李躍利，吳洪帥

（1.河北工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系，天津 300401；2.北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

·法學(xué)研究·

論我國刑法對期待可能性的引入

李躍利1，吳洪帥2

（1.河北工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系，天津 300401；2.北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044）

期待可能性是存在于德日等大陸法系國家刑法中的一個概念，所表現(xiàn)的是“法律不強(qiáng)人所難”的精神。我國刑法中，雖然沒有明文規(guī)定“期待可能性”相關(guān)理論，但是隨著社會主義法治理念的不斷發(fā)展，我國學(xué)者對該理論的研究也在不斷深入。同時該理論也被廣泛運(yùn)用于司法實(shí)踐當(dāng)中，對一些案件的定罪量刑有著重要影響和深遠(yuǎn)意義。而另一方面，該理論也存在著外延模糊、內(nèi)涵不清的特點(diǎn)。通過對期待可能性理論進(jìn)行論述，分析該理論與我國刑法之間的契合，結(jié)合經(jīng)典案例，來進(jìn)一步探討該理論對我國刑法的影響和借鑒引入問題，以及如何準(zhǔn)確把握好該理論在刑法中的定位和適用范圍。

期待可能性；刑法體系；責(zé)任阻卻；犯罪構(gòu)成

社會主義法治理念建設(shè)一直是我國特色社會主義建設(shè)的重點(diǎn)，特別是黨的十八大之后，法治建設(shè)被提上日程。而期待可能性理論具有獨(dú)特的價值和魅力，如果能將之引入我國刑法中，加以明文規(guī)定。不僅可以在解決實(shí)際案件中做到有法可依，確保依法治國，防止權(quán)力的濫用，而且因其背后所蘊(yùn)含的刑法寬宥性原則以及對人權(quán)的保障，更加體現(xiàn)了公平正義的價值追求，凸顯黨執(zhí)政為民、執(zhí)法為民的社會主義理念。

一、期待可能性理論的概述

（一）期待可能性的內(nèi)涵

期待可能性，起源于德國，最初含義是指“針對他人的某種情況做某種要求”[1]。在刑法理論中，是指在行為人實(shí)施具體的行為時，如果能夠要求行為人選擇實(shí)施合法行為，行為人背離此期待而實(shí)施了違法行為，行為人就應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)故意或過失的刑事責(zé)任。相反，如果無法期望行為人為避免去實(shí)施犯罪行為，即沒有期待可能性時，就不能追究其“犯罪”的刑事責(zé)任。

從上述概念中我們可以看出：期待可能性追求的是一種“法律不強(qiáng)人所難”的精神。在解決刑事責(zé)任問題時，分析具體情勢，行為人作出某種反法行為之時，是否有可能期待行為人去做出一個適法的行為而替代違法行為。如果不能，那么就不能評價為犯罪，或者雖評價為犯罪但是應(yīng)當(dāng)免除或者減輕刑事責(zé)任；反之，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時可能性的程度來追究刑事責(zé)任。從刑法的謙益性來講，它在某種程度上體現(xiàn)著刑法的消極作用，利于保護(hù)“犯罪人”的權(quán)益。因此，日本學(xué)者大 仁譽(yù)之為“是想對在強(qiáng)有力的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱的人性傾注刑法的同情之淚的理論”[2]。

（二）期待可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性理論在犯罪論中占有重要地位，作為刑法寬宥性的體現(xiàn)，能夠減輕甚至免除犯罪人的刑事責(zé)任。但該理論又具有“內(nèi)涵不清、外延模糊”的特點(diǎn)，因此，認(rèn)定起來也沒有統(tǒng)一的意見和標(biāo)準(zhǔn)。目前來看，西方學(xué)者主要有三種不同的觀點(diǎn)，即：1.行為者標(biāo)準(zhǔn)說。此學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)該以行為人本人能力為判定標(biāo)準(zhǔn)來判定他是否可能實(shí)施適法行為；2.平常人說。即從平常人的角度來看，當(dāng)時的情況下，通過平常人的選擇來判斷有無期待可能性；3.法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。此學(xué)說主張，應(yīng)以國家利益或法的秩序期待的方面為判定標(biāo)準(zhǔn)[3]。從我國對期待可能性理論的研究來看，學(xué)者們也是持不同的觀點(diǎn)，如馬克昌教授等贊成行為人標(biāo)準(zhǔn)說。屈學(xué)武先生等贊成平均人標(biāo)準(zhǔn)說，并認(rèn)為“應(yīng)綜合人之常情極其行為人自身處境來衡定行為人能否做出不去犯罪的意圖來”[4]……

（三）期待可能性在刑法中的定位

期待可能性雖然在刑法中占有重要地位，但是由于其具有內(nèi)涵不清、外延模糊的特點(diǎn)，不僅使它在判斷標(biāo)準(zhǔn)上沒有一個統(tǒng)一的意見，就連在刑法中的定位上，也有不同的看法，尤其是就把它定位到阻卻責(zé)任事由還是犯罪構(gòu)成要件上。而其與故意、過失之間的關(guān)系上，學(xué)者們也是爭論不休，主要有三個觀點(diǎn)：1.認(rèn)為期待可能性是故意和過失的構(gòu)成要素，寓于后兩者之中，不獨(dú)立存在；2.認(rèn)為三者均是獨(dú)立的責(zé)任構(gòu)成要素，互不影響存在與否；3.責(zé)任能力、過失或者故意是責(zé)任的原則上的構(gòu)成要素，期待可能性則是例外的責(zé)任要素[5]。

就目前來看，我國大多數(shù)學(xué)者贊同第三種學(xué)說。因?yàn)?，第一種情況下，期待可能性喪失了獨(dú)立地位，沒有了存在的價值。而第二種學(xué)說將三者并列，那么具體案件中，期待可能性問題也要被證實(shí)。這樣無疑會加大公訴方的工作強(qiáng)度和難度。相反，第三種情況下，缺乏期待可能性問題只是作為個案中“隨附情狀”的出現(xiàn)，既有利于法律秩序穩(wěn)定，也可以做到“個案平衡”。

（四）期待可能性的價值

期待可能性理論產(chǎn)生之初，曾經(jīng)飽受非議，許多學(xué)者認(rèn)為該理論是從維護(hù)犯罪人的權(quán)益出發(fā)，藐視了國家的利益，削弱了刑法的權(quán)威性。但是，該理論蘊(yùn)含著人權(quán)本位的思想，雖然受到批判，卻被廣大學(xué)者所研究，甚至成為了主流責(zé)任論，具有了強(qiáng)大的生命力和獨(dú)特的價值：首先，該理論體現(xiàn)了人權(quán)本位的思想，站在了維護(hù)自然人的合法權(quán)益的立場上。其次，該理論本身是一種消極的責(zé)任原則，體現(xiàn)著刑法的謙益性。再次，能夠根據(jù)不同的案件分析不同的“附隨情狀”，努力保持個案平衡，做到正確定罪量刑。最后，刑法的本質(zhì)在于“通過對犯罪人執(zhí)行刑罰，消除將來該犯罪人重新犯罪的危險(xiǎn)，期待社會的安全”[6]。期待可能性理論通過在具體案件中的情形進(jìn)行分析，從而威懾、感化、教育犯罪人，符合刑法的本質(zhì)。

二、期待可能性與我國刑法的契合點(diǎn)

雖然我國刑法體系中并沒有包含期待可能性思想，但是大多數(shù)學(xué)者都對該理論抱有好感，并且努力研究我國刑法及相關(guān)司法解釋，為該理論引進(jìn)我國尋找基礎(chǔ)。這是因?yàn)槠诖赡苄缘挠袩o以及程度問題，在一定程度上體現(xiàn)了當(dāng)時客觀情況下，行為人的主觀惡性問題，是“評價行為人認(rèn)識能力和意志能力大小的依據(jù)”[7]，成為了定罪量刑的重要依據(jù)之一。因此，探究我國刑法條文，也就不難發(fā)現(xiàn)其中包含著一些期待可能性的思想。

（一）期待可能性與我國刑事立法的契合

1.《刑法總則》與期待可能性

《刑法》第14條【故意犯罪】、第15條【過失犯罪】，分別把故意與過失作為行為人的主觀方面構(gòu)成要件，是因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施犯罪行為時，對自己行為所產(chǎn)生的危害后果能夠或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見。從法律上說，能夠期待行為人遵守法律的規(guī)定，從而避免這種危害后果的產(chǎn)生。然而行為人辜負(fù)了這種期待，出于故意或者過失而產(chǎn)生了危害結(jié)果，所以行為人對危害后果負(fù)有不可推卸的責(zé)任，故應(yīng)受到責(zé)難，受到法律制裁。相反第16條【無罪過事件】雖然行為人的行為產(chǎn)生了危害后果，但當(dāng)時的情況下，行為人根本不能預(yù)見或者根本不可抗拒危害結(jié)果的發(fā)生。此種情況下，無論從何種角度上講，都無法期待行為人去努力阻止危害結(jié)果的發(fā)生，那么也就無法責(zé)難行為人，也就根本不能評價為犯罪。

第20條【正當(dāng)防衛(wèi)】、第21條【緊急避險(xiǎn)】從我國刑法理論上來講，被稱為“違法阻卻事由”。從我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論來看，行為人的行為完全符合主客觀四個要件，可以評價是“犯罪”。然而當(dāng)時的情況下，行為人面對著正在發(fā)生的不法侵害或者是緊急危險(xiǎn)，根本無法去期待行為人深思熟慮，去尋找一條最適合法律的解決途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。法律不能強(qiáng)人所難，于是這種情況下也就不能去責(zé)難行為人。所以也就不能再稱之為“犯罪”。

2.刑法分則與期待可能性

我國《刑法》分則總共十章，分別將危害國家安全、侵犯公民人身權(quán)利等行為認(rèn)定為犯罪。因?yàn)榉善诖恳晃还褡袷胤桑S護(hù)社會秩序，同一切違法行為作斗爭。倘使行為人基于故意或過失違反法律，造成了危害結(jié)果，就應(yīng)該受到責(zé)難。然而刑法又具有謙益性的特點(diǎn)，雖然從犯罪構(gòu)成上看，許多人的行為完全符合分則某一條文的犯罪構(gòu)成要件，又不具有正當(dāng)?shù)淖鑵s事由，然而刑法分則卻將之排除在犯罪之外。

最典型的是體現(xiàn)在了妨害司法罪中。從人性的角度來看，每個人都有渴望生命，追求自由的權(quán)利與欲望，即使在司法中，法律也不期待行為人積極坦白，自陷其罪以致深受牢獄之災(zāi)。于是在第305條【偽證罪】中，我們看出，此罪的犯罪主體僅僅包含證人、鑒定人等，而將犯罪嫌疑人、被告人排除在外，也就是說即使犯罪人在刑事訴訟中雖然作虛假陳述，故意隱瞞偽造案件有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)，也不構(gòu)成偽證罪。而基于骨肉親情和我國古代親親相隱的傳統(tǒng)，法律也無法期待犯罪人的近親屬主動檢舉揭發(fā)犯罪人，更無法期待其近親屬能大義滅親，于是近親屬之間的窩藏包庇行為也就會被法律所容忍。正因如此，第310條【窩藏、包庇罪】的犯罪主體在實(shí)際中也就往往不包括犯罪人的近親屬。

第258條【重婚罪】中規(guī)定有配偶而再婚的為重婚罪，而現(xiàn)實(shí)生活中，有許多已婚婦女因?yàn)楸还召u、遭受自然災(zāi)害或者是因?yàn)榧彝ケ┝Φ仍螂x家出走，流落他鄉(xiāng)。一些漂流的婦女由于本身就屬于弱勢群體，又由于以上種種原因而漂泊乞討，孤苦無依，生活沒有保證，面臨生存問題，也因此不得已以再婚來求得生存。對于那些婦女的行為，我們無法去指責(zé)、考慮她們是不是犯有重婚罪，因?yàn)闆]有任何法律去期待一個生活沒有保障的婦女堅(jiān)守“餓死事小失節(jié)事大”的“光榮”傳統(tǒng)。也正因如此，考慮到婦女的弱勢地位，司法實(shí)踐中也往往不以重婚罪追究其刑事責(zé)任,從而體現(xiàn)出人性的光輝。

綜上，我國的刑法及其司法解釋中雖然沒有明確體現(xiàn)出期待可能性理論，但是刑法體系中的許多條文卻包含有這種思想。也許從立法角度來講，當(dāng)時的立法者也不是在考慮期待可能性理論，而是從刑法本身的謙益性角度出發(fā)，或者本身就是根據(jù)我國現(xiàn)實(shí)中司法實(shí)踐活動中體恤弱者，保護(hù)行為人的合法權(quán)益的角度來考慮的。但是由于這些條文所體現(xiàn)的立法精神的確與期待可能性有著一致的內(nèi)涵，因而司法實(shí)踐中，法律人士也常常引之為期待可能性。

（二）期待可能性在刑事司法實(shí)踐中的體現(xiàn)

盡管立法上沒有包含期待可能性理論，但是在司法實(shí)踐中，該理論卻被廣泛應(yīng)用。因?yàn)樵摾碚撛趯?shí)踐中能夠?qū)π袨槿说亩ㄗ锪啃坍a(chǎn)生重要影響。

該理論在實(shí)踐中影響著定罪的界限，能夠正確區(qū)分罪與非罪。如轟動一時的“佘祥林案”，佘祥林的妻子張?jiān)谟?，在與佘祥林夫妻關(guān)系合法存續(xù)期間又在山東與一名當(dāng)?shù)胤缎漳凶咏Y(jié)婚。從犯罪構(gòu)成要件上，完全符合重婚罪的特征。但是當(dāng)時的張?jiān)谟窬袷С?，背井離鄉(xiāng)、乞討到了山東，生活沒有保證，再婚也只不過為了生存。怎么去期待這樣一個弱勢婦女去不顧生死堅(jiān)守道德？故司法機(jī)關(guān)也并沒有追究她的刑事責(zé)任。

期待可能性的大小程度問題同時也在客觀層面反映出了行為人的主觀惡性，因而實(shí)踐中法律人士也就以此來討論量刑問題。例如同樣是詐騙罪,詐騙數(shù)額高達(dá)17萬元,如果僅僅是因?yàn)楹靡輴簞?貪圖享樂而去詐騙,那么在量刑上就會很重,構(gòu)成了”數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn),往往檢察院會建議量刑7-10年。而相比之下，2012年，轟動一時的“廖丹案”，被告人廖丹私刻印章，詐騙醫(yī)院錢財(cái)大約17萬元，結(jié)果判決有期徒刑3年，緩刑四年。不僅如此，社會公眾不僅不認(rèn)為量刑過輕，還贊嘆法官的深明大義。這是因?yàn)?，廖丹的妻子患有尿毒癥，需要靠透析來維持生命，廖丹不離不棄，原本生活拮據(jù)的兩口為此花光了所有的積蓄也沒有換來妻子的康復(fù)，無奈之下，廖丹鋌而走險(xiǎn)，私刻醫(yī)院公章來救助重病的妻子。此種情況下，廖丹顯然是在詐騙醫(yī)院的錢財(cái)，完全符合詐騙罪的特征，并且犯罪數(shù)額高達(dá)17萬元。然而當(dāng)時的情況下，一個重情重義的好丈夫，為了挽救妻子，而又身無分文的情況下，實(shí)在很難想到他會用別的方法去挽救妻子而又符合法律、道德，這種被逼無奈基于良心情義鋌而走險(xiǎn)的犯罪，與那些好逸惡勞，貪圖享樂的惡性犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別，于是他不僅不被社會所唾棄，而且被社會所同情，于是公訴人，合議庭均對其網(wǎng)開一面，做了很輕的量刑。不同犯罪有不同的量刑幅度，廖丹案說明充分考慮當(dāng)時行為人犯罪時期待可能性大小，對量刑有著重要的影響。

綜上，盡管立法者沒有將期待可能性理論融入刑法體系當(dāng)中。但是司法實(shí)踐中，該理論能夠根據(jù)當(dāng)時的情況下行為人自身狀況以及外部環(huán)境，來判斷其當(dāng)時的心態(tài)，因而也就可以評價行為人主觀惡性的大小。倘使當(dāng)時情況下，行為人身不由己，無法期望行為人積極遵守法律，維護(hù)社會秩序，那么此種情況下，也就不能去評價行為人是“犯罪人”，于是期待可能性成為了區(qū)分罪與非罪的依據(jù)。如果當(dāng)時的情況下，有這種可能性的話，那么可以進(jìn)一步去分析這種可能性的大小，如果有很大期望行為人完全遵守法律秩序，防止危害結(jié)果的發(fā)生，而行為人卻辜負(fù)了期望，違反法律，那么這種情況下就說明行為人主觀上具有很大惡意，積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，則必然根據(jù)所犯罪行受到較重量刑。相反，當(dāng)那種期望值很小，的確有些難為行為人的情況下，也就說明行為人的主觀惡性較小，因而也就應(yīng)該從輕或減輕處罰。所以，根據(jù)期待可能性的大小，也就能夠正確做到罪責(zé)刑相適應(yīng)！

三、對我國刑法引入期待可能性的思考

（一）我國刑法引入期待可能性面臨的問題

關(guān)于我國是否應(yīng)當(dāng)引入期待可能性理論，現(xiàn)階段許多學(xué)者抱以支持的態(tài)度。這些學(xué)者認(rèn)為，期待可能性理論閃爍著人性的光輝，因?yàn)楸旧砭哂械膬?yōu)越的特點(diǎn)，使其具備強(qiáng)大的生命力，因而能夠推動刑法的發(fā)展，向發(fā)達(dá)的大陸法系國家看齊。故“將之引進(jìn)我國刑法中，將導(dǎo)致我國刑法犯罪論基礎(chǔ)理論的一場革命”[8]。也有學(xué)者對此持反對態(tài)度，這些學(xué)者認(rèn)為該理論雖然有著獨(dú)特的優(yōu)點(diǎn)，但畢竟產(chǎn)生于成熟的大陸法系國家，屬于規(guī)范責(zé)任論范疇。而站在我國刑法中的犯罪構(gòu)成理論的立場上觀察，期待可能性理論的不足之處也就凸現(xiàn)出來。因?yàn)橐晕覈姆缸飿?gòu)成要件來看，很難對該理論做出一個合理的定位，無法確定他的性質(zhì)、地位，甚至認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都沒有統(tǒng)一的意見。因而無法與我國現(xiàn)行構(gòu)罪理論相融合，也就沒有實(shí)際作用。

雖然許多學(xué)者贊成借鑒、引進(jìn)該理論，然而就怎樣引進(jìn)、借鑒該理論，這些學(xué)者之間卻沒能形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。基于該理論內(nèi)涵模糊，外延不清的特點(diǎn)，因而在認(rèn)定上也有不同的標(biāo)準(zhǔn)。除了上文所述的三種學(xué)說之外，我國仍存在著不同的學(xué)說。比如有的學(xué)者采取“比例平等”說，認(rèn)為應(yīng)該依據(jù)行為人品行的優(yōu)劣來判斷采用何判斷標(biāo)準(zhǔn)。就如何具體借鑒上學(xué)界也有很大分歧。有的認(rèn)為應(yīng)該將其融入到主觀要件中，有的認(rèn)為屬于責(zé)任能力的范疇，還有的認(rèn)為應(yīng)該改革我國犯罪構(gòu)成理論，在借鑒德日“三階層”的基礎(chǔ)之上，將傳統(tǒng)的四要件變成“兩層次”，“將我國犯罪理論體系化分成犯罪構(gòu)成要件和犯罪阻卻事由兩個層次，將期待可能性作為一個獨(dú)立的規(guī)范評價針指于犯罪阻卻事由層次”[9]。

（二）我國刑法引入期待可能性的必要性

由于刑法屬于公法領(lǐng)域，而個人在公權(quán)力面前總是弱小的。所以，在刑事領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人充分的權(quán)利來保障其自身合法權(quán)益。而期待可能性理論在一定程度上說是站在了當(dāng)事人的角度來思考。該理論在世界范圍內(nèi)得到了認(rèn)可，體現(xiàn)了人性的關(guān)懷與人性精神。

社會主義法治理念追求公平正義的價值，因此要合法合理的對待每一個人，不能一味的對“犯罪人“進(jìn)行高壓打擊，應(yīng)具體問題具體分析。再從我國刑法本身來說，其不僅僅具有懲罰、威懾、打擊犯罪的作用，更有保障、教育、確保罪疑從無的功能。也就是說刑法本身不僅僅是為了去判定一個人犯了什么罪，應(yīng)受多么重的處罰，也是為了不去輕易斷定一個人犯了罪，能夠保證一個人的合法權(quán)益，將該人的行為排除在犯罪之外，也就是所謂的“謙益性”。此種情況下，借鑒或引入期待可能性理論，可以具體分析當(dāng)時的情況，對于當(dāng)事人，有無做出合法行為的期望值，做到正確定罪量刑，與刑罰的宗旨相得益彰。

就目前我國刑法來看，引入該理論，還能夠維護(hù)刑法的穩(wěn)定性、權(quán)威性。雖然在實(shí)踐中，該理論被廣泛應(yīng)用。然而由于缺乏法律的明文規(guī)定，適用起來“無法可依”，使人感覺“違法不必究”、“執(zhí)法不必嚴(yán)”，再加上該理論本身就模糊不清，就很難把握該理論的具體適用范圍、界限。于是實(shí)際中就會出現(xiàn)借助法律的漏洞，利用該理論來逃避法律制裁的情況，這種不加節(jié)制的利用，無疑是對法律權(quán)威性的一種漠視。如果嚴(yán)格遵循現(xiàn)行法律，不考慮缺乏期待可能性的情形，刑法的打擊面又似乎過于寬泛。而如果借助出臺司法解釋來解決打擊面過寬的問題，似乎又損害了法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性。

綜上所述，目前來看，我國引入該理論，既能夠完善刑法的保障功能，體現(xiàn)公平正義的社會主義法治理念，又能維護(hù)刑法的穩(wěn)定性、權(quán)威性，確保其適用有法可依，彰顯依法治國。

（三）期待可能性在我國刑法中的認(rèn)定和定位

目前為止，關(guān)于該理論的定位，學(xué)術(shù)界一直是百家爭鳴，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。故我國引進(jìn)該理論首先要解決認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與定位問題。

就認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，筆者認(rèn)為應(yīng)該綜合來看，因?yàn)榈赖屡c法律分屬不同的領(lǐng)域，違反了道德也不是說就違反了法律。所以，不能用行為人的品行好壞或者以社會道德觀來考量行為人的行為。至于國家標(biāo)準(zhǔn)說，從政治學(xué)角度來看。國家的利益高于一切，任何人、任何團(tuán)體都應(yīng)該服從國家的整體利益。但是，從人權(quán)至上的角度來看，國家也應(yīng)當(dāng)充分保障人權(quán)，在一些情況下不應(yīng)該僅僅過度強(qiáng)調(diào)國家利益而忽視人權(quán)保障。所以，筆者認(rèn)為，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，不必嚴(yán)格遵從哪一學(xué)說，應(yīng)該根據(jù)具體情勢綜合來看。先從一般人的角度考量，再考究當(dāng)時情勢下行為人的能力和自由程度，探究是否具有這種期望值。

對于該理論的定位，筆者認(rèn)為，雖然有學(xué)者對我國現(xiàn)行刑法中的犯罪構(gòu)成理論多有批判，但是我國刑法體系還是相當(dāng)成熟。就構(gòu)罪理論而言，在現(xiàn)階段“四要件”模式之下，如果把期待可能性獨(dú)立設(shè)定成一種責(zé)任能力要件，似乎與四要件不相契合。強(qiáng)行引入會動搖刑法的穩(wěn)定性。而刑法中的故意、過失已經(jīng)充分說明了當(dāng)時情勢下具有期待可能性。所以，這樣來看很難找到一個合適的定位。于是就只能考慮缺乏這種可能性的定位，也就是同無罪過事件一樣，另設(shè)一種免責(zé)事由。這也就是該理論在刑法中的定位：不考慮有這種期待值的情況，把行為人行為時缺乏期待可能性與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、無罪過事件等同，獨(dú)立成一種責(zé)任阻卻事由。

（四）期待可能性引入后的適用范圍

期待可能性理論引入我國刑法后，“缺乏期待可能性”將會成為一種獨(dú)立的“責(zé)任阻卻事由”。而現(xiàn)存三項(xiàng)責(zé)任阻卻事由已經(jīng)多少包含了缺乏期待可能性的情況，就目前來看，該條“阻卻事由”似乎沒有發(fā)揮的余地。因?yàn)榫湍壳暗臉?gòu)罪理論來看，“四要件”可以做到正確的定罪量刑，維護(hù)刑法的威嚴(yán)；而正當(dāng)防衛(wèi)等阻卻事由充分考慮到了行為人情非得已，也就是缺乏期待可能性的情況，足以排除犯罪，保障人權(quán)。那么，這種情況下，還有必要討論缺乏期待可能性的情況嗎？

筆者認(rèn)為，這條免責(zé)事由仍有適用余地。因?yàn)閷?shí)踐中有些情形下的“犯罪”，根本不屬于緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)或者無罪過事件的范疇，但是仍無法進(jìn)行歸責(zé)。就像上文所述“佘祥林案”中張?jiān)谟竦闹鼗樾袨?，她本人既沒有遭受不法侵害，又沒有面對正在發(fā)生的危險(xiǎn)。然而為了生存，她重婚了，這種情況下，她能夠認(rèn)識到自己已經(jīng)結(jié)過婚，而且不是脅迫婚、包辦婚，重婚也更不是不可預(yù)見、不能避免的，則充分說明她的重婚不是正當(dāng)防衛(wèi)，不是緊急避險(xiǎn)更不是無罪過事件。然而，沒有了刑法中的阻卻事由不就應(yīng)該處罰她了嗎？于是，缺乏期待可能性這條阻卻事由的出現(xiàn)就成功為她免于受到刑事處罰找到了合理的依據(jù)！另外，在緊急避險(xiǎn)中曾經(jīng)規(guī)定，緊急避險(xiǎn)不能超過必要的限度。然而這個限度似乎一直也是模糊不清的，尤其是在涉及生命權(quán)的法益當(dāng)中。設(shè)想一下，泰坦尼克號海難時情形是這樣的，男主角和女主角素不相識，落水之后，兩個人同時游向那個木柜上，然而木柜的體積只能搭載一個人的重量，兩個人都上去后，隨時都有可能傾覆，這樣兩個人都將面臨生命危險(xiǎn)。情急之下，先游上去的男主角為了避免傾覆，把女主角推開了，于是男主角存活了而女主角犧牲了。此時如果以緊急避險(xiǎn)來看該怎么評判？男主角為了保全自己的生命將女主角的生命置于危險(xiǎn)之中，這無疑就是避險(xiǎn)過當(dāng)。然而，如果男主角不推開女主角，木柜傾覆，兩個人的生命都有危險(xiǎn)，男主角推開女主角，只有一個人的生命有了危險(xiǎn)，這似乎又是一個合理的緊急避險(xiǎn)！那么對于是避險(xiǎn)過當(dāng)還是緊急避險(xiǎn)就會爭論不休。如果換個角度來講，這兩個素不相識，同時置于海難之中，人的生命是寶貴的，每個人都有最強(qiáng)的求生欲望。海難之中，根本無法期待每一個人都高風(fēng)亮節(jié)，為了其他人而犧牲自己。人的求生本能欲望是強(qiáng)烈的，“法律懲罰的威嚇不可能比此時此刻害怕喪失生命更具有強(qiáng)大力量”[10]。所以此時男主角的行為也應(yīng)當(dāng)理解，而沒有什么理由去責(zé)難他。因?yàn)閷?shí)在缺乏舍己救人的可能性。于是這種情況的緊急避險(xiǎn)，可以依是否缺乏期待可能性來解決過當(dāng)與否的責(zé)任。

于是就目前我國的刑法來看，應(yīng)當(dāng)引入期待可能性思想，并且將缺乏期待可能性作為一項(xiàng)免責(zé)事由。這樣與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和無罪過事件并列為四大免責(zé)事由，能夠完善刑法，更加體現(xiàn)刑法的謙益性與人文關(guān)懷。同時也可以解決實(shí)踐中一些疑難雜癥，使我國的刑法趨向完美！

綜上所述，期待可能性理論有著獨(dú)特的魅力與價值。它本身有著體恤弱者，體現(xiàn)人性之美的內(nèi)涵。因此也在世界范圍內(nèi)廣受關(guān)注，在實(shí)踐中也被廣泛應(yīng)用。目前，該理論雖然在我國也廣受關(guān)注，但卻在刑法體系中找不到相關(guān)規(guī)定。但該理論的內(nèi)涵卻與我國諸多的免責(zé)事由相一致，并體現(xiàn)著社會主義法治理念的價值追求。將其引入，既不會動搖現(xiàn)有刑法的體系與穩(wěn)定性，而且運(yùn)用到實(shí)踐中，還能做到有法可依，又能解決疑難案件，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，體現(xiàn)罪刑法定原則，彰顯法的可預(yù)測性。所以，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)引入該理論。并且把缺乏期待可能性與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)和無罪過事件等同，作為我國刑法的四大“責(zé)任阻卻事由”。由于這種免責(zé)事由在現(xiàn)行的刑法體系中的適用范圍很小，僅僅局限于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之外的實(shí)踐之中，故因此不僅不會造成權(quán)利的濫用、動搖刑法的權(quán)威性，還能有效打擊犯罪；另一方面也可以和原有的違法阻卻事由相結(jié)合，相得益彰，體現(xiàn)人性之美，從而使我國刑法進(jìn)一步完善，推動我國法治建設(shè)的進(jìn)程，使社會主義法治理念進(jìn)一步發(fā)展。

[1]孫國祥.刑法基本問題[M].北京:法律出版社,2007. 196-197.

[2]（日）大冢仁.刑法論集.有斐閣昭和53年.240.

[3]孫國祥.刑法基本問題[M].北京:法律出版社，2007. 204-205.

[4]屈學(xué)武.死刑、死罪與期待可能性[J].環(huán)球法律評論，2005，（1）.

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社，2012.201-202. [6]（日）瀧川幸辰.瀧川幸辰刑法著作集（第四卷）[M].世

界思想社會，1981.757.

[7]姜偉.期待可能性理論評說[J].法律科學(xué)，1994，（1）.

[8]劉鵬.大陸法系刑法學(xué)期待可能性理論評介[J].當(dāng)代法學(xué)論壇，2006，（1）.

[9]劉遠(yuǎn).期待可能性理論的認(rèn)識與反思[J].法學(xué)評論，2004，（1）.

[10]（德）康德.法的形而上學(xué)原理—權(quán)利的科學(xué)[M].沈叔平譯.北京：商務(wù)印書館，2002.47.

On the Introduction of the Theory of Anticipated Possibility to the Criminal Law in our Country

LI Yue-li1,WU Hong-shuai2
（1.Department of Law,Hebei University of Technology,Tianjin 300401,China;2.Law School,Beijing Jiaotong University,Beijing 100130,China）

Anticipated possibility is a concept in criminal law in civil law countries such as Germany and Japan,showing the spirit that the lawdoes not impose.Although there is no express provision of"Anticipated Possibility"theory in China's criminal lawsystem,with the development of the socialist concept of rule of law, the scholars in our countryhave further studied this theory.Meanwhile the theoryis widelyused in the judicial practice,and it has a significant influence on some cases'conviction and sentencing.On the other hand,we have to see that the theory has some disadvantages,such as vague extension,undefined intension and so on. Therefore,through further discussion on the anticipated possibility,the authors further explore the combination of the theory and the criminal lawof our country,combining with the classic cases,the impact of the theory on China's Criminal Law and the introduction of the theory to China,and how to accurately grasp the positioningand application ofthe theoryin Criminal Law.

anticipated possibility;criminal law;dutyresistance;constitutive elements ofa crime

D924

A

1674-828X（2015）03-0012-06

（責(zé)任編輯：張 穎）

2015-06-02

李躍利，女，河北工業(yè)大學(xué)法學(xué)系教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)研究。

吳洪帥，男，北京交通大學(xué)法學(xué)院2015級法律專業(yè)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。