謝曉夢

摘 要：自首作為刑法中的一項(xiàng)重要的刑罰裁量制度，能夠廣泛存在于不同社會制度的國家或者一國不同歷史時(shí)期的刑事立法中，是有其充分的理論根據(jù)的。這是因?yàn)?，自首可以減輕或者消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，減少司法機(jī)關(guān)追訴的負(fù)擔(dān)和司法成本，促使犯罪人悔罪向善，除此之外，對于有效地實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的，也具有十分重要的意義。本文主要論述了一般自首、準(zhǔn)自首和特殊自首的成立條件。第一部分主要論述了一般自首的成立條件；第二部分主要分析了準(zhǔn)自首的成立條件；第三部分著重論述了特別自首的成立條件。

關(guān)鍵詞：自首制度；一般自首；準(zhǔn)自首；特別自首；成立條件

自首制度是我國刑法總則中規(guī)定的一項(xiàng)重要的刑罰制度，體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。我國1979年《刑法》對自首制度作了明確規(guī)定，但只是原則性的規(guī)定。我國現(xiàn)行1997年《刑法》第67條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”上述規(guī)定只是理論上的描述，但是要完成自首從理論到實(shí)踐的轉(zhuǎn)化，卻是一項(xiàng)復(fù)雜艱巨的工程。其中自首的認(rèn)定是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這就使得從理論上探討自首的成立條件有了現(xiàn)實(shí)的必要性基礎(chǔ)。在探討中，針對自首的具體形態(tài)進(jìn)行科學(xué)的類型劃分有助于準(zhǔn)確理解現(xiàn)行刑事法律的規(guī)定并對自首的成立條件進(jìn)行準(zhǔn)確地剖析。本文選擇了三分法的自首制度構(gòu)建理論，將自首劃分為一般自首、準(zhǔn)自首和特殊自首三種類型進(jìn)行探討。

本文之所以選擇三分法進(jìn)行論述，是因?yàn)槿址梢詼?zhǔn)確把握現(xiàn)行刑事法律中自首立法設(shè)置模式的原則性與靈活性，做到理論與實(shí)踐的協(xié)調(diào)。制定和執(zhí)行刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，三分法能夠全面關(guān)注自首的各種形態(tài)，一般自首和準(zhǔn)自首強(qiáng)化了對已經(jīng)犯罪者的特殊預(yù)防意識，而特殊自首則為自首制度的發(fā)展與完善開辟了道路，使得具體形態(tài)的自首之外延有了擴(kuò)展的可能性，為立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)提供了新的制度保障。

1 一般自首的成立條件

我國現(xiàn)行1997年《刑法》第67條規(guī)定：“犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的，是自首?！北M管規(guī)定十分簡單，刑法學(xué)界卻對一般自首的界定眾說紛紜，大致可歸納為單要件說、雙要件說和三要件說三類。其中，單要件說有兩種說法：（1）強(qiáng)調(diào)犯罪人只要自動投案就應(yīng)認(rèn)定為自首；（2）強(qiáng)調(diào)犯罪人主動交代自己罪行的就是自首。雙要件說也有兩種說法：一是強(qiáng)調(diào)犯罪人自動投案和向一定機(jī)關(guān)交代自己的罪行應(yīng)認(rèn)定為自首；二是強(qiáng)調(diào)犯罪人向一定機(jī)關(guān)交代自己的罪行和接受國家審判應(yīng)認(rèn)定為自首。三要件說則是指犯罪分子犯罪以后自動投案，主動如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，并愿意接受國家審查和裁判的行為。

在此，筆者選取與刑法第六十七條第一款的規(guī)定較為一致的雙要件說的第一種理論對一般自首進(jìn)行分析，即強(qiáng)調(diào)自動投案和向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己的罪行。下文對“自動投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”兩要件的具體要求進(jìn)行了詳細(xì)分析。

1.1 關(guān)于自動投案的認(rèn)定

根據(jù)1998年《解釋》規(guī)定自動投案是指“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”。結(jié)合《解釋》之規(guī)定，筆者認(rèn)為自動投案應(yīng)是指犯罪分子在犯罪之后歸案以前，主動向符合法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或個(gè)人承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪，并自愿置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人的控制之下，等待進(jìn)一步交代犯罪事實(shí)的行為。接下來筆者將從四個(gè)角度出發(fā)對自動投案進(jìn)行分析：

1.自動投案的時(shí)間要求

自動投案的時(shí)間應(yīng)是在犯罪之后歸案之前。1998年解釋中作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，即犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)?？梢詫⒔忉屩械囊?guī)定分為以下幾種具體情況：一，犯罪人在犯罪事實(shí)還未被司法機(jī)關(guān)掌握之前，主動向司法機(jī)關(guān)投案的；二，犯罪人實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)掌握，但是具體的犯罪行為還未被司法機(jī)關(guān)知曉的情況下，犯罪人主動向司法機(jī)關(guān)投案的；三，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了犯罪分子及其犯罪事實(shí)，但是還沒有對其采取強(qiáng)制措施，或者犯罪人還沒有受到司法機(jī)關(guān)訊問之前主動投案的；四，犯罪人在實(shí)施了犯罪行為之后畏罪潛逃，但在公安機(jī)關(guān)的追捕過程中，或者是在對其通緝的過程中，積極悔過，主動前往司法機(jī)關(guān)投案的行為也視為自首；五，犯罪人實(shí)施了犯罪之后，主動向司法機(jī)關(guān)投案自首，爭取寬大處理的，如果在前往投案的途中被公安機(jī)關(guān)抓獲也視為自首。

2.自動投案的對象要求

根據(jù)1998年《解釋》規(guī)定，可以看出自動投案的對象包括公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院，還包括犯罪嫌疑人所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。在司法實(shí)踐適用上述《解釋》中的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確自動投案中提到的犯罪嫌疑人所在單位包括國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、民營企業(yè)單位、外資企業(yè)單位、合資企業(yè)單、人民團(tuán)體等各種性質(zhì)的單位。不論單位的所有制性質(zhì)如何，均不影響自動投案的成立。犯罪人向其所在單位投案具體可分為以下種類：（1）犯罪人有工作單位時(shí)，向其工作單位投案，對其工作單位的性質(zhì)無任何要求；（2）犯罪人沒有工作單位時(shí)可以向其居住地的居委會、村委會、街道辦事處等基層組織投案；（3）犯罪人為未成年人時(shí)可以向其父母所在單位或其所在學(xué)校投案。

3.自動投案的方式要求

自動投案一般應(yīng)是犯罪嫌疑人本人直接向有關(guān)的機(jī)關(guān)或者個(gè)人自動投案，但是在司法實(shí)踐中，存在著犯罪嫌疑人由于某些客觀原因如病重、傷重等而不能親往投案，或是委托他人代為投案等投案的方式， 以上種種情況在司法實(shí)踐中均認(rèn)定為自動投案，在 1998年《解釋》第1條第1款的規(guī)定中對上述方式進(jìn)行了詳細(xì)描述。由此可知，無論投案的表現(xiàn)形式何如，只要自動投案是犯罪人自己的意思表示，是由犯罪人自愿而主動為之就可以認(rèn)定自首?？梢娢覈鴮ψ詣油栋阜绞降囊?guī)定較之于對自動投案時(shí)間、對象的規(guī)定較為寬松，這樣的制度設(shè)計(jì)可以鼓勵和感召犯罪分子主動歸案，對減少司法成本有十分重要的實(shí)踐意義。

4.自動投案的自動性

自動投案強(qiáng)調(diào)的是犯罪人向司法機(jī)關(guān)投案的自動性，要求其是基于自愿主動向司法機(jī)關(guān)投案自首。在對自動投案方式的討論中，筆者對犯罪分子投案的主觀自動性進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。同樣地，在裁量犯罪人的投案行為是否具備此處提到的自動性時(shí)，必須結(jié)合犯罪分子投案的具體方式作出判斷。

在理解此點(diǎn)時(shí)，應(yīng)尤為注意2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定的視為自動投案的情形：犯罪后主動報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的；明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動交代自己罪行的；特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。

1.2 如實(shí)供述自己的罪行

如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。這是自首成立的必要條件，是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑權(quán)利所必須履行的義務(wù)。1998年《解釋》第1條第2款作了以下規(guī)定，“如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)”；“犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實(shí)供述部分犯罪的行為，認(rèn)定為自首”；“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首”；“犯罪嫌疑人自動投案并如實(shí)供述自己的罪行后翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”。在司法實(shí)踐中適用上述規(guī)定時(shí)，有以下幾點(diǎn)需要注意：

1.供述的內(nèi)容必須符合定罪量刑的要求

任何犯罪的確定都要依據(jù)該罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行，因此，供述的內(nèi)容首先要滿足對定罪的要求，從主體、主觀方面、客體、客觀方面具體完整地交代據(jù)以確定犯罪性質(zhì)的犯罪事實(shí)。其次，對量刑有意義的犯罪事實(shí)，如影響量刑檔次的犯罪事實(shí)要如實(shí)作盡可能充分的陳述。

2.如實(shí)供述的內(nèi)容要求客觀真實(shí)，是本人的犯罪事實(shí)

如實(shí)供述的內(nèi)容要求客觀真實(shí)，是指犯罪分子自動投案后要向司法機(jī)關(guān)交代其所犯的全部犯罪行為。如實(shí)主要強(qiáng)調(diào)犯罪分子應(yīng)當(dāng)向司法機(jī)關(guān)實(shí)事求是沒有擴(kuò)大沒有縮小地交代自己的犯罪過程。犯罪分子的供述應(yīng)當(dāng)與其實(shí)施的真實(shí)犯罪行為高度一致。但如果犯罪分子由于自己記憶不清而導(dǎo)致其供述與客觀事實(shí)相矛盾，卻并不存在故意捏造、隱瞞犯罪的事實(shí)，這種情況下仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為如實(shí)供述。

此外，如實(shí)供述還要求犯罪分子所交代的犯罪事實(shí)必須由其本人實(shí)施。此處的犯罪事實(shí)可以是一個(gè)罪行，也可以是數(shù)個(gè)罪行；可以是單獨(dú)犯罪的罪行，也可以是共同犯罪的罪行。若犯罪分子除了交代自己的罪行，還交代了他人所實(shí)施的犯罪，則可以根據(jù)具體情況認(rèn)定檢舉或者立功行為；但如果犯罪分子捏造他人的犯罪事實(shí)，或者將他人實(shí)施的犯罪作為自己的犯罪進(jìn)行供述，則不成立自首。

3.如實(shí)供述自己罪行的時(shí)間要求

1988年《解釋》規(guī)定，犯罪人如實(shí)供述自己罪行的時(shí)間應(yīng)在“自動投案后，一審判決以前”。也就是說犯罪分子只要在自動投案至一審判決這段期間內(nèi)，如實(shí)陳述了自己的罪行就應(yīng)認(rèn)定自首。尤其注意犯罪分子投案后如實(shí)供述自己的罪行后翻供否認(rèn)，但犯罪人在一審判決之前又對其罪行進(jìn)行如實(shí)交代的情形，仍應(yīng)認(rèn)定為自首。

2 準(zhǔn)自首的成立條件

準(zhǔn)自首的成立依據(jù)是我國新《刑法》第67條第2款的規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”。 也即理論界所稱的“余罪自首”。

之所以將其作為自首的一種類型是因?yàn)闇?zhǔn)自首具有不同于一般自首的特殊性。一般自首的構(gòu)成包括“自動投案”和“如實(shí)供述自己的罪行”兩個(gè)要件，其中具有“普遍性、一般性”要件的“自動投案”并沒有在新《刑法》第67條第2款所謂的“特殊自首”里體現(xiàn)出來。其次，從字面意思理解“以自首論”，意為按自首來處罰，說明它不是嚴(yán)格意義上的自首，這也是部分學(xué)者認(rèn)為新《刑法》第67條第2款規(guī)定的是特殊自首的原因。因此，將該第二款的規(guī)定定性為“準(zhǔn)自首”是比較科學(xué)的，表示不是嚴(yán)格意義上的自首。

事實(shí)上“按自首論”也是指量刑時(shí)按自首對待的意思，是放寬自首條件，把實(shí)際上不具備一般自首構(gòu)成要件的這類行為視為自首，體現(xiàn)出懲辦與寬大結(jié)合的刑事政策。對新《刑法》第67條第2款規(guī)定的正確理解有助于我們準(zhǔn)確把握準(zhǔn)自首的構(gòu)成。準(zhǔn)自首的構(gòu)成要件如下：

2.1 準(zhǔn)自首的主體要件

準(zhǔn)自首的主體是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》，因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間自動投案的應(yīng)該以一般自首論，而非認(rèn)定為準(zhǔn)自首。被采取的強(qiáng)制措施是正在進(jìn)行的，而不是可能采取的或已經(jīng)執(zhí)行完畢的。正在服刑的罪犯是被判處主刑或附加刑正在執(zhí)行刑罰的罪犯，同樣區(qū)別于被執(zhí)行行政處罰或民事強(qiáng)制執(zhí)行的主體。

筆者認(rèn)為上文提到的“正在服刑的罪犯”是理解的重點(diǎn)與難點(diǎn)。因此，特對其展開詳細(xì)的論述：

第一，“正在服刑的罪犯”除了被關(guān)押的以外，還有不被關(guān)押的，諸如緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)的罪犯，根據(jù)刑法的規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行；假釋考驗(yàn)期滿，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢。犯罪分子在緩刑或假釋考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有漏罪沒有判決的，均應(yīng)撤消緩刑或假釋，并依照刑法第70條的規(guī)定，進(jìn)行數(shù)罪并罰。因此，緩刑、假釋考驗(yàn)期限的罪犯屬于“正在服刑的罪犯”，其如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行的，應(yīng)當(dāng)以自首論。..

第二，對于被判管制的罪犯，是否屬于“正在服刑的罪犯”呢？筆者認(rèn)為，管制期限內(nèi)的罪犯應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)自首主體中的“正在服刑的罪犯”。

第三，正在被執(zhí)行附加刑的罪犯也屬于“正在服刑的罪犯”。因?yàn)?，附加刑也是刑罰體系的有機(jī)組成部分，附加刑無論是被單獨(dú)適用還是被附加適用，都是刑事處罰。

第四，附加刑中的剝奪政治權(quán)利，除了管制附加剝奪政治權(quán)利的期限與管制的期限相等并同時(shí)執(zhí)行外，刑法明確規(guī)定：“附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或從假釋之日起計(jì)算”（剝奪政治權(quán)利的效力當(dāng)然及于主刑期內(nèi)）。因此，對主刑已經(jīng)完畢，而正處于被執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期限內(nèi)的罪犯或者被單獨(dú)處以剝奪政治權(quán)利期限的罪犯如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行的，應(yīng)以自首論。

第五，對于獨(dú)立適用沒收財(cái)產(chǎn)、罰金刑或者主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢而其附加沒收財(cái)產(chǎn)、罰金刑尚未實(shí)際執(zhí)行的罪犯，也是這里所講的“正在服刑的罪犯”。

第六，在勞動教養(yǎng)期間如實(shí)供述出司法機(jī)關(guān)還未掌握的，與被處勞動教養(yǎng)的違法行為不同的犯罪行為，或者被采取行政、司法強(qiáng)制措施的，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)未掌握的本人的罪行，以自首論。但是，這種情況是一般自首，而不是這里的準(zhǔn)自首。因?yàn)?，被勞動教養(yǎng)的人不是“正在服刑的罪犯”，不符合準(zhǔn)自首的構(gòu)成條件，而符合一般自首的構(gòu)成條件。

綜合上文對“正在服刑的罪犯”的論述，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，包括被采取拘傳、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕等強(qiáng)制措施的未決犯和正在被執(zhí)行死緩、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剝奪政治權(quán)利或緩刑、假釋的已決犯，采取的強(qiáng)制措施應(yīng)是刑事強(qiáng)制措施。

2.2 準(zhǔn)自首行為要件

根據(jù)我國《刑法》第67條第2款的規(guī)定，成立準(zhǔn)自首的行為要件是“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”。筆者對這一規(guī)定的理解要包含以下兩方面：

1.對“還未掌握”的理解

準(zhǔn)自首要求的如實(shí)供述的罪行必須是司法機(jī)關(guān)還未掌握的。而在一般自首中犯罪分子如實(shí)供述的罪行可能是司法機(jī)關(guān)沒有掌握的，也可能是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的，還可以是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)捉拿，追擊犯罪人的犯罪行為。此點(diǎn)是準(zhǔn)自首與一般自首的重要區(qū)別之一。

2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中對“未掌握”認(rèn)定作出了具體詳細(xì)的規(guī)定：如果該罪行已被通緝，一般應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)作出判斷，不在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)認(rèn)定為還未掌握，在通緝令發(fā)布范圍內(nèi)的，應(yīng)視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否已實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。

2.對“其他罪行”的理解

這里的其他罪行是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯主動交代被指控、被判決的罪行以外的罪行。

2010年《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中對“不同種罪行”的認(rèn)定也詳細(xì)規(guī)定，如下：犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。

3 特殊自首的構(gòu)成

特殊自首是指由刑法分則或者在附屬刑法以及其他法律規(guī)定中所規(guī)定的只適用于特定犯罪的自首制度。特殊自首從處罰原則和法典體系設(shè)置上來看，均具有不同于一般自首和準(zhǔn)自首之處，因而不能為上述兩類自首所容納。

上述不同于總則式自首的分則式特別自首的立法模式在我國早已存在。我國現(xiàn)行刑法第164條第3款關(guān)于對公司、企業(yè)人員行賄罪的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！毙谭ǖ?90條第2款關(guān)于對國家工作人員行賄罪的規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”刑法第392條第2款關(guān)于介紹賄賂罪的規(guī)定：“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

從上述三個(gè)條文的描述中可以看出犯罪分子只要在“被追訴前”主動向司法機(jī)關(guān)交代其所犯罪行的，都可以減輕或者免除處罰。通說認(rèn)為，這三款規(guī)定的是特別自首制度。原因如下：第一，從條文的內(nèi)容上可以看出，其著重強(qiáng)調(diào)犯罪分子 “在被追訴前主動交待的”，只是提到了主動交待行賄的行為，而沒有對涉及揭發(fā)檢舉他人的立功行為進(jìn)行闡述，即主要是對自首的表述；第二，行賄人的主動交待行為必然涉及到對受賄人的檢舉揭發(fā)，實(shí)際上造成了自首與立功的競合，由于不可重復(fù)評價(jià)，故法條考慮到了其中的立功因素，規(guī)定了比一般自首、準(zhǔn)自首更為寬大的刑罰?？傊覈奶厥庾允着c一般自首相比具有成立條件更加嚴(yán)格、刑罰更加寬大的特點(diǎn)。

3.1 實(shí)施特定犯罪

只有實(shí)施了現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的特定犯罪，才存在構(gòu)成特別自首的可能性，這算是成立特別自首的前提條件。根據(jù)現(xiàn)行刑法，特定犯罪指刑法分則第164條第3款規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪，刑法分則第390條第2款規(guī)定的對國家工作人員行賄罪和刑法分則第392條第2款規(guī)定的介紹賄賂罪。行為人實(shí)施上述三種犯罪行為中的一種，就可能構(gòu)成特殊自首。

3.2 在特定時(shí)間段實(shí)施該行為

根據(jù)刑法分則規(guī)定，構(gòu)成特別自首還必須在實(shí)施該類犯罪后，于被追訴前主動交代其罪行。“被追訴前”應(yīng)理解為針對該特別犯罪之追訴，包括兩種情況：一是行為人在犯罪后歸案前自動投案，如實(shí)向司法機(jī)關(guān)供述自己的特定的犯罪事實(shí)；二是行為人因犯有其他罪行在被采取強(qiáng)制措施或正在服刑的情況下，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人所犯的上述三種特定犯罪罪行。在這兩種情況下，行為人所犯的特定罪行在歸案前都處于尚未受到司法機(jī)關(guān)追訴的狀態(tài)之下，這也是特殊自首與坦白的重大區(qū)別之一。

3.3 交待條件

特別自首制度要求犯罪人如實(shí)的向司法機(jī)關(guān)供述其所實(shí)施的對公司、企業(yè)人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為，只有如實(shí)供述以上三種特定的犯罪行為才能成立特別自首，這是特別自首的交待條件。具體內(nèi)容包括以下三個(gè)方面：

第一，犯罪人必須“主動”向司法機(jī)關(guān)交代其所實(shí)施的犯罪事實(shí)。所謂“主動”交代，是指在犯罪人所實(shí)施的犯罪尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)沒有對犯罪人采取訊問或者強(qiáng)制措施的情況下，犯罪人完全是出于自愿主動前往司法機(jī)關(guān)供述其犯罪事實(shí)的行為。

第二，犯罪人應(yīng)當(dāng)向司法機(jī)關(guān)“如實(shí)的供述”其所實(shí)施的主要犯罪事實(shí)。如果犯有對公司、企業(yè)人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的犯罪人不能如實(shí)的供述其犯罪事實(shí)的則不能認(rèn)定為特別自首。這里的“如實(shí)供述”還包含著要如實(shí)供述犯罪人所實(shí)施的“主要犯罪事實(shí)”。如果犯罪人只是向司法機(jī)關(guān)供述一部分犯罪事實(shí)，不能因此而認(rèn)定為《刑法》第164條第3款、第390條第2款和第392條第2款所規(guī)定的罪行的，不能認(rèn)定為特別自首。

第三，犯罪人主動向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述的主要犯罪事實(shí)必須是自己實(shí)施的對公司、企業(yè)人員的行賄行為、對國家工作人員的行賄行為以及介紹賄賂行為的一種或數(shù)種。如果行為人供述的是其他犯罪事實(shí)或者所供述的上述三種行為的性質(zhì)尚未構(gòu)成犯罪的，不成立特別自首。若是供述的他人實(shí)施的上述三種罪行的則只能考慮是否成立立功，同樣不能認(rèn)定為特別自首。

4 結(jié)語

自首制度是我國《刑法》規(guī)定的一項(xiàng)重要刑罰裁量制度，其不但具有降低司法機(jī)關(guān)追訴成本、提高破案率的實(shí)效意義，而且有助于我國更好地貫徹“承辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策，鼓勵犯罪分子在犯罪之后認(rèn)罪悔過、改過自新，具有預(yù)防犯罪的社會意義。然而，一項(xiàng)制度只有被正確地運(yùn)用到實(shí)踐中才能真正地發(fā)揮其效用和意義。因此我們必須深刻理解現(xiàn)行刑事法律中有關(guān)自首的條文規(guī)定，準(zhǔn)確地認(rèn)識自首的成立條件，只有這樣我們才能在司法實(shí)踐中更好地實(shí)施自首制度，才能最大限度地發(fā)揮自首制度的積極作用。

注釋

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