夏建民

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇·南京 210093）

引言

民族習(xí)慣法是少數(shù)民族民眾智慧和經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，是我國(guó)少數(shù)民族傳統(tǒng)思想文化的重要組成部分，時(shí)至今日，部分民族習(xí)慣法仍因其巨大的影響力而在民族地區(qū)延續(xù)著。有關(guān)習(xí)慣法的定義并不統(tǒng)一，按照民族學(xué)界的認(rèn)識(shí)，民族習(xí)慣法就是在民族發(fā)展過程中由民族社會(huì)全體成員共同制定并共同遵守的鄉(xiāng)規(guī)民約。[1]世界上各個(gè)民族都存在過習(xí)慣法，不同民族對(duì)習(xí)慣法的稱謂并不統(tǒng)一，有的稱為規(guī)約、款約，還有的成為章程、古法、榔規(guī)等。在性質(zhì)定位上，根據(jù)民族習(xí)慣法的內(nèi)涵和功能，民族習(xí)慣法對(duì)特定地區(qū)的民族民眾有約束作用，但其并不屬于純粹的道德規(guī)范，也不是成文的法律規(guī)范，因此從其內(nèi)容和效力來看，其應(yīng)該屬于準(zhǔn)法規(guī)范。雖然少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)行行政法治法規(guī)都有社會(huì)關(guān)系調(diào)整和管理的功能，但是前者與后者在制定主體、立法程序、適用范圍、法律理論基礎(chǔ)等方面上并不相同，兩者存在許多不一致甚至相矛盾的地方，因此隨著行政法治建設(shè)在民族地區(qū)的推進(jìn)，少數(shù)民族習(xí)慣法在民族地區(qū)的延續(xù)和保留也成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，有關(guān)其價(jià)值分析的研究也顯得尤為必要。[2]民族習(xí)慣法與民族地區(qū)的行政法治建設(shè)有分歧也有一致，從現(xiàn)實(shí)實(shí)踐來看，習(xí)慣法對(duì)民族地區(qū)的行政法治建設(shè)的價(jià)值主要表現(xiàn)為基礎(chǔ)、補(bǔ)充、協(xié)作、探索等方面，對(duì)于相關(guān)價(jià)值的系統(tǒng)梳理和闡釋不僅有助于推進(jìn)民族地區(qū)的行政法治建設(shè)，更有利于民族傳統(tǒng)思想文化在新時(shí)代中的價(jià)值重現(xiàn)。

一、立法價(jià)值:民族地區(qū)行政法的立法根源

在民族地區(qū)行政法治建設(shè)開始之前，少數(shù)民族習(xí)慣法已經(jīng)存在于民族社會(huì)中，并對(duì)民族社會(huì)的發(fā)展和秩序管理發(fā)揮著重要的作用，在行政法治建設(shè)進(jìn)程中，雖然有部分習(xí)慣法已經(jīng)從民族社會(huì)舞臺(tái)上退出，但是仍有部分民族習(xí)慣法在民族地區(qū)延續(xù)和傳承，與現(xiàn)行的法律法規(guī)共同維系著民族地區(qū)的行政管理和法治建設(shè)，兩者有前后淵源，同時(shí)在功能上也存在著交叉和重復(fù)。由于兩者在出發(fā)點(diǎn)及功能等方面的重要關(guān)聯(lián)，因此少數(shù)民族習(xí)慣法可以說是民族地區(qū)行政法治建設(shè)的重要淵源。有關(guān)兩者之間的淵源關(guān)系可以從形成和基礎(chǔ)兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)，從形成基礎(chǔ)上來看，民族地區(qū)的行政法規(guī)是在民族地區(qū)的實(shí)際狀況上而形成的制度規(guī)定，以民族地區(qū)的教育行政制度為例，與其他地區(qū)的教育行政法規(guī)相比，民族地區(qū)的行政法規(guī)具有獨(dú)特的制度環(huán)境、獨(dú)特的規(guī)范對(duì)象、獨(dú)特的實(shí)施機(jī)制。獨(dú)特的制度環(huán)境是國(guó)家憲法和民族地區(qū)自治法對(duì)民族教育都有特殊的要求和規(guī)定，因此當(dāng)?shù)氐慕逃姓贫染哂刑厥獾姆ɡ憝h(huán)境；獨(dú)特的規(guī)范對(duì)象是國(guó)內(nèi)根據(jù)民族地區(qū)和民族實(shí)際狀況構(gòu)建起來的由基礎(chǔ)教育至高等教育的教育系統(tǒng)；獨(dú)特的實(shí)施機(jī)制是指民族教育行政制度依托于國(guó)家教育系統(tǒng)和民族事務(wù)委員會(huì)系統(tǒng)，由此可見，少數(shù)民族的教育行政制度是完全基于民族地區(qū)的實(shí)際情況建立的教育行政規(guī)范。

與教育行政制度一樣，其他民族行政制度規(guī)范的構(gòu)建基礎(chǔ)同樣是民族地區(qū)的實(shí)際情況，以民族地區(qū)實(shí)際情況為出發(fā)點(diǎn)是民族地區(qū)行政法規(guī)制定的基本原則。而從民族習(xí)慣法的形成來看，民族習(xí)慣法是在民族社會(huì)的原始發(fā)展過程中，根據(jù)民族秩序管理和民族健康發(fā)展的需要，而形成的由民族民眾共同遵守的各種制度規(guī)定，包括頭人產(chǎn)生、婚姻、生產(chǎn)等內(nèi)容，每一種制度規(guī)范的形成都是由當(dāng)時(shí)的民眾基于民族生活生產(chǎn)發(fā)展需求而形成的，并經(jīng)過民族社會(huì)的長(zhǎng)期實(shí)踐驗(yàn)證其對(duì)民族社會(huì)的合理性而流傳下來，因此適合民族、切合民族需求是民族習(xí)慣法的首要特征，這和民族地區(qū)行政法治在基礎(chǔ)上達(dá)成了一致。另外從功能目標(biāo)上來看，民族地區(qū)的行政法治建設(shè)和少數(shù)民族習(xí)慣法都是為了調(diào)節(jié)民族內(nèi)部的矛盾，推進(jìn)民族地區(qū)發(fā)展，雖然兩者所基于的視角不同，民族的地區(qū)的行政法治建設(shè)更著重于整個(gè)民族地區(qū)在國(guó)家范疇內(nèi)的價(jià)值和意義，而民族習(xí)慣法更強(qiáng)調(diào)民族自身的維護(hù)和發(fā)展，但是兩者在民族事宜上的功能和目標(biāo)基本是一致的，都是為了推進(jìn)少數(shù)民族的繁榮穩(wěn)定而進(jìn)行的社會(huì)關(guān)系構(gòu)建。從形成基礎(chǔ)到功能目標(biāo)上的一致性，都說明了民族地區(qū)的行政法治建設(shè)離不開少數(shù)民族習(xí)慣法。雖然現(xiàn)階段國(guó)家對(duì)民族地區(qū)行政法治建設(shè)更多地糅合了西方社會(huì)的法律文明，一定程度上忽略了民族習(xí)慣法的淵源價(jià)值，但是可以預(yù)見，隨著國(guó)家行政法治建設(shè)的成熟，以及民族習(xí)慣法在民族社會(huì)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值凸顯，少數(shù)民族習(xí)慣法與民族地區(qū)行政法治建設(shè)的淵源關(guān)系將逐步在法學(xué)研究中得到強(qiáng)調(diào)。

二、執(zhí)法價(jià)值:民族地區(qū)行政法的實(shí)施基礎(chǔ)

民族地區(qū)習(xí)慣法對(duì)民族地區(qū)行政法治建設(shè)的價(jià)值可以從兩個(gè)方面來理解，首先從覆蓋內(nèi)容來講，行政法規(guī)建設(shè)是國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理全國(guó)行政工作運(yùn)用的主要手段和方式，國(guó)家通過眾多行政法規(guī)的制定為《憲法》第89條賦予國(guó)務(wù)院的18項(xiàng)職權(quán)范圍內(nèi)非重大和基本的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、勞動(dòng)和社會(huì)保障關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，行政法治建設(shè)是我國(guó)實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的重要內(nèi)容。由于行政法規(guī)的制定主體和權(quán)力指向內(nèi)容不同，行政法規(guī)形成了條例、規(guī)定和辦法三個(gè)不同的名稱。雖然民族習(xí)慣法僅限定于特定民族地區(qū)的公共秩序維護(hù)，與行政法規(guī)所覆蓋的層次不可同日而語，但是民族習(xí)慣法同樣也涉及到了民族地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和生活，因此在整體架構(gòu)上兩者所覆蓋的內(nèi)容比較一致，民族習(xí)慣法在民族社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域中的規(guī)范作用都使得當(dāng)?shù)孛褡宓奶囟ㄊ乱颂幱谝粋€(gè)相對(duì)有序的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，因此從內(nèi)容上來講，民族習(xí)慣法使得民族地區(qū)的行政法治具備了行政法治的秩序管理基礎(chǔ)。其次從行政法治實(shí)施中的民眾自覺意識(shí)來講，雖然行政法規(guī)對(duì)各種行政關(guān)系的調(diào)整具有強(qiáng)制性特征，不是依靠人們的自覺服從來實(shí)現(xiàn)，但是行政法規(guī)的實(shí)施需要基于道德倫理規(guī)范等思想意識(shí)形態(tài)約束下而形成的民眾自覺來推動(dòng)，民眾的自覺是社會(huì)法治建設(shè)的基礎(chǔ)，只有在民眾自覺意識(shí)基礎(chǔ)上的行政法治才能最大限度地發(fā)揮其管理效用。隨著社會(huì)文明的發(fā)展，行政法治強(qiáng)制性的色彩會(huì)逐漸弱化，因此民族地區(qū)的行政法治建設(shè)中對(duì)于民眾自覺的傾向也將使行政法治建設(shè)具有一定的前瞻性。對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)而言，由于民族問題的特殊性、民族文化的差異及民族社會(huì)發(fā)展水平各有不同，民族地區(qū)的行政法治環(huán)境更加復(fù)雜，行政法治建設(shè)尤其需要借助民族地區(qū)原有社會(huì)秩序管理所形成的民眾自覺來推進(jìn)，即在民族習(xí)慣法基礎(chǔ)上民眾的自覺遵守、自我約束意識(shí)并在此基礎(chǔ)上酌情予以變通，以此來推進(jìn)民族地區(qū)的法治建設(shè)更加順利。

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族民眾在長(zhǎng)期的民族生活中形成的自己民族生活的規(guī)范，由民族民眾共同參與制定的鄉(xiāng)規(guī)民約，民眾對(duì)相關(guān)規(guī)定的遵守程度意味著其在民族環(huán)境中的生存和發(fā)展，因此民族習(xí)慣法對(duì)民族民眾具有很大的約束力，如壯族的習(xí)慣法是經(jīng)過都老提出和村寨全體成員的商討而形成的村規(guī)民約，涉及范圍廣泛，包括禁偷盜、禁賭博、禁通奸，以及財(cái)產(chǎn)的繼承和買賣，維護(hù)公地、道路、風(fēng)水等，對(duì)于相關(guān)規(guī)定的違反意味著其對(duì)共同約定的背叛，往往會(huì)受到族眾嚴(yán)厲的懲罰和民族同胞的唾棄，因此當(dāng)?shù)貕炎迕癖妼?duì)于民族習(xí)慣法都會(huì)嚴(yán)格遵守，時(shí)日長(zhǎng)久，習(xí)慣法的約束行為便成為民族民眾的自覺意識(shí)，其他苗例、理詞、理誥、榔規(guī)等名目繁多的民族習(xí)慣法都有同樣的效應(yīng)，因此民族習(xí)慣法為民族地區(qū)行政法治建設(shè)提供了很好的建設(shè)基礎(chǔ)。雖然由于不同民族所處的環(huán)境各有不同，不同少數(shù)民族社會(huì)秩序管理的規(guī)則也各有不同，不同習(xí)慣法所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容也各有不同，如居住于草原的少數(shù)民族的習(xí)慣法偏重于草原事宜的約定，居住于森林地區(qū)的民族習(xí)慣法則偏重森林資源的管理等，但是從總體而言，民族習(xí)慣法為民族地區(qū)行政法治奠定了基礎(chǔ)。對(duì)民族地區(qū)的行政法治建設(shè)而言，只要其在國(guó)家憲法、法律規(guī)定的范圍內(nèi)，參考民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約，使民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約與行政法治建設(shè)達(dá)成內(nèi)在上的關(guān)聯(lián)，借助民族地區(qū)民眾對(duì)于習(xí)慣法的自覺意識(shí)，則少數(shù)民族地區(qū)的行政法規(guī)便可以在一定范圍內(nèi)緩解或化解其與民族習(xí)慣法的沖突或矛盾，推進(jìn)民族地區(qū)的行政法規(guī)的實(shí)施。[3]

三、文化價(jià)值:民族地區(qū)行政法治建設(shè)的空白補(bǔ)充

行政和法治是行政法治建設(shè)的兩個(gè)重點(diǎn)。從行政方面來看，行政所覆蓋的內(nèi)容廣泛，公共行政包括全國(guó)性統(tǒng)一的行政事務(wù)、跨地區(qū)的行政事務(wù)協(xié)調(diào)、地方行政事務(wù)、公民行政事務(wù)等五個(gè)層級(jí)，而從內(nèi)容上來看，行政法規(guī)涉及到國(guó)家社會(huì)保障體系建設(shè)、流域環(huán)境治理、城市公共事業(yè)管理、公民權(quán)益等多方面。因此基于公共行政而進(jìn)行的我國(guó)的行政法規(guī)建設(shè)具有內(nèi)容豐富、設(shè)計(jì)范圍廣、程序復(fù)雜等特征。[4]雖然我國(guó)相關(guān)制度建設(shè)已經(jīng)相對(duì)比較完善，但是由于現(xiàn)實(shí)生活的瞬息萬變，因此行政法規(guī)的建設(shè)永遠(yuǎn)不可能涵蓋到具體實(shí)踐的方方面面，特別是對(duì)民族地區(qū)而言，民族事務(wù)較為復(fù)雜，牽涉到民族歷史、民族文化、民族政策等各個(gè)方面，因此民族地區(qū)的行政法規(guī)建設(shè)任務(wù)更加艱巨。行政法的出臺(tái)往往是基于管理論、控權(quán)論、服務(wù)論等各種較為系統(tǒng)的理論基礎(chǔ)來進(jìn)行，并要考慮到對(duì)于所有民眾的適應(yīng)性，法規(guī)的出臺(tái)，要考慮到社會(huì)的方方面面，具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)陌l(fā)展邏輯和復(fù)雜的設(shè)計(jì)程序，因此行政法規(guī)的建設(shè)相對(duì)而言是較為系統(tǒng)的、科學(xué)的，也是適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展需求的。[5]

從具體實(shí)踐而言，行政法治所涉及的領(lǐng)域較多，覆蓋面廣，實(shí)踐中各種新問題新現(xiàn)象層出不窮，而對(duì)于這些具體問題或現(xiàn)象的解決并不能都出臺(tái)行政法規(guī)來予以約束，因此從理論上來講，制度建設(shè)中往往存在各種空白區(qū)域，而行政法規(guī)的空白也將使得部分具體實(shí)際問題的解決并無可行的行政法規(guī)可以依據(jù)，造成行政執(zhí)法中的無從選擇。具體到民族地區(qū)的行政法治建設(shè)而言，同樣也存在這種行政法治建設(shè)的空白，而這種空白，便為民族習(xí)慣法的作用發(fā)揮提供了空間，民族習(xí)慣法對(duì)民族地區(qū)行政法治建設(shè)的補(bǔ)充作用便是由此而來。對(duì)于以上論斷的理解可以從民族習(xí)慣法的產(chǎn)生和覆蓋范圍來認(rèn)知，民族習(xí)慣法的產(chǎn)生源于民族民眾在社會(huì)實(shí)踐中形成的習(xí)慣，經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)期的歷史實(shí)踐，建立在民族民眾共同認(rèn)可基礎(chǔ)上的習(xí)慣便慢慢成為民族共同遵守的習(xí)慣法，或刻在石碑上，或由民族民眾口口相傳，漸漸成為約定俗成的民族原則。習(xí)慣貫穿于民族生產(chǎn)生活的各個(gè)方面，因此民族習(xí)慣法自然也涉及到民族生產(chǎn)生活的各個(gè)領(lǐng)域，如狩獵、耕作、分配產(chǎn)品、婚配、繼承、血族復(fù)仇、宗教祭祀等，相對(duì)于行政法規(guī)的大眾化設(shè)計(jì)，民族習(xí)慣法雖然較為小眾，只限定于特定區(qū)域的特定民族，但是民族習(xí)慣法也因此更加具有針對(duì)性，更加貼近民族生活，如宗教祭祀、血族復(fù)仇。雖然民族習(xí)慣法并不具有法律效力，也沒有行政法規(guī)的強(qiáng)制特征，但是在具體民族實(shí)際問題解決上，在行政法治建設(shè)空白的領(lǐng)域，民族習(xí)慣法的補(bǔ)充作用便凸顯出來。

四、借鑒價(jià)值:民族地區(qū)行政法治建設(shè)的探索引導(dǎo)

民族地區(qū)的行政管理制度是國(guó)家政府針對(duì)民族地區(qū)的特殊性而對(duì)民族地區(qū)在行政管理方面實(shí)行的特殊制度。行政管理制度并不是一成不變的，而是要隨著相關(guān)領(lǐng)域的狀況變化而隨之發(fā)生變化，才能使行政管理切實(shí)發(fā)揮其在行政方面的約束和引導(dǎo)作用。少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)際狀況是當(dāng)?shù)匦姓ㄖ谓ㄔO(shè)的依據(jù)。在社會(huì)發(fā)展過程中，隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，民眾的思想意識(shí)也在不斷發(fā)生變化，新思想新意識(shí)不斷涌現(xiàn)，因此行政法治也需要不斷完善或補(bǔ)充才能適應(yīng)新的社會(huì)需求。與民族地區(qū)變化的即時(shí)發(fā)生不同，由于行政法治建設(shè)總是基于問題的出現(xiàn)才跟進(jìn)，且行政法治建設(shè)需要對(duì)相關(guān)新現(xiàn)象驗(yàn)證和解釋，并依據(jù)一定的程序來進(jìn)行，因此相對(duì)于民族地區(qū)相關(guān)事宜解決的迫切性，民族地區(qū)的行政法治建設(shè)在建設(shè)程序和建設(shè)成果等方面并不能完全滿足民族地區(qū)的管理需要。

當(dāng)前，在國(guó)家各種政策傾向和制度規(guī)定下，少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展越來越快，民族地區(qū)的變化越來越大，民族民眾的思想意識(shí)也在不斷變化，形成了各種新思想和新動(dòng)態(tài)，民族問題在原有問題的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了新的現(xiàn)象，民族地區(qū)諸多新變化與當(dāng)?shù)匦姓ㄖ谓ㄔO(shè)的滯后性形成了鮮明的反差。與民族地區(qū)行政法治建設(shè)的滯后性不同，根據(jù)民族習(xí)慣法的成因，少數(shù)民族習(xí)慣法是在民族地區(qū)的發(fā)展中不斷變化，形成新的習(xí)慣，并最終成為新的村規(guī)和約定，民族民眾對(duì)于伴隨民族社會(huì)變化而形成的新習(xí)慣的認(rèn)同，也意味著新的少數(shù)民族習(xí)慣法的形成。民族習(xí)慣法伴隨民族地區(qū)發(fā)展變化而延伸的特征實(shí)質(zhì)上是其在民族行政法治建設(shè)所未達(dá)到的領(lǐng)域所進(jìn)行的探索和嘗試，這對(duì)于民族地區(qū)行政法治建設(shè)有很好的借鑒價(jià)值。特別是在在當(dāng)前民族地區(qū)行政法治建設(shè)越來越完善，少數(shù)民族地區(qū)的行政法治氣氛越來越濃厚的情況下，民族地區(qū)新變化中所產(chǎn)生的民族習(xí)慣法的延伸不僅會(huì)汲取民族傳統(tǒng)習(xí)慣法中的思想意識(shí)觀念，同時(shí)由于行政法治環(huán)境的影響，新的民族習(xí)慣和約定也在一定程度上受到行政法治思想的影響，蘊(yùn)含著一定的行政法治思想，這種內(nèi)在思想上的關(guān)聯(lián)使得少數(shù)民族習(xí)慣法在客觀上形成了為民族地區(qū)行政法治建設(shè)探索嘗試的參照價(jià)值。

結(jié)束語

從行政法治角度來看，民族是少數(shù)民族習(xí)慣法與民族地區(qū)行政法治建設(shè)共同的出發(fā)點(diǎn)，兩者都對(duì)民族地區(qū)有秩序管理和社會(huì)關(guān)系協(xié)調(diào)的功能，發(fā)展民族，推進(jìn)民族的文明進(jìn)程是兩者共同的目標(biāo)，因此從邏輯和事實(shí)關(guān)系上來說，民族習(xí)慣法對(duì)民族地區(qū)的行政法治建設(shè)必然存在重要的價(jià)值，而對(duì)于相關(guān)價(jià)值的合理評(píng)估和肯定將使民族習(xí)慣法的時(shí)代定位更加客觀真實(shí)。

[1]范宏貴.少數(shù)民族習(xí)慣法[M].長(zhǎng)春：吉林教育出版社，1990，(8).

[2]李 鑫.國(guó)家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的民族習(xí)慣法的功能定位[J].貴州民族研究，2014，(12).

[3]張立朋.少數(shù)民族習(xí)慣法在多元化糾紛解決機(jī)制中的運(yùn)用研究[D].貴陽：貴州民族大學(xué)，2012.

[4]陳泉生.行政法的基本問題[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2001，(6).

[5]秦祖?zhèn)?論重大行政決策法治化的建構(gòu)[J].云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(6).