孫偉鋒

《刑法的私塾》

張明楷 著

北京大學(xué)出版社

2014年7月版

日本作為大陸法系研究的重鎮(zhèn)，其刑法學(xué)理論近年來(lái)在我國(guó)學(xué)界風(fēng)生水起。究其根源，既有舊式前蘇聯(lián)專政式刑法理論在解釋學(xué)上的力不從心，又有張明楷為代表的“知日派”的大力提倡（這在張成為司法考試刑法命題人后達(dá)到極致）。在我看來(lái)，德日刑法理論近年來(lái)異軍突起，表面上是受司法考試這種國(guó)家意志的影響，實(shí)質(zhì)上是法治轉(zhuǎn)型時(shí)期的“新常態(tài)”使然—改革開放以降，涉及意識(shí)形態(tài)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的罪名（諸如反革命罪、投機(jī)倒把罪）逐步退出歷史舞臺(tái)，這是革命刑法（1979年出臺(tái)的新中國(guó)第一部刑法典中規(guī)定了28種死刑罪名，其中“反革命罪”占到一半以上）向建設(shè)刑法轉(zhuǎn)變的題中應(yīng)有之意，這也是前蘇聯(lián)式刑法滯后于時(shí)代的關(guān)鍵所在。

盡管司法考試刑法命題人身份會(huì)在推廣德日刑法新理論時(shí)招致諸如“司考霸權(quán)主義”、“命題人霸權(quán)”之類的物議，但相對(duì)于前蘇聯(lián)刑法理論一家獨(dú)大的狀況，當(dāng)前這種學(xué)術(shù)共鳴，即便是被動(dòng)的，也是難能可貴的。即使是在兜售、推廣德日新理論，近年來(lái)司考中刑法部分出現(xiàn)越來(lái)越多的開放式命題，兼顧新舊理論，這對(duì)考生的刑法理論素養(yǎng)提出了更高層次的要求。

在這樣的時(shí)代背景下，《刑法的私塾》作為張明楷私家刑法學(xué)的集大成者，通過(guò)具體鮮活的刑法案例闡釋刑法總則、分則中的核心問(wèn)題，不僅是對(duì)法科生的一次思想操練，更是對(duì)司法實(shí)務(wù)部門的一次法理檢閱。

歌德說(shuō)：理論是灰色的，生活之樹長(zhǎng)青。張明楷的碩博研究生中不乏就職于公安、檢察院的實(shí)務(wù)人員，司法實(shí)務(wù)的復(fù)雜性遠(yuǎn)勝于象牙塔的學(xué)理分析。書中不少學(xué)理討論都圍繞現(xiàn)實(shí)生活中的例證。

正如書中某檢察長(zhǎng)“一年到頭見(jiàn)不到一個(gè)正當(dāng)防衛(wèi)的案件”之說(shuō)，司法實(shí)踐中很少見(jiàn)到對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡的案件不起訴的情況。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)致人死亡的防衛(wèi)人起訴，是出于息訪的維穩(wěn)考量。但這種息事寧人的司法鬧劇導(dǎo)致的結(jié)果是全輸，上訪者是憑借上訪、鬧訪而非法理正義獲得救濟(jì)，正當(dāng)防衛(wèi)人含冤被判，司法機(jī)關(guān)淪為維穩(wěn)工具。更嚴(yán)重的是，這會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)，最終走向法治的對(duì)立面—上訴不如上訪。

即以湖南唐慧女兒賣淫案為例。因?yàn)樘苹蹘啄耆缫蝗盏厣显L，罪名從“介紹、容留賣淫”逐步升格為“強(qiáng)迫賣淫”，最終導(dǎo)致兩名被告人死刑、4名被告人無(wú)期徒刑的終審判決。其間永州中院迫于壓力，不惜違背“上訴不加刑”的刑訴法原則。但本案并未終結(jié)，二審之后，7名被告人的家人也開始了唐慧式上訪，信訪與“穩(wěn)控”的合力依舊存在。

不僅唐慧案如此，近年來(lái)頗具爭(zhēng)議的藥家鑫案、李某某輪奸案、云南李昌奎案背后都有信訪、維穩(wěn)、結(jié)案率等司法體制外的因素在發(fā)揮作用。可以預(yù)料的是，“罪大惡極”、“民憤極大”、“社會(huì)效果”這類刑法工具性價(jià)值在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)還會(huì)和罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、法律面前人人平等這些刑法基本原則博弈，這是刑法作為體現(xiàn)國(guó)家最高強(qiáng)制力法律的宿命。

雖然司法實(shí)務(wù)部門的部分解釋（諸如將公開場(chǎng)所擴(kuò)大至虛擬空間）還有待商榷，但實(shí)務(wù)操作中有悖于學(xué)理的解釋被淘汰是不爭(zhēng)的事實(shí)。十二屆全國(guó)人大常委會(huì)正在審議的《刑法修正案（九）（草案）》適用死刑的罪名逐步減少，從55項(xiàng)減為46項(xiàng)，可能被取消的死刑罪名就包括上文唐慧案涉及的組織、強(qiáng)迫賣淫罪。從這個(gè)意義上說(shuō)，唐慧案對(duì)于某個(gè)體而言可能僅是一小步（甚至可能是退步），但其引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)，諸如對(duì)信訪、維穩(wěn)、結(jié)案率、媒體報(bào)道等因素的反思，卻是實(shí)實(shí)在在的一大步。

西原春夫說(shuō)：“刑法長(zhǎng)著一張父親的臉，威嚴(yán)而慈祥?！睂?duì)于絕大多數(shù)中國(guó)人來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法威嚴(yán)有余，慈祥不足。但法治轉(zhuǎn)型的趨勢(shì)是不可逆轉(zhuǎn)的，新常態(tài)下的刑法必然是從革命刑法轉(zhuǎn)向建設(shè)刑法，從國(guó)家刑法轉(zhuǎn)向公民刑法，從政策刑法轉(zhuǎn)向原則刑法，這樣的趨勢(shì)庶幾可以回應(yīng)《刑法的私塾》書中提出的現(xiàn)實(shí)焦慮。