2013年3月月底，該校網(wǎng)站公示考試結(jié)果，吳某的兩個(gè)專業(yè)均合格。一周后該校通知吳某家長：吳某因在報(bào)名時(shí)涉嫌偽造證件，按照《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第七條的規(guī)定認(rèn)定考生實(shí)施了作弊行為，取消該次考試全部成績?？忌鷮?duì)此決定不服，申請(qǐng)復(fù)議，學(xué)校維持。后考生訴至法院。法院認(rèn)為，“無論是誰代替考生打印報(bào)名表和準(zhǔn)考證，都應(yīng)認(rèn)定為是考生的行為，且只要發(fā)現(xiàn)偽造報(bào)名表、準(zhǔn)考證獲得考試資格，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第七條的規(guī)定認(rèn)定考生實(shí)施了作弊行為。”

考生吳某的行為到底如何定性，是否構(gòu)成考試作弊？對(duì)這個(gè)問題的回答就涉及到其輔導(dǎo)老師張某的代報(bào)名行為該如何認(rèn)定?？梢钥闯?，法院在這里套用了民法的代理制度來認(rèn)定和處理這個(gè)問題的。但是，這種套用有沒有法律根據(jù)、法理根據(jù)？

該案中，法院認(rèn)定該高校有權(quán)依照《國家教育考試違規(guī)處理辦法》的決定對(duì)違規(guī)考生作出相應(yīng)的行政處理。在報(bào)名、考試、錄取等涉及招生考試的各個(gè)環(huán)節(jié)，舉辦招錄考試的高校實(shí)際是在行使行政職權(quán)，考生作為行政相對(duì)人參與這一行政活動(dòng)。按照我國當(dāng)前國家教育考試的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在前述案例中，考生的報(bào)名行為無疑屬于行政相對(duì)人行為。因?yàn)橄嚓P(guān)法律法規(guī)和該校的招生簡章并沒規(guī)定報(bào)名手續(xù)必須得由本人完成，所以由他人代為報(bào)名應(yīng)該是被允許的。那么，由行政相對(duì)人以外的第三人來代為辦理報(bào)名手續(xù)，是否屬于代理？行政相對(duì)人行為能否代理實(shí)施？如果能夠通過代理來實(shí)施，應(yīng)該有哪些要求與規(guī)范或者說能不能直接套用民事代理制度？如果不能對(duì)這些問題做出具有說服力的回答，那么法院的這種認(rèn)定就是站不住腳的。

由該案例我們可以得出這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：行政相對(duì)人行為的“代理”確實(shí)是一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在并且有必要進(jìn)行研究的問題。

二、行政相對(duì)人行為代理的必要性分析

關(guān)于代理制度的起源，弗萊德曼教授通過考察普通法中代理制度在中世紀(jì)及資本主義社會(huì)初期的孕育和發(fā)展過程，提出商業(yè)社會(huì)的需要是代理法律制度得以發(fā)展的基礎(chǔ)。［2］258為什么到了商業(yè)社會(huì)代理制度才得以發(fā)展？其原因就在于商業(yè)社會(huì)人們的經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜，個(gè)人由于時(shí)間、精力、專業(yè)技能等方面的不足，很多事情不可能親自去實(shí)施，但為了自己的利益又必須去參與、完成。在這種情況下，“代理”就有了產(chǎn)生的必要性。

（一）民事代理產(chǎn)生的必要性

在民事活動(dòng)中“代理的廣泛運(yùn)用既避免了必須因人因事直接交易的麻煩，又解決了交易者因社會(huì)分工、能力的限制而產(chǎn)生的從事交易的困難，為交易提供了更廣闊的天地?！保?］119另外，對(duì)于無行為能力人和限制行為能力人而言，由于他們“不具有以意思表示實(shí)現(xiàn)私法自治的能力”，所以他們要參與某些民事法律關(guān)系，必須得借助法定代理人或指定代理人的行為以實(shí)現(xiàn)其利益。這種情況下更有產(chǎn)生“代理”的必要性。

（二）行政代理產(chǎn)生的必要性

通過考證民事法律制度與行政法律制度的產(chǎn)生歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)一些行政法律制度實(shí)際上是移植自民事法律制度(如行政合同)。在西方國家，當(dāng)公法規(guī)定欠缺時(shí)往往援用私法上的法理甚至法條以填補(bǔ)空缺。［4］從這種意義上說，作為公法的行政法對(duì)于作為私法的民法實(shí)際上存在著某種程度的從屬性。同民事代理的產(chǎn)生相似，行政代理的產(chǎn)生同樣是由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化生活的發(fā)展，國家職能日益增多，行政的活動(dòng)領(lǐng)域日漸擴(kuò)張，原先單純的國家行政、權(quán)力行政難以滿足現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需求，行政由“公共權(quán)力”走向“公共服務(wù)”，行政民主化、靈活化和多樣化成為一種必然的發(fā)展趨勢。在這種時(shí)代背景之下，就出現(xiàn)了“行政代理”。行政代理可以擴(kuò)展行政機(jī)關(guān)的管理、服務(wù)范圍、提高效率。

（三）訴訟代理產(chǎn)生的必要性

訴訟代理，不管是民事訴訟代理還是行政訴訟代理抑或刑事訴訟中的代理（主要是被害人的代理），其產(chǎn)生的主要原因就是訴訟活動(dòng)的高度專業(yè)性為一般人所難以掌握，必須依靠律師這類專業(yè)人士，其次就是未成年人和精神病人等因?yàn)榍啡痹V訟行為能力而必須由代理人代理參與訴訟活動(dòng)。［5］107

（四）行政相對(duì)人行為代理的必要性

通過對(duì)民事代理、行政代理和訴訟代理產(chǎn)生原因的分析，我們可以得出這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：由于社會(huì)分工、能力、精力和時(shí)間等的限制，某些法律關(guān)系的主體不可能親自去實(shí)施某些法律行為，在這種情況下就有產(chǎn)生代理的必要性。而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人與人之間的法律關(guān)系日益復(fù)雜，越發(fā)對(duì)代理提出了更多更高的要求。前述案例中，考生吳某作為行政相對(duì)人，因?yàn)闀r(shí)間、能力的限制，就委托教師張某代理實(shí)施報(bào)名行為。

三、行政相對(duì)人行為代理制度的構(gòu)建

當(dāng)前法律上還沒有對(duì)行政相對(duì)人行為代理進(jìn)行規(guī)定，為了規(guī)范對(duì)行政相對(duì)人行為的代理，確保行政相對(duì)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和行政活動(dòng)的順利進(jìn)行，必須建構(gòu)相應(yīng)的代理制度。

（一）行政相對(duì)人行為代理的涵義

參照民法中對(duì)代理的定義“代理就是代理人以被代理人名義實(shí)施的、其法律效果直接歸屬于被代理人的行為”［3］119，我們可以對(duì)行政相對(duì)人行為代理作如下定義：行政相對(duì)人行為代理就是代理人以被代理人即行政相對(duì)人的名義實(shí)施的，法律效果直接歸屬于行政相對(duì)人的行為。其法律特征主要有：

1.代理人必須以被代理人即行政相對(duì)人的名義實(shí)施行為，被代理人必須是行政相對(duì)人，且這種行為必須是行政相對(duì)人行為，屬于法律行為而非事實(shí)行為，能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

2.代理人在從事代理行為時(shí)，獨(dú)立進(jìn)行意思表示。代理人在從事代理行為的過程中，不是機(jī)械照搬被代理人的意志，而是為了被代理人利益在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地進(jìn)行意思表示。如果不能獨(dú)立進(jìn)行意思表示，那就是簡單的代替而非代理。

3.代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。在代理權(quán)限范圍內(nèi)代理人以被代理人名義實(shí)施的行政相對(duì)人行為所產(chǎn)生的法律后果（行政法上的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任）均由被代理人即行政相對(duì)人來承擔(dān)。但是如果代理人的行為超越了代理權(quán)限，或者在代理行為過程中有違法行為，則相應(yīng)法律后果不能完全由被代理人承擔(dān)。

（二）行政相對(duì)人行為代理與民事代理、行政代理和訴訟代理的區(qū)別

1.與民事代理的區(qū)別

由于行政相對(duì)人行為代理制度借鑒于民事代理制度，所以與民事代理在諸多方面存在相似之處。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

（1）前者的被代理人必須為行政相對(duì)人，后者只要是民事主體即可。

（2）前者代理實(shí)施的行政相對(duì)人行為是一種公行為，會(huì)產(chǎn)生行政法上的效果，后者代理實(shí)施的是一種私行為，對(duì)平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生影響。

2.與行政代理的區(qū)別

行政相對(duì)人行為代理與行政代理都是存在與行政法律關(guān)系的運(yùn)行過程之中，所以兩者同樣有很密切的關(guān)系，而兩者的區(qū)別也是很明顯的：

（1）被代理人不同：前者的被代理人為行政相對(duì)人，后者的被代理人必須為作為行政主體的國家行政機(jī)關(guān)。

（2）代理的行為不同：前者為行政相對(duì)人行為，只要法律沒有禁止一般的行政相對(duì)人行為都可以代理；后者為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而且必須是有明確法律規(guī)定的具體行政行為。

（3）對(duì)代理人的要求不同：相比較而言，行政主體的行政行為更重要，所以對(duì)行政代理的代理人的要求要比行政相對(duì)人行為代理人的嚴(yán)格很多。

3.與訴訟代理的區(qū)別

行政相對(duì)人行為代理與訴訟代理在性質(zhì)上都是一種公權(quán)利的代理，存在不少相同相似之處，如代理過程都涉及國家公權(quán)力機(jī)關(guān)（前者為行政機(jī)關(guān)、后者為審判機(jī)關(guān)）。其不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在：

（1）代理行為的性質(zhì)不同：前者代理的是行政相對(duì)人行為，產(chǎn)生的是行政法上的后果，后者代理的是訴訟行為，產(chǎn)生的是程序法是的效果（當(dāng)然也會(huì)對(duì)被代理人的實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生影響）。

（2）對(duì)代理人的要求不同：前者要求代理人具有完全民事行為能力，法人也可以擔(dān)任代理人，后者要求代理人具有訴訟行為能力，必須由自然人來擔(dān)任。

（三）行政相對(duì)人行為代理的分類

對(duì)于行政相對(duì)人行為代理，我們可以從多個(gè)角度依照多種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行不同的分類。參照《民法通則》對(duì)民事代理的法定分類和實(shí)際情況，我們可以將行政相對(duì)人行為代理分為委托代理和法定代理兩種：

1.委托代理。委托代理是指基于被代理人即行政相對(duì)人的授權(quán)委托而產(chǎn)生的代理，也可以稱為“授權(quán)代理”。

2.法定代理。這種代理的代理權(quán)是基于法律的直接規(guī)定，無需被代理人的授權(quán)。行政相對(duì)人行為的法定代理主要存在于行政相對(duì)人為未成年人和精神病人的情形。

（四）行政相對(duì)人行為代理的代理權(quán)問題

如同民事代理一樣，行政相對(duì)人行為代理的代理權(quán)本質(zhì)上也是一種法律地位，“一種從事代理行為的資格和地位”［3］129并不是一種權(quán)利。不論是通過行政相對(duì)人的授權(quán)還是直接依據(jù)法律的規(guī)定，代理人取得代理權(quán)只是意味著代理人可以以被代理的行政相對(duì)人的名義去實(shí)施行政相對(duì)人行為，幫助被代理的行政相對(duì)人去參與相應(yīng)的行政法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)其行政法上的權(quán)利、承擔(dān)其行政法上的義務(wù)。

如前所述，代理人代理權(quán)的取得有兩種依據(jù)，一種是行政相對(duì)人本人的授權(quán)委托，另一種是法律規(guī)定。前一種的授權(quán)委托既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。當(dāng)然，如果法律規(guī)定必須采用書面形式的，就應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在授權(quán)代理的情況下，有可能存在授權(quán)不明的情況。民事活動(dòng)中，如果有委托書授權(quán)不明的，《民法通則》第65條第三款規(guī)定：“被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！倍谛姓鄬?duì)人行為代理中，一般不涉及到第三方，代理人只是協(xié)助被代理人完成行政相對(duì)人行為，所以如果存在授權(quán)不明的情況，其后果就是該行為不能發(fā)生行政相對(duì)人所預(yù)期或正常情況下應(yīng)該發(fā)生的法律后果。例如某行政相對(duì)人委托某中介組織代為辦理申請(qǐng)成立社團(tuán)，如果對(duì)擬成立的社團(tuán)的相關(guān)情況存在授權(quán)不明確的情況，則其代為申請(qǐng)注冊(cè)的行為就不可能獲得批準(zhǔn)。

（五）行政相對(duì)人行為代理的實(shí)施

參照民事代理權(quán)行使的相關(guān)規(guī)則和代理制度的基本原理，我們認(rèn)為行政相對(duì)人行為代理的實(shí)施應(yīng)該遵循以下原則：

1.代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)從事代理行為。代理人只能在代理權(quán)規(guī)定的代理事由、代理范圍內(nèi)行使代理權(quán)。這是任何一種代理都必須堅(jiān)持的最基本的要求，行政相對(duì)人行為代理也不例外。

2.代理人必須以被代理人利益為根本，按照誠信原則從事代理行為。代理人必須盡到勤勉和謹(jǐn)慎的義務(wù)，盡最大努力充分維護(hù)被代理人合法權(quán)益，尤其是在客觀情況發(fā)生變化，代理事務(wù)也必須作出相應(yīng)改變的情況下。

3.代理人必須親自從事代理行為。被代理人之所以將相關(guān)事務(wù)委托給代理人，很大程度上是出于對(duì)代理人的專業(yè)知識(shí)、能力和信用的信賴。一般來說，只有代理人親自實(shí)施代理行為才最符合被代理人的意志和利益。所以，除非經(jīng)被代理人同意或者緊急情況下有不得已的事由，不得將代理事務(wù)轉(zhuǎn)委托給其他人。

4.代理人必須正當(dāng)行使代理權(quán)。行政法律法規(guī)對(duì)行政相對(duì)人的行為有嚴(yán)格的規(guī)定性，所以代理人在實(shí)施代理行為時(shí)必須嚴(yán)格按照相關(guān)要求進(jìn)行，不能有違規(guī)、違法的情況。如果非正當(dāng)形式代理權(quán)，給被代理人造成經(jīng)濟(jì)損失或其它后果的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（六）關(guān)于行政相對(duì)人行為代理需要重點(diǎn)討論的問題

關(guān)于行政相對(duì)人行為代理的實(shí)施，有一個(gè)問題需要重點(diǎn)討論：代理人在實(shí)施代理行為過程中如果有違規(guī)甚至違法行為，這種情況下產(chǎn)生的法律后果應(yīng)該由誰承擔(dān)？不同的代理制度由于其法律屬性的不同，對(duì)這一問題的回答既有相同相似，也有明顯的區(qū)別。

在民事代理中，一般來說，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實(shí)施的民事行為，所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)歸屬于被代理人：權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由本人承受，民事責(zé)任也由本人承擔(dān)。但是，如果代理人的代理行為違法，所產(chǎn)生的法律后果“不應(yīng)當(dāng)完全由本人（被代理人）承擔(dān)”［3］120。也就是說應(yīng)該由代理人和被代理人兩者共同承擔(dān)。尤其在被代理人完全不知情的情況下，對(duì)于代理人的違法行為被代理人主觀上沒有過錯(cuò)，則按照法律責(zé)任構(gòu)成的基本原則，該違法行為的后果應(yīng)該完全由代理人承擔(dān)。

在訴訟代理中，代理人的訴訟代理行為如果涉嫌違規(guī)、違法，被代理人知情還允許其以自己名義實(shí)施，則兩者共同構(gòu)成妨害訴訟的行為，兩者都要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；如果被代理人不知情，因?yàn)槿狈Ψ韶?zé)任構(gòu)成的主觀要件，被代理人不承擔(dān)責(zé)任，違法行為的后果完全由代理人承擔(dān)。

由此我們可以得出這樣的認(rèn)識(shí)：在代理人實(shí)施代理行為違法時(shí)，首先，這個(gè)違法行為肯定不能產(chǎn)生被代理人所預(yù)期的法律后果；其次，被代理人是否需要對(duì)這個(gè)違法行為承擔(dān)法律責(zé)任，要看被代理人對(duì)這一違法行為是否存在主觀過錯(cuò)。如果沒有主觀過錯(cuò)，則被代理人不承擔(dān)違法導(dǎo)致的法律責(zé)任。

據(jù)此，我們認(rèn)為，在行政相對(duì)人行為代理中，在代理人代理行為違法的情況下，如果行政相對(duì)人明知其違法還授意或默許代理人實(shí)施，那么這種違法行為就應(yīng)視同行政相對(duì)人自己的行為，應(yīng)該由其承擔(dān)全部的違法后果：不僅不能獲得相應(yīng)的權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果行政相對(duì)人本人對(duì)代理人的違法、違規(guī)行為完全不知情，因?yàn)樾袨榇_實(shí)不符合相關(guān)規(guī)定，代理人實(shí)施的行為不能產(chǎn)生本應(yīng)讓行政相對(duì)人獲取的權(quán)益。但是按照法律責(zé)任構(gòu)成的基本原則，行政相對(duì)人因?yàn)橹饔^上不存在過錯(cuò)，就不應(yīng)該承擔(dān)由此帶來的行政處罰、刑事處罰。在被代理人完全不知情的情況下，將代理人的違法行為的后果完全推給被代理的行政相對(duì)人，是沒有法律根據(jù)的。

回到前述案例，在該高校的招生簡章完全沒有修改而此前允許一個(gè)人同時(shí)報(bào)考兩個(gè)專業(yè)的情況下，教師張某在網(wǎng)絡(luò)報(bào)名過程中存在違規(guī)行為（修改了身份證號(hào)碼）而又沒有告知考生的情況下，考生吳某作為被代理人對(duì)代理人在報(bào)名過程中的違規(guī)行為是完全不知情的，拿著代理人提供的變?cè)斓臏?zhǔn)考證參加考試其主觀上不存在過錯(cuò)，法院所主張的“無論是誰代替考生打印報(bào)名表和準(zhǔn)考證，都應(yīng)認(rèn)定為是考生的行為”，很明顯就是對(duì)行政相對(duì)人行為代理存在誤解所導(dǎo)致的。

［1］方世榮.論行政相對(duì)人［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

［2］弗萊德曼.代理法（第五版）序［M］//佟柔.中國民法學(xué)：民法總則.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992.

[3]王利明，等.民法學(xué)（第二版）［M］.北京：法律出版社，2008.

[4]原麗娜.論行政代理［D］.長春理工大學(xué)，2006.

[5]江偉，等.民事訴訟法［M］.北京：高等教育出版社，2000.