徐國(guó)棟

內(nèi)容摘要：嚴(yán)格意義上的民事死亡制度起源于羅馬，判罪、移民兩種導(dǎo)致民事死亡的原因，在羅馬法上都發(fā)生了。從此，這兩者成為歷代的立法者和法學(xué)家考慮民事死亡問(wèn)題的主線。而且，羅馬法學(xué)家感受到了一種類似于死亡的導(dǎo)致民事法律關(guān)系變化的法律事實(shí)，還差一里路把它提升為概念，進(jìn)而反過(guò)來(lái)把它系統(tǒng)化為制度，這一工作由中世紀(jì)法學(xué)家完成。他們型構(gòu)了擁有自然死亡和民事死亡兩個(gè)種的死亡的屬概念，進(jìn)而把兩種死亡都當(dāng)作導(dǎo)致法律關(guān)系變動(dòng)的原因。而后，民事死亡按羅馬人開(kāi)創(chuàng)的三個(gè)方向以立法的方式實(shí)現(xiàn)了體系化。但在19世紀(jì)后半葉，民事死亡制度遭遇了合理性危機(jī)，導(dǎo)致多數(shù)采用它的國(guó)家和地區(qū)名義上廢除了它。但實(shí)際上，這種廢除實(shí)際上是“粉碎”。換言之，民事死亡的效果首先被分解為公法上的和私法上的，然后在這兩個(gè)范圍內(nèi)又進(jìn)一步地破碎化。除了少有的剔除，其余的“碎片”都換了個(gè)名稱繼續(xù)存在直到今天的現(xiàn)代法中。為何民事死亡制度不死？因?yàn)樗鼭M足了一個(gè)社會(huì)清除害群之馬的需要和內(nèi)外有別的需要。

關(guān)鍵詞：民事死亡社會(huì)死亡社會(huì)癱瘓民事禁止剝奪權(quán)利

一、引言

有的人活著，他已經(jīng)死了

有的人死了，他還活著

臧克家的上述詩(shī)句羅列了作為自然事實(shí)的死亡與作為法律事實(shí)的死亡背離的兩種可能：其一，自然事實(shí)是活著，法律事實(shí)卻是死了；其二，自然事實(shí)是死了，法律事實(shí)是活著。羅馬人是穿越于兩種意義上的死亡的大師。就第二種穿越而言，可以舉I.1，25pr.為例。按羅馬法，在羅馬有3個(gè)、在意大利有4個(gè)、在行省有5個(gè)生存的子女的人，可以豁免監(jiān)護(hù)義務(wù)。如果其中一個(gè)子女戰(zhàn)死，則視為仍然活著，可以充其父親豁免監(jiān)護(hù)他人子女義務(wù)的自己子女之?dāng)?shù)?！? 〕以此優(yōu)待烈士家屬。

第二種穿越在這里只被用來(lái)輔證利用生存或死亡的擬制來(lái)貫徹一定的立法政策的可能性，它體現(xiàn)了生存的擬制。筆者的研究對(duì)象是死的擬制。這樣的研究是否完全出于好古，因而脫離中國(guó)現(xiàn)實(shí)呢？非也！試以兩個(gè)真實(shí)的案例證明此種假設(shè)之非。

其一，果某等訴李x2法定繼承糾紛案[（2013）大民初字第13059號(hào)]。其中，原告果某的女兒果怡萍與被告李x2于2003年結(jié)婚。2011年，李x2殺害果怡萍被判無(wú)期徒刑、剝奪政治權(quán)利終身。兩人生有子女李x1并共有一住房。原告要求繼承，但李x1和李x2提出了同樣的要求。雙方涉訟，最后法院判決李x2取得上述住房并在判決生效后10日內(nèi)向原告和李x1支付遺產(chǎn)折價(jià)補(bǔ)償款45060元?！? 〕本案被告李x2在服刑期間應(yīng)訴并勝訴，而且還要在服刑中支付遺產(chǎn)折價(jià)補(bǔ)償款，跟獄外人了無(wú)區(qū)別，而在國(guó)外的立法（例如《意大利刑法典》第32條）中，被判無(wú)期徒刑都同時(shí)被判法定禁治產(chǎn)，受刑人沒(méi)有應(yīng)訴權(quán)。

其二，羅日江與羅日海返還原物糾紛上訴案[（2010）穗中法民五終字第1372號(hào)]。其中，原告羅日江已移民定居加拿大多年，在國(guó)內(nèi)卻還享有穗郊字第142723號(hào)《農(nóng)村（墟鎮(zhèn)）宅基地使用證》記載的宅基地使用權(quán)，此等土地上建有43.7平方米的平房。羅日海為羅日江的胞兄，在其弟弟移民加拿大后將此等平房拆除，另建兩棟樓房出租獲益。2008年，羅日江起訴羅日海要求恢復(fù)原狀并賠償損失。此案的問(wèn)題在于，羅日江已是加拿大人，他能否有權(quán)主張只有中國(guó)村民才能享有的宅基地使用權(quán)？換言之，加入外國(guó)籍是否意味著不能再享有中國(guó)人享有的民事權(quán)利？但本案的審理法院盡管考慮到了這一情況，但未直接執(zhí)行中國(guó)法的這一規(guī)定駁回羅日江的訴求，而且把主要精力關(guān)注于證據(jù)問(wèn)題，未免抓小放大。

上述兩個(gè)案例，分別涉及因判罪的和因移民的民事死亡，由于我國(guó)缺乏對(duì)民事死亡的研究，立法司法上無(wú)法應(yīng)對(duì)，對(duì)這兩個(gè)案件的處理都有所不妥。所以，民事死亡在當(dāng)下的中國(guó)是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。

民事死亡就是把活著的人擬制為已經(jīng)死亡，是解除生物人與法律人的合一性把某些人還原為生物人的制度。分為因受重罪判處、出家和歸化外國(guó)等三種。其后果包括喪失公權(quán)和喪失私權(quán)兩種。

由于篇幅限制，這里只研究因受重罪判處和歸化外國(guó)兩種原因?qū)е碌拿袷滤劳?。因出家?dǎo)致的民事死亡，筆者將另文研究之。

在國(guó)內(nèi)，點(diǎn)到“民事死亡”術(shù)語(yǔ)的文獻(xiàn)有59篇，這是2015年2月22日筆者在中國(guó)期刊網(wǎng)全文檢索所得的數(shù)字，但以“題名”和“主題”檢索，則一篇文獻(xiàn)也無(wú)，只有筆者的《民法哲學(xué)》中有一目論及。〔3 〕但民事死亡問(wèn)題的重要性與研究的寡少顯然不成比例。它對(duì)于國(guó)人來(lái)說(shuō)絕非故紙堆里的問(wèn)題，而是具有極大的現(xiàn)實(shí)性。首先，我國(guó)實(shí)在法中存在著民事死亡的子制度但未從理論高度得到言說(shuō)。例如，刑法中的剝奪政治權(quán)利和民法中的失權(quán)就是如此；其次，改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的海外移民日漸增多，甚至發(fā)生了一些叛逃事件，這些移出者以及叛逃者與母國(guó)的公法和私法上的關(guān)系屬于民事死亡制度的問(wèn)題，它也未在我國(guó)得到充分的研究，由此發(fā)生了一些叛逃者（例如胡娜、黃西）招搖回中國(guó)，沒(méi)有受到應(yīng)有歧視的不幸事件，等等?？傊芯棵袷滤劳鲋贫?，或可為妥善解決這些問(wèn)題提供方案。

在國(guó)外，民事死亡是一個(gè)熱門(mén)論題。最早在這一領(lǐng)域?qū)憣Ｖ氖欠▏?guó)學(xué)者Francois Richer，他于1755年出版了《民事死亡論》。繼之，法國(guó)學(xué)者A.T.Desquiron在1822年出版了《法國(guó)的民事死亡》。1843年，A.Renaud在巴黎出版了《法國(guó)由于法院判處的民事死亡：其起源及其發(fā)展》。在19世紀(jì)，民事死亡是總計(jì)7位教授的就職演說(shuō)的題目。Henricus Joannes van Affelen van Oorde在1817年做此事；Henricus Ernestus van Panhuy在1820年做此事；Ludw.-Paul Beeckman和Guillelmus Josephus Deys分別在1821年做此事；Servatius Felix Hardy和U.A.Evertsz分別在1822年做此事；Antonius Brugmans在1824年做此事?！? 〕人數(shù)之多證明這個(gè)題目在當(dāng)時(shí)的熱度。他們的國(guó)籍雜多也證明了這個(gè)題目的國(guó)際性。1804年的《法國(guó)民法典》引人注目地規(guī)定了民事死亡制度，由此引起了國(guó)際學(xué)界的廣泛關(guān)注。不過(guò)，這些基本同名的論文側(cè)重點(diǎn)各有不同。例如，Brugmans的論文側(cè)重研究從羅馬法至《法國(guó)民法典》之前的中世紀(jì)法中的民事死亡制度，而Guillelmus Josephus Deys的論文側(cè)重研究比利時(shí)現(xiàn)行法中的民事死亡，而Servatius Felix Hardy的論文則側(cè)重研究民事死亡對(duì)于婚姻的影響。

在就職論文之外，1823年，意大利學(xué)者Antonio Ascona出版了其《論民事死亡及其效力》。1831年，瑞士學(xué)者Pierre Charles Schaub在日內(nèi)瓦出版了《民事死亡論》。到了20世紀(jì)，對(duì)民事死亡的研究不衰。1910年，Prinz Emil Von 1937年， José L. Larraín Errzuriz出版了其《論民事死亡》。同年，不知名的美國(guó)學(xué)者在《哈佛法律評(píng)論》第50卷上發(fā)表了《民事死亡立法：現(xiàn)代世界中的中世紀(jì)擬制》一文探討了英美法系中的民事死亡問(wèn)題。1944年，瑞士學(xué)者Verena Hubmann出版了《死亡的形象：論民事死亡及其在法國(guó)法上的廢除以及它在伏特州和伐累州的復(fù)制》，該書(shū)的名字就表明民事死亡制度在瑞士?jī)蓚€(gè)州的存在。1966年，F(xiàn).Weithase在柏林出版了《論作為一種刑罰的民事死亡》。1969年，Brigitte Borgmann在《共同法》雜志上發(fā)表了《民事死亡：中世紀(jì)形成的概念及其在現(xiàn)代法國(guó)法中的存留》，該文顯然強(qiáng)調(diào)民事死亡是一個(gè)中世紀(jì)人打造的概念。1990年，John William Corrington， Joyce H. Corrington出版了《民事死亡》。2012年，В.Н. Захватаев在莫斯科出版了《再論根據(jù)〈拿破侖法典〉適用于法國(guó)的民事死亡》，作為《拿破侖法典》一書(shū)的一部分。

以上只列舉了題名中包括“民事死亡”字樣的西文文獻(xiàn)，不包括此等字樣的文獻(xiàn)還有不少。因?yàn)槊袷滤劳鲈诓煌奈鞣秸Z(yǔ)言中還有別樣的表達(dá)。例如，英文中的attainder和disenfranchisment，西班牙文中的interdiccion civil，德語(yǔ)中的Entmündingung，等等。為了節(jié)省篇幅，筆者不再列舉它們，但在正文中可能援引它們。

民事死亡的本質(zhì)是剝奪被判罪者、歸化外國(guó)者的公法上和私法上的能力，一經(jīng)剝奪，被剝奪者與未被剝奪者就在能力上不平等，所以，民事死亡制度的潛臺(tái)詞是不平等。

二、民事死亡制度的起源和發(fā)展

（一）羅馬法中的民事死亡

研究者往往把因判罪的民事死亡制度的歷史追溯到希臘。例如，法國(guó)學(xué)者A.T.Desquiron就認(rèn)為雅典曾判處米太亞德、蘇格拉底和富基翁民事死亡。斯巴達(dá)曾對(duì)Acheens適用民事死亡。〔5 〕Desquiron把民事死亡與宣布為公敵相等同，故作出上述結(jié)論。宣布為公敵制度的適用對(duì)象是危害國(guó)家的犯罪人，適用效果是撤銷被宣告為公敵者的公職，剝奪其公民權(quán)，放逐法外，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。〔6 〕美國(guó)學(xué)者Alec C. Ewald也把民事死亡制度的歷史追溯到古希臘，但把它與破廉恥相等同。謂：在古希臘，被宣布破廉恥的罪犯不得在法院出庭，不得在人民大會(huì)投票，不得公開(kāi)演講，不得服兵役?！? 〕兩者承認(rèn)民事死亡起源于古希臘無(wú)爭(zhēng)議（實(shí)際上，這兩種制度的處罰烈度是不一樣的，宣布為公敵等于死亡，破廉恥并無(wú)奪人性命的旨趣），爭(zhēng)議在于起源于希臘的何種制度。此等爭(zhēng)議揭示了民事死亡問(wèn)題本身的復(fù)雜：它混雜著名譽(yù)刑的因素和剝奪公民權(quán)的因素。名譽(yù)刑的理解不無(wú)道理：把一個(gè)人弄得雖生猶死，這當(dāng)然是一種羞辱人的擬制。

談?wù)撁袷滤劳龅南ＥD起源似乎有些勉強(qiáng)，但談?wù)撨@一制度的羅馬起源就理直氣壯了。把民事死亡與判罪和移民聯(lián)系起來(lái)的做法，在羅馬法中早就有了。

首先，讓我們來(lái)看判罪作為民事死亡的原因。從刑罰的角度看，受禁絕水火刑判決、受放逐小島刑判決和罰為奴隸導(dǎo)致民事死亡。

禁絕水火就是放逐刑的別名。受刑者必須在卡皮托爾山（朱庇特神廟的所在地）以外500羅馬里（1羅馬里等于1英里）的地方活動(dòng)，如果在這一區(qū)域內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，必須被處死，任何供給他食物和眠床的人都必須受死刑?！? 〕公元前78年的《關(guān)于暴力罪的普勞求斯法》允許被判刑人選擇適用禁絕水火刑以免于執(zhí)行死刑，〔9 〕從此，它是對(duì)死刑的取代，因此可稱為假死刑。蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》1，128中說(shuō)：被禁絕水火的人喪失了羅馬市民權(quán)，他被以此種方式從羅馬市民的行列中開(kāi)除，如同已經(jīng)死亡?！?0 〕非獨(dú)此也，受禁絕水火者還要喪失全部財(cái)產(chǎn)。禁絕水火刑首先適用于如下公罪：偽造罪、貪污罪、瀆神罪、公共暴力罪、非法結(jié)社罪、殺親罪等；其次適用于如下私罪：用武力侵奪不動(dòng)產(chǎn)；在發(fā)生火災(zāi)時(shí)搬走建筑材料之外的物，〔11 〕等等。

放逐小島是在圖拉真（Traianus，98-117年）皇帝之后用來(lái)取代禁絕水火刑的刑罰?！?2 〕它意味著受判處者要居住于一個(gè)小島上或沙漠中的綠洲上。這種放逐是無(wú)期的。放逐小島刑適用于宗教異端罪（如摩尼教徒、基督徒改宗猶太教者）、〔13 〕妻子遺棄丈夫罪；通奸罪；監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人的貞操罪、侵辱罪、選舉舞弊罪、損害公共引水道罪等。

如果說(shuō)禁絕水火和放逐小島都只導(dǎo)致受刑者的市民權(quán)喪失，發(fā)生人格中減等，則罰為奴隸導(dǎo)致受刑人的自由權(quán)喪失，由此喪失市民權(quán)和家族權(quán)，發(fā)生人格大減等。被罰作奴隸的犯罪有如下列：拒絕接受國(guó)勢(shì)調(diào)查者、〔14 〕拐帶人口罪者，身份高尚的，要罰作礦坑苦役，服礦坑苦役就是當(dāng)公奴。適用它的罪名還有盜墓罪、劫掠牲畜罪等。逃避兵役的人也要降格為奴隸，〔15 〕等等。

上述三種刑罰的一個(gè)共同點(diǎn)是剝奪受刑人的市民權(quán)，此等權(quán)利的剝奪將導(dǎo)致只具有市民身份的人才能享有的市民法上的權(quán)利的喪失。這些權(quán)利是：1.交易權(quán)，即從事財(cái)產(chǎn)性的法律行為的能力；2.通婚權(quán)，即從事人身性的法律行為的能力；3.遺囑能力，即訂立遺囑處分自己財(cái)產(chǎn)的能力和根據(jù)他人遺囑取得財(cái)產(chǎn)的能力；4.作證能力，即自己為他人的法律行為作證并召請(qǐng)他人為自己的法律行為作證的能力；5.投票權(quán)，即選舉權(quán)；6.擔(dān)任公職權(quán)，即被選舉權(quán)；7.向人民的申訴權(quán)，即在市民遭受長(zhǎng)官的死刑或鞭打判處后要求百人團(tuán)會(huì)議重審的權(quán)利；8.從軍權(quán)。這八種權(quán)利公私兼?zhèn)?，前三種為私法性的，后五種為公法性的?！?6 〕

其次，讓我們看移民作為民事死亡的原因。移民的法律術(shù)語(yǔ)是Exilium。該詞在不同時(shí)期有不同的含義，〔17 〕這里只說(shuō)它作為移民法術(shù)語(yǔ)在共和時(shí)期的含義。羅馬與一些盟國(guó)間訂有條約，其中包括遷徙自由的條款。但羅馬又不承認(rèn)雙重國(guó)籍，所以，移居外邦的人取得當(dāng)?shù)厥忻駲?quán)的，即喪失羅馬市民權(quán)。未取得當(dāng)?shù)厥忻駲?quán)的，即成為無(wú)國(guó)籍人。喪失羅馬市民權(quán)的人，如果移居的是拉丁城邦，則保留交易權(quán)和通婚權(quán)，但喪失家父權(quán)、法定繼承權(quán)?！?8 〕其權(quán)利喪失的范圍與維斯塔貞女一樣。所以，移民的民事死亡并非完全死亡，而是部分死亡。

順便指出，羅馬人移民前似乎有一個(gè)清算程序，即了結(jié)在母國(guó)的債權(quán)債務(wù)和其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系的程序。對(duì)于未來(lái)可能發(fā)生的債務(wù)，移民要指定保證人代他承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樗跔?zhēng)議時(shí)不可能出庭?！?9 〕

（二）中世紀(jì)人對(duì)民事死亡概念的打造和制度化

盡管羅馬法有具備民事死亡內(nèi)容的制度，卻無(wú)民事死亡的專門(mén)術(shù)語(yǔ)。但羅馬人留下了一些包含民事死亡意思的只言片語(yǔ)，所以，它們成為中世紀(jì)的法學(xué)家打造的專門(mén)民事死亡術(shù)語(yǔ)的素材。

蓋尤斯除了在其上引《法學(xué)階梯》1，128中說(shuō)過(guò)包含民事死亡意思的話以外，還在3，153中說(shuō)：“合伙也因人格減等而解散，因?yàn)椋瑥拿袷碌慕嵌瓤?，人格減等等同于死亡。” 〔20 〕這個(gè)法言從自然死亡出發(fā)談人格減等的法律效果，讓人得出存在一種民事死亡的結(jié)論，但離形成民事死亡的概念還差“最后一里路”。

另外，帕比尼安在其《解答集》第11卷中討論了關(guān)于死時(shí)要式口約的規(guī)則是否適用于債務(wù)人被放逐小島情形的問(wèn)題（D.45，1，121，2）?！澳阍手Z在你死亡之時(shí)償付嗎？如果債務(wù)人被放逐小島，要式口約只有在他死亡時(shí)生效”?！?1 〕死時(shí)要式口約是約定在當(dāng)事人死亡之時(shí)給付的要式口約，羅馬法自古將這種要式口約定為有效。這樣安排，可能因?yàn)榭紤]到訂約人的繼承人可以繼續(xù)合同關(guān)系?！?2 〕但債務(wù)人被放逐小島，能否視為他死亡讓合同生效呢？帕比尼安作出了否定的回答，原因在于他只承認(rèn)自然死亡是死亡，但他在上述法言中觸碰到了民事死亡問(wèn)題。

最后，保羅在其《告示評(píng)注》第32卷中說(shuō)：“我們已說(shuō)過(guò)合伙也因沒(méi)收而解散。此語(yǔ)只涉及沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)的情形。如果合伙成員的財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收，且某人繼承了其地位，他被認(rèn)為已經(jīng)死亡?！保―.17，2，65，12） 〔23 〕根據(jù)西班牙學(xué)者Pedro Gómez de la Serna的研究，〔24 〕保羅的這一法言被優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》3，25，7采用，形成如下文字：合伙顯然也因沒(méi)收而解散，不消說(shuō)，這是一個(gè)合伙人的概括財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收的情況。事實(shí)上，由于他人繼承了其地位，他被認(rèn)為已近于死亡?！?5 〕

以上是羅馬人暗用民事死亡的概念描述受重刑判處者的法律情勢(shì)的實(shí)踐。前引優(yōu)士丁尼的第22條新律第五章也暗用同樣的術(shù)語(yǔ)描述皈依之僧侶的法律情勢(shì)。

以上述法言為基礎(chǔ)，中世紀(jì)法學(xué)家們開(kāi)展了注釋。12世紀(jì)末左右的注釋法學(xué)家Pillius在其《安息日問(wèn)題集》一書(shū)中針對(duì)上述D.45，1，121，2發(fā)表這樣的評(píng)論：“這一法言是針對(duì)自然死亡而非針對(duì)民事死亡做出的。那么，在被殺、被絞死或在其他非自然死亡的情形還會(huì)發(fā)生什么？” 〔26 〕此語(yǔ)把帕比尼安提到的放逐小島的情形抽象為與自然死亡對(duì)應(yīng)的民事死亡，并添加了被判死刑等作為導(dǎo)致民事死亡的另一原因，由此設(shè)想民事死亡像自然死亡一樣對(duì)合同條件成就的影響。在這一評(píng)論中，民事死亡的概念已呼之欲出了，這是對(duì)羅馬人留下的思想遺產(chǎn)的發(fā)揮和發(fā)展。

在Pillius工作的基礎(chǔ)上，阿佐（Azo，興盛于1550—1230年）進(jìn)一步努力，在其《金子般的短論集》中打造了民事死亡的術(shù)語(yǔ)。該書(shū)設(shè)有“民事死亡研究”一節(jié)，其中研究了羅馬法原始文獻(xiàn)中具有民事死亡意味的情形。其中一個(gè)情形是上列優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》3，25，7包含的。他如此分析道：“對(duì)于合伙之訴來(lái)說(shuō)，民事死亡因放逐或人格大減等構(gòu)成。民事死亡在許多情形都導(dǎo)致自然死亡的結(jié)果。在提到死亡的合同和其他文件中，當(dāng)事人只提到了自然死亡未提到民事死亡的，法律推定他們也考慮到了民事死亡?！?〔27 〕在此語(yǔ)中，阿佐把死亡作為屬概念，把自然死亡和民事死亡作為它的兩個(gè)種，賦予兩種死亡以同樣的法律效果，并推定只考慮到自然死亡的當(dāng)事人也考慮到了民事死亡。由此，民事死亡的概念達(dá)到成熟。后來(lái)，人們不斷增加民事死亡的效力，例如喪失家父權(quán)，等等。

富有意味的是，中世紀(jì)法學(xué)家都是從民法的角度研究民事死亡，考慮的是刑事制裁的民法效果，而非從公法的角度研究這一制度。

學(xué)說(shuō)轉(zhuǎn)化為立法的過(guò)程很快。此等轉(zhuǎn)化遵循兩個(gè)途徑。

其一，刑法的途徑，即把民事死亡理解為一種刑罰運(yùn)用之。典型的例子是法國(guó)的民事死亡立法的先祖路易九世（1214-1270年）于1270年頒布的條例，其中規(guī)定了“流放到公開(kāi)市場(chǎng)”的制裁，它被現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為就是民事死亡?！?8 〕

其二，民法的途徑，即規(guī)定民事死亡的民法效果。典型的例子是西班牙于1265年頒布的《七章律》，其第四章（婚姻與人）第18題第2條把民事死亡規(guī)定為消滅家父權(quán)的原因之一。大意謂：民事死亡像自然死亡一樣消滅家父權(quán)。而民事死亡的方式有奴役刑，也就是被判在國(guó)王的工程里或礦山勞動(dòng)；還有放逐刑，也就是被永久放逐小島；最后有因犯罪被沒(méi)收全部財(cái)產(chǎn)。民事死亡者不能立遺囑，已經(jīng)立了的也無(wú)效?！?9 〕

那么，中世紀(jì)的法律是否在移民法領(lǐng)域適用民事死亡呢？由于資料有限，難以一概而論。就重要的移民輸出地皮埃蒙特而言，似乎對(duì)移民并不適用民事死亡，神圣羅馬帝國(guó)的皇帝奧托三世（980-1002年）授予商人和銀行家在歐洲的主要集市商店和銀行的特權(quán)。1037年7月18日，Oberto主教獲得了康拉德二世（990-1039年）的授權(quán)：有手藝的公民自由來(lái)去他們想去的地方。依靠這些授權(quán)，皮埃蒙特的銀行家在西班牙開(kāi)展業(yè)務(wù)，甚至取得當(dāng)?shù)氐墓駲?quán)?！?0 〕皇帝們對(duì)皮埃蒙特的技術(shù)移民實(shí)行如此寬松政策的目的是為了搞活神圣羅馬帝國(guó)的經(jīng)濟(jì)，采用的是中央的視角，但從皮埃蒙特自己的角度看，這樣的移民掏空了自己的人才和資本，不排除它對(duì)此等移民采取限制政策的可能。由此來(lái)看，皮埃蒙特的銀行家取得了西班牙的國(guó)籍后，他們能否保留自己原來(lái)的國(guó)籍也是個(gè)問(wèn)題。這不僅因?yàn)槠ぐＣ商氐募刀?，還因?yàn)橐瑫r(shí)效忠兩個(gè)國(guó)家往往會(huì)超過(guò)一個(gè)人擁有的資源量。

三、近現(xiàn)代法中的因判罪的民事死亡

（一）法國(guó)及受其影響的國(guó)家

《法國(guó)民法典》的主要學(xué)術(shù)來(lái)源之一Robert-Joseph Pothier（1699-1772年）告訴我們，在亨利二世（1519-1559年）之前法國(guó)無(wú)民事死亡制度。1549年6月2日，他作出了一個(gè)著名的判決即：民事死亡并不導(dǎo)致開(kāi)啟先取遺囑，只有自然死亡如此?！?1 〕這個(gè)判決表明在它之前就存在民事死亡制度，但可能僅僅采取習(xí)慣法的形式。同一國(guó)王于1556年頒布的條例就把民事死亡成文法化了。它對(duì)被幽禁于王國(guó)某處的和被永久驅(qū)逐出境者判處民事死亡?！?2 〕另外，路易十四（1638-1715年）的一個(gè)條例規(guī)定把胡格諾教徒移民外國(guó)者視為在民事上已死亡?！?3 〕這一法律被1793年3月28日頒布的法律重申，打擊對(duì)象是在1789年7月14日后離開(kāi)法國(guó)領(lǐng)土的人。〔34 〕這些規(guī)定具有打擊異端的考慮。事實(shí)上，路易十四的祖父亨利四世于1598年頒布的《南特告示》承認(rèn)胡格諾教的合法地位，但路易十四在1685年頒布《楓丹白露告示》推翻了這一告示，引發(fā)了胡格諾教徒移民國(guó)外的浪潮，有21至90萬(wàn)胡格諾教徒移民國(guó)外，他們大多是手工業(yè)者，屬于人才。路易十四痛恨他們離棄法國(guó)，故給予他們民事死亡的處罰。盡管如此，這些規(guī)定遵循了自羅馬法以來(lái)把公民身份作為諸種民事權(quán)利的載體的理路，一旦失去此等載體，一切民事權(quán)利歸零。繼之，路易十四在1670年8月26日的《刑事條例》第29條規(guī)定：被缺席判處死刑者、被判處終身強(qiáng)制勞動(dòng)、被判處終身放逐于王國(guó)之外者，死亡5年而無(wú)代理人者或此等代理人是囚犯者，自缺席判決作出之日起視為民事死亡。〔35 〕至此，法國(guó)法中因判罪的和因移民的民事死亡制度都已齊備。

1751年的《巴伐利亞刑法典》第7條以不用民事死亡術(shù)語(yǔ)的方式規(guī)定了民事死亡，其辭曰：死刑包括終身監(jiān)禁、被驅(qū)逐出帝國(guó)、被剝奪公民權(quán)三種，它們具有同樣的效力。〔36 〕此條規(guī)定的三種情形并不剝奪人的生命，但被稱為死刑，顯然采用民事死亡的含義。

1776年，沙俄以剝奪權(quán)利刑取代了彼得一世時(shí)期有的針對(duì)海盜的放逐法外刑。新的刑罰是限制受刑人的一些權(quán)利能力，但不全部剝奪之?！?7 〕這樣的處置被認(rèn)為是民事死亡的俄國(guó)形式。

上述規(guī)定，構(gòu)成1804年《法國(guó)民法典》和1810年《法國(guó)刑法典》關(guān)于民事死亡的規(guī)定的先驅(qū)。前者第23條規(guī)定：受死刑宣告者，也發(fā)生民事死亡?！?8 〕第28條規(guī)定：缺席受刑人，在5年內(nèi)，或迄至其到案或在此期間被捕為止，一律剝奪其民事權(quán)利的行使。其財(cái)產(chǎn)的管理與其權(quán)利的行使與不在人同?！?9 〕后者的第18條規(guī)定：判處終身強(qiáng)制勞動(dòng)、判處放逐，導(dǎo)致民事死亡。〔40 〕按這一刑法典，幫助越獄的衛(wèi)兵和司機(jī)（第234條）、暴力搶劫犯（第382條）會(huì)被判處終身強(qiáng)制勞動(dòng)。判處放逐的罪人有向敵人呈交要塞圖紙等機(jī)密但未謀取利益或使用詐欺、暴力手段者（第82條第2款）、軍民團(tuán)體或其首領(lǐng)聚會(huì)反對(duì)適用法律或拒絕執(zhí)行政府命令的行為人或煽動(dòng)者（第124條）。由此看來(lái)，導(dǎo)致民事死亡的刑罰和罪名都不多，因而民事死亡的發(fā)生機(jī)會(huì)并不大。但因一些軍職罪受判的，也可導(dǎo)致民事死亡。〔41 〕

民事死亡同時(shí)具有公法上的效力和私法上的效力。關(guān)于其公法效力，1810年的《法國(guó)刑法典》無(wú)明文，但其第48條規(guī)定：判處矯正刑的法院，在某些情形，可禁止受刑人行使如下公權(quán)、私權(quán)和家庭權(quán)：1.投票表決權(quán)；2.被選舉權(quán)；3.被召或被任命為陪審員或其他公職以及受雇于國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)；4.攜帶武器權(quán)；5.在家庭決定中的投票權(quán)；6.作為監(jiān)護(hù)人或保佐人之權(quán)利，但可以擔(dān)任自己子女之監(jiān)護(hù)人或保佐人；7.在訴訟中作為專家證人權(quán)和證人權(quán)；8.在審判中提供證言權(quán)，單純的聲明除外。〔42 〕按照學(xué)者對(duì)民事死亡的公法效果的解釋，受判處者被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)；不得佩戴榮譽(yù)標(biāo)志；不得攜帶武器；不得參加國(guó)民衛(wèi)隊(duì)；不得在法國(guó)軍隊(duì)服役；不得開(kāi)設(shè)學(xué)校或當(dāng)老師；不得以教授、老師或督導(dǎo)的資格受雇于任何教育機(jī)構(gòu)；不得擔(dān)任陪審員、專家證人、仲裁員、不得在訴訟中當(dāng)證人；不得向法院提供證言；不得參加任何家庭會(huì)議；不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人、保佐人。〔43 〕比較兩者，可認(rèn)為第48條基本上是關(guān)于民事死亡的公法效力的規(guī)定，但又不完全如此，因?yàn)椴话ú坏瞄_(kāi)設(shè)學(xué)?；虍?dāng)老師等權(quán)利。

另外，1810年的《法國(guó)刑法典》第28條還規(guī)定了被判其應(yīng)受刑罰未達(dá)到民事死亡程度之罪行者的民事禁止（這是用今天的術(shù)語(yǔ)稱謂）。其辭曰：1.被判處有期強(qiáng)制勞動(dòng)者、流放者、牢房監(jiān)禁者，永遠(yuǎn)不得擔(dān)任陪審員、專家證人、也不得在訴訟中用作證人，也不得出庭，提供簡(jiǎn)單情況說(shuō)明的情形除外；2.不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人和保佐人，但可以擔(dān)任自己子女的監(jiān)護(hù)人并僅通知其家人；3.剝奪其持有武器權(quán)以及在帝國(guó)軍隊(duì)服役的權(quán)利?！?4 〕此條規(guī)定的被判處者的法律情勢(shì)不能用死亡形容，可以用“癱瘓”或“麻痹”形容，也就是一種半死不活的狀態(tài)。當(dāng)然，這是筆者的說(shuō)法。1810年的《法國(guó)刑法典》第34條對(duì)此的正式定性是公民資格減等，謂：公權(quán)的減等體現(xiàn)為解任或排除受判者擔(dān)任一切公職并受一切公共雇傭，并體現(xiàn)為剝奪第28條規(guī)定的一切權(quán)利?！?5 〕對(duì)比該法第48條的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)此條少剝奪了受刑人一些權(quán)利，例如選舉權(quán)和被選舉權(quán)。這樣，1810年的《法國(guó)刑法典》就留給我們能力剝奪刑的完全剝奪與部分剝奪的雙軌制，后者為將來(lái)要廢除民事死亡制度的立法者提供了替代品。

關(guān)于民事死亡的私法效力，按《法國(guó)民法典》第25條的規(guī)定，受刑人：1.喪失對(duì)全部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，但此等財(cái)產(chǎn)并非被沒(méi)收，而是由其繼承人按照法定繼承的方式繼承；2.喪失繼承他人的能力；3.喪失以生前贈(zèng)與或遺囑的方式處分其財(cái)產(chǎn)的全部或部分的能力，也不能以贈(zèng)與或遺贈(zèng)的名義受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)，但出于扶養(yǎng)原因的除外；4.喪失監(jiān)護(hù)方面的能力；5.喪失作證能力；6.喪失訴訟能力，不能為訴訟中的原告或被告；7.喪失締結(jié)婚姻的能力；8.已有的婚姻消滅?！?6 〕但在由教會(huì)法調(diào)整婚姻關(guān)系的國(guó)家，民事死亡并不導(dǎo)致婚姻解除?！?7 〕顯然，法國(guó)立法者完全按羅馬人的一切民事權(quán)利附屬于國(guó)籍的理路進(jìn)行了上述規(guī)定。盡管如此，法國(guó)立法者允許受民事死亡者保留一切源于自然法和萬(wàn)民法的權(quán)利，諸如：有償購(gòu)買(mǎi)權(quán)、占有權(quán)、經(jīng)商權(quán)、破產(chǎn)時(shí)的締結(jié)和解協(xié)議權(quán)、免債權(quán)和接受免債權(quán)、因時(shí)效取得權(quán)以及因時(shí)效脫責(zé)權(quán)?！?8 〕具有諷刺意味的是，拿破侖被放逐到圣赫勒拿島，按照上述規(guī)定應(yīng)遭受過(guò)民事死亡。如果這一推斷為真，這是繼商鞅以后的第二個(gè)作法自斃案例。

受法國(guó)的影響如下國(guó)家和地區(qū)的法律也規(guī)定了民事死亡制度：

比利時(shí)直接適用1810年的《法國(guó)刑法典》直到1867年，所以，把法國(guó)民事死亡制度帶了進(jìn)來(lái)。但該國(guó)1867年的刑法典未規(guī)定民事死亡，其第31條等條文規(guī)定了永久禁止行使某些權(quán)利作為民事死亡制度的替代?！?9 〕

1808年的《巴登邦法》第30條規(guī)定了受缺席審判者的民事死亡。第1452條規(guī)定了自然死亡和民事死亡作為解除婚姻的理由?！?0 〕

1794年的《普魯士普通邦法》本來(lái)未規(guī)定民事死亡，但其1821年的新版第二編第2題第四節(jié)第270條對(duì)此作了規(guī)定，這顯然是受到了《法國(guó)民法典》的影響。其辭曰：“通過(guò)父親的民事死亡或自然死亡，取得已終結(jié)的家父權(quán)中的權(quán)利和義務(wù)。” 〔51 〕

1813年的《巴伐利亞王國(guó)刑法典》第7條規(guī)定，被判處戴重鐐勞動(dòng)導(dǎo)致民事死亡?！?2 〕后文將述及，這一規(guī)定被傳播到了同時(shí)代的希臘。

1823年的瑞士《伏特州民法典》第一編第一題第二章的標(biāo)題是“因判處民事死亡剝奪民事權(quán)利”，包含第10條至第12條，規(guī)定判處民事死亡者被視為無(wú)遺囑而死。受判者唯一可以實(shí)施的民事行為是接受以扶養(yǎng)名義所為的給付?！?3 〕

1846年的瑞士《伐累州民法典》并不采用民事死亡的術(shù)語(yǔ)。其第16條規(guī)定了歸化外國(guó)的伐累公民被剝奪政治權(quán)利和民商事權(quán)利，這構(gòu)成現(xiàn)代民法典中不多的一個(gè)因?yàn)橐泼衩袷滤劳龅睦?。?1條規(guī)定，只有承受了按刑法典的規(guī)定的方式和情形作出的判決的人，才被剝奪民事權(quán)利的享有。〔54 〕這一規(guī)定明顯采取限制民事死亡之適用的立場(chǎng)。有意思的是，在緊接著的第22條，規(guī)定了被判死刑者的剝奪民事權(quán)利，大致把《法國(guó)民法典》第25條的規(guī)定重復(fù)了一遍。也就是說(shuō)，把《法國(guó)民法典》賦予民事死亡者的效果賦予了物理死亡者。物理死亡者人死燈滅，用得著剝奪民事權(quán)利嗎？所以筆者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定有意思。

1838年的《撒丁王國(guó)民法典》第43至59條規(guī)定了喪失民事權(quán)利制度。規(guī)定判處死刑者喪失如下民事權(quán)利：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和處分權(quán)、繼承他人權(quán)、接受生因和死因贈(zèng)與權(quán)，但扶養(yǎng)性的贈(zèng)與除外、贈(zèng)與他人財(cái)產(chǎn)權(quán)、家父權(quán)和對(duì)妻子行為的批準(zhǔn)或同意權(quán)、擔(dān)任監(jiān)護(hù)人和保佐人權(quán)、作證權(quán)、起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)?！?5 〕這些規(guī)定不冠以民事死亡的名稱，卻有其實(shí)質(zhì)。它們不涉及對(duì)受刑人政治權(quán)利的剝奪，也不涉及神職人員的民事死亡。

1848年的《兩西西里王國(guó)民法典》也不采用民事死亡的術(shù)語(yǔ)，而采用“剝奪民事權(quán)利”的表達(dá)。第一種情形是“因喪失國(guó)民資格而剝奪民事權(quán)利”（第20至25條），也就是移民導(dǎo)致的民事死亡，包括未經(jīng)政府許可歸化外國(guó)、在外國(guó)軍隊(duì)服役等情形。第二種情形是“因法院判決剝奪民事權(quán)利”（第26至35條）。〔56 〕它側(cè)重規(guī)定受缺席判決者的剝奪民事權(quán)利問(wèn)題，反倒對(duì)剝奪民事權(quán)利的內(nèi)容不著一字，給人以抓小放大之感。

1852年的《摩德納王國(guó)民法典》民法典第28條至第33條規(guī)定了民事死亡制度。第28條規(guī)定，導(dǎo)致喪失國(guó)籍的刑事判決，只有在法律把此等判決與民事死亡掛鉤時(shí)，才導(dǎo)致民事死亡。此等死亡的內(nèi)容是：剝奪財(cái)產(chǎn)，開(kāi)啟對(duì)受刑人的法定繼承?！?7 〕這些規(guī)定的意義在于確認(rèn)國(guó)籍與民事權(quán)利的享有的關(guān)系是或然的而非必然，而羅馬法把兩者的關(guān)系認(rèn)定為是必然的。所以，摩德納的規(guī)定超越了羅馬法。

1866年的《下加拿大民法典》（下加拿大是現(xiàn)今的魁北克的舊名）第31-3條規(guī)定了民事死亡制度。第31至33條規(guī)定了因判罪的民事死亡。第34條規(guī)定了天主教神父的民事死亡。第35至36條規(guī)定了民事死亡的效果。第37條規(guī)定了民事死亡的開(kāi)始時(shí)間。第38條規(guī)定了大赦對(duì)民事死亡的影響。顯然可見(jiàn)，上述條文并非照抄《法國(guó)民法典》的有關(guān)規(guī)定。〔58 〕如前所述，大赦的可能構(gòu)成巴伐利亞廢除民事死亡制度的理由，讓我們看下加拿大是如何考慮這一可能后仍保留民事死亡制度的。其辭曰：“大赦、解放和除免刑罰或它被轉(zhuǎn)換成其他的并不導(dǎo)致民事死亡的刑罰，恢復(fù)受判處者的民事能力，但無(wú)任何溯及力，議會(huì)的立法專門(mén)授予此等溯及力的情形除外。” 〔59 〕這個(gè)條文解決了大赦制度對(duì)民事死亡制度提出的挑戰(zhàn)，實(shí)際上是對(duì)羅馬人做法的重復(fù)。按照羅馬法，被放逐小島的人可以被元首召回，但此等召回只導(dǎo)致恢復(fù)市民權(quán)，并不當(dāng)然導(dǎo)致其他方面的完全恢復(fù)原狀。要想恢復(fù)尊嚴(yán)、榮譽(yù)、已離棄的婚姻和已被繼承的遺產(chǎn)，必須從皇帝取得一個(gè)完全的恢復(fù)原狀許可。否則，已經(jīng)發(fā)生的法律情勢(shì)變動(dòng)不受干擾，因?yàn)樵椎恼倩貨Q定并無(wú)溯及力?！?0 〕

另外，波蘭、希臘也曾有過(guò)民事死亡制度的報(bào)道?！?1 〕

總之，在上述國(guó)家和地區(qū)的立法中，判罪的、出家的、移民的民事死亡，都已齊備。

（二）英美法國(guó)家

1.英國(guó)。該國(guó)分死亡為法律上的死亡和自然死亡，前者指一個(gè)人由普通法訴訟程序作出判決被驅(qū)逐出境，或進(jìn)入教會(huì)供職。〔62 〕這兩種民事死亡的原因與羅馬法基本一致，只是去掉了移民外國(guó)的原因，這可能因?yàn)橛?guó)長(zhǎng)期以來(lái)是個(gè)移民輸出國(guó)，不傾向于打擊移出者的政策。

第一種民事死亡的原因是叛國(guó)罪或重罪。受判者承擔(dān)三個(gè)后果：其一，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；其二，宣告壞血；其三，消滅公民權(quán)。三者中有兩者來(lái)源于外國(guó)，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是薩克遜人帶來(lái)的，宣告壞血是諾曼人帶來(lái)的?！?3 〕總之，都是從大陸帶來(lái)的，也就是從羅馬法來(lái)的。

沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，其對(duì)象是犯罪人的一切動(dòng)產(chǎn)。宣告壞血，就是確認(rèn)罪人的血已被其犯罪玷污，故剝奪其擁有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的能力和積極的遺囑能力。消滅公民權(quán)，其對(duì)象是受叛國(guó)或重罪判處但逃脫了刑罰的人。三種懲罰的總名稱是attainder，來(lái)自法語(yǔ)詞atteindre，意思是打擊、控告、判處。〔64 〕這種詞源從另一個(gè)角度證明了英國(guó)民事死亡制度的法國(guó)來(lái)源。英國(guó)于1459年首次通過(guò)了《民事死亡法》。在都鐸王朝時(shí)期，主要用來(lái)打擊政治犯罪。1798年，英國(guó)最后一次通過(guò)這樣的法律打擊一個(gè)愛(ài)爾蘭反叛者?！?5 〕

2.美國(guó)。美國(guó)憲法第1條第9款第3目明文禁止國(guó)會(huì)通過(guò)民事死亡法，〔66 〕但這一規(guī)定對(duì)于各州的議會(huì)沒(méi)有效力。所以，美國(guó)的部分州追隨聯(lián)邦憲法的立場(chǎng)，但也有部分州作出相反的選擇。1937年，《哈佛法律評(píng)論》發(fā)表了《民事死亡法規(guī)：現(xiàn)代世界的中世紀(jì)擬制》一文，對(duì)采用和廢棄民事死亡制度的州作了一個(gè)統(tǒng)計(jì)。當(dāng)時(shí)有阿拉巴馬等18個(gè)州采用了這一制度?！?7 〕在這18個(gè)州中，又選擇了民事死亡的不同效果。有6個(gè)州規(guī)定承受民事死亡者的財(cái)產(chǎn)要如同他已實(shí)際死亡一樣進(jìn)行分配?！?8 〕17個(gè)州中止民事死亡者的起訴權(quán)?！?9 〕6個(gè)州規(guī)定民事死亡者無(wú)出售與轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)。〔70 〕兩個(gè)州允許民事死亡者訂立遺囑馬上分配其遺產(chǎn)。3個(gè)州承認(rèn)判處民事死亡具有消滅其既有婚姻關(guān)系的效力。他們的配偶可以不經(jīng)離婚程序再婚?！?1 〕這樣，民事死亡在這18個(gè)州中或多或少地具有自然死亡的效果。但到了20世紀(jì)80年代，上述州不少?gòu)U除了民事死亡制度，只有愛(ài)達(dá)荷州對(duì)所有的囚犯都適用這一制度，而紐約、羅德島，外加維京群島只對(duì)被判無(wú)期徒刑者適用這一制度?！?2 〕

四、近現(xiàn)代法中的因移民的民事死亡

（一）法國(guó)和伐累

繼承路易十四針對(duì)移民課加民事死亡的先例，《法國(guó)民法典》以不使用民事死亡術(shù)語(yǔ)的方式規(guī)定了因移民的民事死亡。其第17條、第19條、第20條規(guī)定如下人喪失法國(guó)人資格：入籍外國(guó)者、未經(jīng)國(guó)王允許擔(dān)任外國(guó)公職者、在海外建立事業(yè)、無(wú)意返國(guó)者、法國(guó)婦女與外國(guó)人結(jié)婚者、未經(jīng)國(guó)王許可服務(wù)于外國(guó)軍隊(duì)者。顯然，這些是對(duì)羅馬法中的exilium制度的法國(guó)式規(guī)定，也讓人想到路易十四以難聽(tīng)的民事死亡術(shù)語(yǔ)做出的類似規(guī)定。但《法國(guó)民法典》又模仿羅馬法中的復(fù)境權(quán)制度為這些脫籍者提供了恢復(fù)法國(guó)國(guó)籍的機(jī)會(huì)：重返法國(guó)并放棄外國(guó)國(guó)籍，并申請(qǐng)恢復(fù)法國(guó)國(guó)籍（第18條）、嫁給外國(guó)人的法國(guó)婦女成為寡婦并回到法國(guó)，并有意定居法國(guó)。通過(guò)這些復(fù)權(quán)程序，他們可以重新享有法國(guó)人可享有的民事權(quán)利。

前文介紹過(guò)的《伐累州民法典》關(guān)于因歸化外國(guó)導(dǎo)致民事死亡的規(guī)定來(lái)自法國(guó)，此處不重復(fù)。

（二）意大利和兩西西里王國(guó)

1865年的《意大利民法典》第11條規(guī)定下列人喪失意大利國(guó)籍：1.當(dāng)著民事身份官員的面放棄住所，將其居所移往外國(guó)的人；2.已獲得外國(guó)國(guó)籍的人；3.未經(jīng)政府允許接受外國(guó)政府的雇傭或進(jìn)入外國(guó)軍隊(duì)服役的人；4.上述人的妻子和子女。第12條規(guī)定，這些人在喪失意大利國(guó)籍及其附帶的權(quán)利的同時(shí)，并不除免兵役義務(wù)。如果他們拿起武器對(duì)抗意大利，照樣按叛國(guó)罪處理。〔73 〕現(xiàn)代研究者認(rèn)為這些條文體現(xiàn)了反移出祖國(guó)者的傾向?！?4 〕確實(shí)，這些移出祖國(guó)者減少了祖國(guó)的人力和物力資源，這是他們受到反對(duì)的理由。但從另一角度看，他們可以把意大利文化輸出到國(guó)外，充當(dāng)開(kāi)拓新市場(chǎng)的先鋒，這是他們的積極價(jià)值?；耍獯罄牧⒎ê芸燹D(zhuǎn)變立場(chǎng)，以1901年的《輸出移民法》廢除了上述第三種和第四種人喪失意大利國(guó)籍的情形。1942年的《意大利民法典》把國(guó)籍問(wèn)題交給專門(mén)的法律處理。1992年頒布的《關(guān)于國(guó)籍的新規(guī)定》第12條只把上述第三種人作為喪失國(guó)籍的對(duì)象，而且作了更多的限定。其辭曰：1.接受外國(guó)公職、在意大利未加入的國(guó)際組織供職的意大利人，以及在外國(guó)服兵役的意大利人，在意大利政府規(guī)定的期間內(nèi)未放棄的，喪失意大利國(guó)籍。2.在意大利與外國(guó)交戰(zhàn)期間未放棄在該國(guó)擔(dān)任的公職或承擔(dān)的兵役的意大利人，喪失意大利國(guó)籍。〔75 〕

意大利1865年民法典的上述規(guī)定來(lái)自《兩西西里王國(guó)民法典》第20條及以次，對(duì)于后者，前文已作介紹，此處不贅。

五、因判罪的民事死亡制度的現(xiàn)代遺留

（一）因判罪的民事死亡制度遭到的批評(píng)

首先，有來(lái)自公法角度的批評(píng)。德國(guó)歷史學(xué)家Heinrich von Treitschke（1834-1896年）說(shuō)：宣布一個(gè)活人民事死亡與我們的正義觀念不符。〔76 〕1897年，美國(guó)最高法院法官懷特認(rèn)為，這一制度違背了公民基本權(quán)利的概念?！?7 〕其次，有來(lái)自私法角度的批評(píng)，因?yàn)槊袷滤劳鰝α耸芘姓叩钠拮雍秃⒆?。例如，受判者的婚姻關(guān)系解除，承受這一處罰的還有完全無(wú)辜的受判者的妻子，甚至孩子，他們的身份因?yàn)槭チ似涓改傅暮戏ɑ橐鲫P(guān)系的基礎(chǔ)成了私生子；而且，立即開(kāi)啟對(duì)受判者的繼承，讓他的家人從一個(gè)犯罪中得利，實(shí)在不義；再次，國(guó)家通過(guò)剝奪受判者的財(cái)產(chǎn)，僭?shī)Z了其繼承人的權(quán)利?！?8 〕最后，有來(lái)自技術(shù)角度的批評(píng)。如果因判無(wú)期徒刑發(fā)生民事死亡，此時(shí)引起了繼承之發(fā)生，受刑人的財(cái)產(chǎn)已被分割完畢。但而后他受到赦免，于是他民事復(fù)活。那么，已發(fā)生的繼承要撤銷，這樣的安排完全不利于民事法律關(guān)系的確定性?！?9 〕

正因?yàn)樯鲜隼碛桑袷滤劳鲋贫仍诙鄶?shù)實(shí)行過(guò)它的國(guó)家和地區(qū)遭到了廢除，至少在名義上如此。拿破侖的弟弟路易·拿破侖（1778-1846年）在制定《荷蘭刑法典》時(shí)就不采用民事死亡刑?！?0 〕比利時(shí)在1831年、普魯士在1848年、〔81 〕巴伐利亞在1849年11月18日、〔82 〕法國(guó)在1850年（廢除了對(duì)放逐案型的適用）和1854年（完全廢除）、魁北克在1906年完成此舉。1865年的《意大利王國(guó)民法典》未包含因判罪的民事死亡制度。所以，西西里王國(guó)、摩德納王國(guó)、撒丁王國(guó)民法典中包含的這一制度等于被廢除。

法國(guó)廢除因判罪的民事死亡制度的過(guò)程值得記述。其1850年6月8日的《政治放逐法》第3條規(guī)定：在判處放逐的任何情形都不導(dǎo)致民事死亡，僅導(dǎo)致公民資格減等。如前所述，公民資格減等（又稱民事禁止）早就在1804年的《法國(guó)民法典》第34條和1810年的《法國(guó)刑法典》第28條得到了規(guī)定，也是一種能力剝奪刑，剝奪的權(quán)利兼涉公法和私法，適用于被判有期強(qiáng)制勞動(dòng)者、流放者、牢房監(jiān)禁者。相較起來(lái)，民事死亡剝奪的權(quán)利較多，公民資格減等剝奪的權(quán)利相對(duì)較少。而放逐是比流放重的刑罰。所以，對(duì)過(guò)去犯應(yīng)判放逐刑罰的人，現(xiàn)在只處犯導(dǎo)致流放的罪行的人承受的刑罰，等于是減輕了處罰。

（二）因判罪的民事死亡制度的當(dāng)代轉(zhuǎn)型

上述法國(guó)對(duì)于民事死亡制度在廢除的名頭下減輕其處罰強(qiáng)度的歷程告訴我們，由于規(guī)訓(xùn)不守規(guī)矩的社會(huì)成員的需要，完全廢除民事死亡制度不現(xiàn)實(shí)，問(wèn)題在于廢除多少以及賦予未被廢除的部分什么名稱，以便讓人們不那么容易地想到它們是民事死亡制度的衍生物。各國(guó)的基本做法是把民事死亡制度一劈兩半，賦予它的公法效力部分和私法效力部分不同的名稱，在此基礎(chǔ)上調(diào)整該制度的內(nèi)容。

對(duì)于規(guī)定民事死亡制度的公法效力部分的制度，各國(guó)家和地區(qū)賦予它不同的名稱：法國(guó)稱禁止行使公權(quán)（L'interdiction des droits civiques，該國(guó)刑法典的中譯者將之譯為“剝奪公權(quán)”）；美國(guó)稱剝奪選舉權(quán)；〔83 〕西班牙等國(guó)家稱失權(quán)或停權(quán)；葡萄牙（刑法典第66-68條）和澳門(mén)（刑法典第60-63條）稱執(zhí)行公共職務(wù)之禁止；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱褫奪公權(quán)；我國(guó)大陸稱剝奪政治權(quán)利。

法國(guó)的上述制度規(guī)定體現(xiàn)在其現(xiàn)行刑法典（1994年3月1日生效）第131-26條中，其主旨是“禁止行使公權(quán)、私權(quán)與家庭權(quán)”。具體而言，它們是：1.投票表決權(quán)；2.被選舉權(quán)；3.履行裁判職務(wù)或在法院擔(dān)任專家之權(quán)利以及出庭代表或協(xié)助一方當(dāng)事人之權(quán)利；4.出庭作證權(quán)；5.作為監(jiān)護(hù)人或保佐人之權(quán)利，但可以擔(dān)任自己子女之監(jiān)護(hù)人或保佐人?！?4 〕把屬于2015年的這一條文與1810年版的規(guī)定民事死亡效果的《法國(guó)刑法典》第42條比較，可以認(rèn)為它是對(duì)后者的不滿血復(fù)活：大模樣說(shuō)話，前者只撇下了后者對(duì)攜帶武器權(quán)和在家庭決定中的投票權(quán)（排除這樣的投票權(quán)似乎否定了一個(gè)惡貫滿盈的殺人犯可能是一個(gè)好父親的可能）的排除未規(guī)定，既然如此，我們能夠說(shuō)1810年的《法國(guó)刑法典》規(guī)定的民事死亡已經(jīng)死亡了嗎？答案是否定的。民事死亡像一個(gè)被判死刑的犯人被執(zhí)行機(jī)關(guān)遺漏了執(zhí)行，換了個(gè)名字又活到如今，偷活了205年喲！當(dāng)然，它之所以能活下去，乃因?yàn)樗鼭M足了社會(huì)規(guī)訓(xùn)不聽(tīng)話成員的需要。

美國(guó)法上的剝奪選舉權(quán)是在民事死亡的名頭下被談?wù)摰?。它是剝奪重刑犯在服刑期間乃至在服刑后的終身期間投票權(quán)的處置。由于被剝奪的公權(quán)只有一項(xiàng)，如果說(shuō)剝奪選舉權(quán)真的是民事死亡的美國(guó)形式，則美國(guó)的民事死亡人比較幸福。他們的幸福感還體現(xiàn)在有很多人為他們說(shuō)話并引經(jīng)據(jù)典證明他們應(yīng)享有投票權(quán)而增加?！?5 〕但人們?cè)凇靶旅袷滤劳觥钡拿^下談?wù)撘泊嬖谟诿绹?guó)的在其他國(guó)家的民事死亡制度中的內(nèi)容：?jiǎn)适碛新?lián)邦的或州的職位的權(quán)利、不得從事某些職業(yè)、不得充當(dāng)證人、不得擔(dān)任陪審員、被強(qiáng)制離婚?！?6 〕這樣一來(lái)，美國(guó)的民事死亡人比起他們?cè)谄渌麌?guó)家的同類，并不幸福多少。

《西班牙刑法典》第39條采用失權(quán)（inhabilitacion，中譯者譯為“剝奪權(quán)利”，實(shí)際上，同一法典還有Penas privatas de derechos的表達(dá)，這一短語(yǔ)的意思才是“剝奪權(quán)利刑”）和停權(quán)（sospension）的術(shù)語(yǔ)規(guī)定民事死亡的公法效果（兼及一點(diǎn)私法效果）：1.絕對(duì)失權(quán)；2.特別失權(quán)以至于不能受雇于政府部門(mén)或擔(dān)任公務(wù)員、從事一定的職業(yè)、擔(dān)任一定的職位、不能從事某種工業(yè)或商業(yè)、不能行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)、看管或保佐、被選舉權(quán)；3.暫停受雇于政府部門(mén)或擔(dān)任公務(wù)員；4.剝奪駕駛汽車、摩托車或者機(jī)動(dòng)車的執(zhí)照；5.剝奪持槍權(quán)；6.剝奪在某地定居或者去往某地的權(quán)利，禁止接觸一定的人；7.從事有益于社區(qū)的勞動(dòng)；8.剝奪親權(quán)。〔87 〕在這個(gè)清單中，4、6、7超出了傳統(tǒng)的民事死亡的內(nèi)容，屬于西班牙立法者的創(chuàng)新。

葡萄牙和澳門(mén)用執(zhí)行公共職務(wù)之禁止的術(shù)語(yǔ)規(guī)定民事死亡的公法效果。兩者的規(guī)定完全一樣。該制度的旨趣是禁止在任職期間犯罪并被判三年以上徒刑的公務(wù)員有期地不得擔(dān)任同樣的職務(wù)?！?8 〕當(dāng)然，這只是這兩個(gè)法域的民事死亡制度的一部分，其他部分有停止行使親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、保佐權(quán)、暫時(shí)禁止業(yè)務(wù)或職業(yè)、中止駕照的效力等。〔89 〕

中國(guó)大陸以剝奪政治權(quán)利的附加刑來(lái)體現(xiàn)民事死亡的公法效果。它適用于被判處死刑者和無(wú)期徒刑者，也適用于被判處管制者，剝奪政治權(quán)利的期間與管制的期間相同。對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪者、殺人者、強(qiáng)奸者、放火者、爆炸者、投毒者、搶劫者，可以附加判處剝奪政治權(quán)利。刑法第54條規(guī)定的剝奪內(nèi)容是選舉權(quán)與被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威權(quán)，擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利，擔(dān)任企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。〔90 〕可以看到，擔(dān)任企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利并非政治權(quán)利，而是民事權(quán)利。所以，剝奪政治權(quán)利與失權(quán)一樣，都是橫跨公私法的。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以褫奪公權(quán)的附加刑來(lái)體現(xiàn)民事死亡的公法效果，其內(nèi)容是禁止擔(dān)任公務(wù)員、公職候選人（第36條）?！?1 〕在這個(gè)框架內(nèi)，被褫奪的倒是真正的公權(quán)，不包括私權(quán)。

魁北克以公民資格減等來(lái)體現(xiàn)民事死亡的公法效果。1906年的《廢除民事死亡法》第3條規(guī)定：判處死刑或終身刑導(dǎo)致公民資格減等。我們知道，按1810年的《法國(guó)刑法典》的規(guī)定，這兩種刑罰導(dǎo)致的是民事死亡，現(xiàn)在改為導(dǎo)致公民資格減等，由此完成了以公民資格減等取代民事死亡的過(guò)程。至于公民資格減等的內(nèi)容，《廢除民事死亡法》第4條明確規(guī)定：受判者卸任或不得擔(dān)任在本省立法機(jī)關(guān)控制下的公共機(jī)構(gòu)的官員或職員；剝奪投票表決權(quán)和被選舉權(quán)；不得擔(dān)任陪審員、在訴訟中擔(dān)任專家證人和證人；不得出庭，作單純的聲明的情形除外；不得參加任何家庭會(huì)議；不得為董事、遺產(chǎn)信托的受托人、遺囑監(jiān)護(hù)人、保佐人、指定監(jiān)護(hù)人。〔92 〕顯然，此等內(nèi)容不僅有公法上的，也有私法上的。

因判罪的民事死亡的私法效力也保存于現(xiàn)代法中，不過(guò)也采用了其他的名義。在西班牙等國(guó)家，采用了民事禁令的名義。所謂民事禁令是一種刑罰，是對(duì)民事死亡的取代，它是因受判者的重罪剝奪其權(quán)利能力。〔93 〕例如，《意大利刑法典》第19條規(guī)定的法定禁治產(chǎn)、禁止擔(dān)任法人和企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、剝奪與公共行政部門(mén)簽約的權(quán)能、解除職務(wù)或勞動(dòng)關(guān)系、剝奪或停止行使父母權(quán)，都屬于民事禁令性的規(guī)定。它們都屬于筆者過(guò)去研究過(guò)的失權(quán)的類型，通過(guò)本研究，失權(quán)制度與民事死亡制度關(guān)聯(lián)起來(lái)了。把《意大利刑法典》第19條的規(guī)定與1804年版的《法國(guó)民法典》第25條的規(guī)定比較，發(fā)現(xiàn)前者已沒(méi)有了對(duì)所有權(quán)的剝奪、對(duì)婚姻關(guān)系的剝奪、對(duì)作證能力和訴訟能力的剝奪，顯然更人道。

在中國(guó)法中，也不乏民事死亡的私法效力的體現(xiàn)。主要是《會(huì)計(jì)法》第40條、《公司法》第147條、《拍賣法》第15條、《律師法》第9條中關(guān)于有過(guò)職務(wù)犯罪并被判刑者有期地不得從事犯罪所涉職業(yè)或職務(wù)的規(guī)定。由此可見(jiàn)，民事死亡制度離我們并不遙遠(yuǎn)。

既然民事死亡的公法效力和私法效力皆存，說(shuō)民事死亡制度已經(jīng)死亡就變得困難了。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，它并未死亡，而是以另外的方式活在人間。那么，為何這一制度死亡不了？因?yàn)樗杏谩Ｔ谌魏我粋€(gè)社會(huì)，讓立法者握有整肅害群之馬的手段，總是必要的，民事死亡制度就是這樣的手段之一。

可以說(shuō)，本部分提到的國(guó)家——包括我國(guó)——都在以不聲張的方式適用民事死亡制度，最近，卻有一個(gè)國(guó)家以聲張的方式適用這一制度，它就是秘魯。據(jù)新聞報(bào)道，2012年8月7日，秘魯政府提出一個(gè)法案以民事死亡制度打擊貪污犯。它規(guī)定，貪污犯在服刑完后必須完成對(duì)國(guó)家的民事賠償，在完成此等賠償前，國(guó)家可以阻止貪污犯具有進(jìn)行銀行交易的能力以及從金融機(jī)構(gòu)取得貸款的能力（按：這一規(guī)定讓筆者想起了下文將講到的德國(guó)學(xué)者Claus Füllberg-Stolberg打造的“金融死亡”的概念），他們也不得為國(guó)家機(jī)關(guān)工作。人們把他們受到的此等處遇稱之為“民事死亡”，為此，要建立一個(gè)因?yàn)榍謾?quán)對(duì)國(guó)家負(fù)有債務(wù)的人員的登記簿，強(qiáng)制登記這方面的人員。他們?cè)谶€清對(duì)國(guó)家的債務(wù)前被認(rèn)為已經(jīng)死亡。但這樣的設(shè)想遇到了障礙：刑滿者應(yīng)該在具有完全權(quán)利的環(huán)境下回歸社會(huì)，上述民事死亡的安排違背了這一原則?！?4 〕查這個(gè)法案的具體內(nèi)容，發(fā)現(xiàn)全文無(wú)民事死亡字樣，只有失權(quán)字樣。〔95 〕看來(lái)，失權(quán)就是民事死亡，秘魯新聞界不用失權(quán)這一讓人閱讀疲勞的字眼而祭起“民事死亡”的聳人聽(tīng)聞的字眼，是為了吸引眼球。無(wú)論如何，2013年11月1日，不利于貪官的“民事死亡”法案在秘魯國(guó)會(huì)的第一次投票中獲得通過(guò)。2014年11月26日，秘魯建立了全國(guó)性的對(duì)國(guó)家負(fù)有民事債務(wù)者的登記簿?！?6 〕在這個(gè)事例中，所謂的民事死亡就是剝奪貪污犯進(jìn)行銀行交易的能力、從金融機(jī)構(gòu)取得貸款的能力以及擔(dān)任公務(wù)員的能力。前兩項(xiàng)能力都屬于私法，只有后一項(xiàng)能力屬于公法。

秘魯?shù)膶?shí)例證明，因判罪的民事死亡真的沒(méi)有死亡，甚至名義上都沒(méi)有死！

六、因移民的民事死亡制度的現(xiàn)代遺留

移民輸出國(guó)對(duì)移民外國(guó)者是恨愛(ài)交織。恨，是因?yàn)樗麄儼奄Y本和技術(shù)從母國(guó)帶走，甚至有的是不辭而別或者詐欺了母國(guó)（例如拿著國(guó)家的獎(jiǎng)學(xué)金留學(xué)不歸）后才移民他國(guó)，給母國(guó)造成了傷害。愛(ài)，是因?yàn)樗麄兡馨涯竾?guó)的文化、技藝甚至價(jià)值觀帶到移入國(guó)，從而擴(kuò)大母國(guó)的影響，并在將來(lái)充當(dāng)母國(guó)與移入國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化甚至政治交往的橋梁。所以，如前所述，1804年的《法國(guó)民法典》、《伐累州民法典》、《兩西西里王國(guó)民法典》和1865年的《意大利民法典》采取了打擊移出母國(guó)者的立場(chǎng)，但意大利后來(lái)的《國(guó)籍法》廢除了這樣的規(guī)定，改采“愛(ài)”的立場(chǎng)。如前所述，1804年版的《法國(guó)民法典》對(duì)入籍外國(guó)者、未經(jīng)國(guó)王允許擔(dān)任外國(guó)公職者、在海外建立事業(yè)、無(wú)意返國(guó)者、法國(guó)婦女與外國(guó)人結(jié)婚者、未經(jīng)國(guó)王許可，服務(wù)于外國(guó)軍隊(duì)者，也采取“恨”的立場(chǎng)，剝奪此等人的國(guó)籍。到最新版的《法國(guó)民法典》（第23-8條），對(duì)上述人的恨意并未完全消除，對(duì)于在外國(guó)軍隊(duì)或外國(guó)公共部門(mén)任職者、在法國(guó)未加入的國(guó)際組織任職者，受到法國(guó)政府的禁止仍繼續(xù)工作的，剝奪法國(guó)國(guó)籍。〔97 〕按照拿破侖時(shí)代的理路，剝奪國(guó)籍等于民事死亡，附屬于法國(guó)人資格的一切公私權(quán)利應(yīng)盡皆喪失。但在當(dāng)代，公法上權(quán)利的享有仍然以國(guó)籍為基礎(chǔ)，但私權(quán)（民事權(quán)利）的享有不僅以公民權(quán)，而且以人權(quán)為基礎(chǔ)，〔98 〕這意味著剝奪國(guó)籍不會(huì)給被剝奪者帶來(lái)嚴(yán)重的民事后果。盡管如此，民事后果還是有的，例如，被剝奪國(guó)籍者如回到母國(guó)，他們必須按外國(guó)人的方式找工作，而各國(guó)為了保護(hù)本國(guó)勞動(dòng)者，通常會(huì)為外國(guó)人在本國(guó)就業(yè)設(shè)置一些額外的門(mén)檻。這樣的限制也適用于因取得外國(guó)國(guó)籍喪失本國(guó)國(guó)籍者。如果本國(guó)對(duì)于被自己剝奪國(guó)籍者或取得外國(guó)國(guó)籍者不加任何民事上的限制，這樣的本國(guó)也太麻木了（達(dá)到了唾面自干的程度），或太對(duì)安分守己的本國(guó)人不負(fù)責(zé)任了。

七、社會(huì)死亡與社會(huì)癱瘓

社會(huì)死亡 〔99 〕是把一個(gè)人或團(tuán)體留在市民社會(huì)中，但剝奪其公權(quán)和一定的私權(quán)，使其與同一市民社會(huì)的其他成員隔絕的立法者處置。它不同于民事死亡，這種死亡的承受者不在特定的市民社會(huì)中，他們要么被圈禁，要么到了國(guó)外，要么到了靈界，而社會(huì)死亡的承受者始終在市民社會(huì)中。更有甚者，民事死亡總是針對(duì)特定個(gè)人的，作出此等處置要走司法程序；而社會(huì)死亡總是針對(duì)一定的群體的，作出此等處置走的是立法程序。兩者的最后這一差別是實(shí)質(zhì)性的?？梢哉f(shuō)，民事死亡遵循的還是罪過(guò)—責(zé)任路徑；而社會(huì)死亡遵循的是所屬—責(zé)任路徑。試問(wèn)，屬于被打擊群體的嬰孩也要受到打擊，但他有什么罪？由此可以說(shuō)，民事死亡是可以容忍的，但社會(huì)死亡肯定是不正義的。

不幸的是，社會(huì)死亡的處置自古以來(lái)就最多地用來(lái)對(duì)付猶太人。在古羅馬就曾如此。猶太人由于拒服兵役——因?yàn)榱_馬的軍人要宣誓效忠于統(tǒng)帥，信奉一神教的猶太人不能做這樣的宣誓，否則就背棄了對(duì)自己的神的誓言——卻要求在經(jīng)濟(jì)上享有帝國(guó)內(nèi)其他民族的平等權(quán)利而受到羅馬國(guó)家的厭惡?！?00 〕故判定猶太人不能擁有基督徒作為奴隸，他們不能與基督徒結(jié)婚，如違反此禁結(jié)合，以通奸論。猶太人的證詞不能對(duì)抗正統(tǒng)的基督徒；猶太人不能擔(dān)任具有尊嚴(yán)或榮譽(yù)的職位，尤其是長(zhǎng)官性質(zhì)的職位。〔101 〕由此，由猶太人的自我隔絕引發(fā)了當(dāng)局的隔絕，猶太人處于“社會(huì)癱瘓”的地位。如果是“死亡”意味著全面的失權(quán)，那么，“癱瘓”意味著部分的失權(quán)。

到了希特勒時(shí)代的德國(guó)，猶太人遭受的“社會(huì)癱瘓”終于轉(zhuǎn)化為社會(huì)死亡。1933年4月7日，德國(guó)制定了《恢復(fù)職業(yè)公務(wù)員法》，規(guī)定“非雅利安血統(tǒng)的政府工作人員必須辦理退休手續(xù)”。按照對(duì)該法的解釋，具有1/4猶太血統(tǒng)的人就是非雅利安人。1933年10月4日，制定了《國(guó)家報(bào)刊法》，規(guī)定所有編輯都必須是雅利安血統(tǒng)，其配偶也不得是猶太人。1935年9月15日，希特勒頒布了《紐倫堡法》，其中包括《帝國(guó)公民法》和《德國(guó)血統(tǒng)和榮譽(yù)保護(hù)法》，前者規(guī)定只有德意志民族的或與德意志有同宗血緣的民族的成員才是帝國(guó)公民并擁有完全的政治權(quán)利，反言之，猶太人不再是帝國(guó)的全權(quán)公民。后者禁止猶太人升掛、高舉德國(guó)國(guó)旗等?！?02 〕1935年11月14日，頒布了《附加于德國(guó)國(guó)籍法的第一條例》，其第4條規(guī)定：猶太人不是帝國(guó)公民，他們?cè)谡螀f(xié)商中無(wú)投票權(quán)，不得擔(dān)任公職。〔103 〕1938年11月12日，頒布了《在德國(guó)的經(jīng)濟(jì)生活中驅(qū)逐猶太人條例》。其第1條規(guī)定，自1938年1月1日起，禁止猶太人經(jīng)營(yíng)零售、郵購(gòu)、手工業(yè)。在任何市場(chǎng)提供任何財(cái)產(chǎn)和服務(wù)、做廣告和接受訂單。第2條規(guī)定猶太人不得經(jīng)營(yíng)任何企業(yè)。第3條規(guī)定，猶太人不得是任何合作社的成員。這些法律實(shí)際上宣告了當(dāng)時(shí)在德國(guó)猶太人的社會(huì)死亡。

八、結(jié)論和建議

嚴(yán)格意義上的民事死亡制度起源于羅馬，判罪、移民兩種導(dǎo)致民事死亡的原因，在羅馬法上都發(fā)生了。從此，這兩者都是歷代的立法者和法學(xué)家考慮民事死亡問(wèn)題的主線。而且，羅馬法學(xué)家感受到了一種類似于死亡的導(dǎo)致民事法律關(guān)系變化的法律事實(shí)，還差一里路把它提升為概念，進(jìn)而反過(guò)來(lái)把它系統(tǒng)化為制度，這一工作由中世紀(jì)法學(xué)家完成。他們型構(gòu)了擁有自然死亡和民事死亡兩個(gè)種的死亡的屬概念，進(jìn)而把兩種死亡都當(dāng)作導(dǎo)致法律關(guān)系變動(dòng)的原因。而后，民事死亡按羅馬人開(kāi)創(chuàng)的三個(gè)方向以立法的方式實(shí)現(xiàn)了體系化。但在19世紀(jì)后半葉，民事死亡制度遭遇了合理性危機(jī)，導(dǎo)致多數(shù)采用它的國(guó)家和地區(qū)名義上廢除了它，但實(shí)際上，這種廢除實(shí)際上是“粉碎”。換言之，民事死亡的效果首先被分解為公法上的和私法上的，然后在這兩個(gè)范圍內(nèi)又進(jìn)一步地破碎化，除了少有的剔除，其余的“碎片”都換了個(gè)名稱繼續(xù)存在直到今天的現(xiàn)代法中。包括在看來(lái)與民事死亡制度無(wú)緣的當(dāng)代的中國(guó)法中，無(wú)論是中國(guó)的刑法、行政法和民法等，都有其影子。為何民事死亡制度不死？因?yàn)樗鼭M足了一個(gè)社會(huì)清除害群之馬的需要以及內(nèi)外有別的需要。認(rèn)識(shí)到民事死亡制度在我國(guó)的存在，可進(jìn)一步證明《民法通則》第10條的謬誤。事實(shí)上，人的權(quán)利能力各有不同，原因大別為兩種：其一，主體自身的差別，而立法者無(wú)意或不能消弭此等差別；其二，立法者基于規(guī)訓(xùn)的目的有意制造權(quán)利能力的差別。民事死亡屬此。接受不了民事屈從關(guān)系理論的一些人把立法者設(shè)想成平等的追求者，〔104 〕他們可能未曾考慮到，立法者出于社會(huì)治理的需要，有意在民法中制造不平等。平等與不平等，都是他們的治理工具，后者在民商領(lǐng)域被用得更多。被不平等對(duì)待的人，實(shí)際上發(fā)生了人格減等。這是一個(gè)羅馬人的概念，筆者看到了它在民事死亡的名頭下存在于現(xiàn)代法中的理由。

當(dāng)然，民事死亡有輕有重，重的是全面喪失公權(quán)和私權(quán)；中的只部分喪失公權(quán)和私權(quán)，謂之公民身份減等；輕的只喪失幾項(xiàng)無(wú)關(guān)緊要的公權(quán)和私權(quán)。筆者不妨借用羅馬法的術(shù)語(yǔ)把“重”的叫做人格大減等；“中”的叫做人格中減等；“輕”的叫做人格小減等。因判罪的民事死亡是“重”的或“中”的，因移民的民事死亡是“中”的。目前，“重”的民事死亡已不復(fù)存在，它的位置由“中”的民事死亡替代之?！爸小钡拿袷滤劳鰧?duì)人帶來(lái)的限制是如此之少，以至于把它們叫作民事死亡可以質(zhì)疑，或許可以把它們叫作民事癱瘓。由此，它與社會(huì)癱瘓發(fā)生了關(guān)聯(lián)，進(jìn)而與社會(huì)死亡發(fā)生了關(guān)聯(lián)。社會(huì)的死亡或癱瘓與民事的死亡和癱瘓具有共同點(diǎn)：都是整人的工具。因?yàn)檎说谋匾瞧者m存在的，所以，整人的工具都是相似的，整人者無(wú)需互相學(xué)習(xí)就能悟得相似的整人工具。德國(guó)與印度，天各一方，但前者想出了社會(huì)死亡的整人之方，后者想出了種姓制度的整人之方，效果差不多。

回到筆者開(kāi)頭提出的案例來(lái)。兩個(gè)案例涉及一個(gè)共同的問(wèn)題：被判無(wú)期徒刑、歸化外國(guó)對(duì)人的權(quán)利能力的影響。兩個(gè)案件的受案法院都基本未考慮到這個(gè)問(wèn)題，這也不奇怪。因?yàn)閮蓚€(gè)法院適用的法律也絲毫未考慮到這個(gè)問(wèn)題。在筆者看來(lái)，案例一和案例三中的民事死亡事由（被判無(wú)期徒刑和歸化外國(guó)）都應(yīng)引起一個(gè)清算程序。申言之，李x2被判無(wú)期徒刑時(shí)就應(yīng)與原告和李x1分割爭(zhēng)議房產(chǎn)，這樣就不會(huì)在入獄兩年后發(fā)生繼承糾紛了。另外，羅日江在取得加拿大的定居權(quán)時(shí)就應(yīng)處分（歸還或贈(zèng)與）掉他在國(guó)內(nèi)的宅基地使用權(quán)和其上的房屋，因?yàn)樗寻l(fā)生身份變更，不再是中國(guó)人，而是加拿大人，喪失了擁有中國(guó)宅基地使用權(quán)的能力，應(yīng)將此等權(quán)利歸還有關(guān)村民集體，但法律未要求他這樣做。這不是他的過(guò)錯(cuò)。按現(xiàn)有的案情，他起訴后法院應(yīng)審查其身份，如果加拿大沒(méi)有賦予中國(guó)公民在當(dāng)?shù)仄鹪V的權(quán)利，則應(yīng)駁回其起訴。如果情況相反，可受理其起訴，但裁決他無(wú)宅基地使用權(quán)能力，以這個(gè)理由駁回其起訴。此等宅基地因羅日江喪失了村民身份應(yīng)歸相應(yīng)的農(nóng)村集體組織所有，其地上物可作為羅日江在歸化加拿大前處理的對(duì)象。

最后，擬談歸化外國(guó)的企業(yè)家、演藝人士、運(yùn)動(dòng)員、公費(fèi)留學(xué)生應(yīng)該承受的民事死亡或民事癱瘓。我國(guó)移民國(guó)外的企業(yè)家的普遍問(wèn)題是拿到外國(guó)身份后不在該國(guó)呆著，而是回到中國(guó)像中國(guó)人一樣繼續(xù)執(zhí)業(yè)，沒(méi)有一個(gè)人格減等的程序。對(duì)此，外國(guó)不滿——因?yàn)槲礊楫?dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)作貢獻(xiàn)，國(guó)人遭殃——因?yàn)閾寠Z了他們的機(jī)會(huì)。所以，宜剝奪他們?cè)谥袊?guó)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的能力，對(duì)于促進(jìn)兩國(guó)交流有益者，可豁免這一禁令。就演藝人士和運(yùn)動(dòng)員而言，拿著外國(guó)護(hù)照不敢在外國(guó)開(kāi)張繼續(xù)在中國(guó)占據(jù)舞臺(tái)和賽場(chǎng)、影視資源的不少，宜剝奪他們?cè)谥袊?guó)從事演藝活動(dòng)的能力（或可簡(jiǎn)稱為出鏡權(quán)，叛逃的運(yùn)動(dòng)員例如胡某可類推適用這一規(guī)則）或參加體育比賽的能力，特別有益于中國(guó)的可由有權(quán)機(jī)關(guān)豁免此禁。對(duì)于公費(fèi)留學(xué)不歸后來(lái)又回國(guó)就職者，可比照秘魯?shù)囊?guī)定裁定他們?cè)谶€清國(guó)家的留學(xué)經(jīng)費(fèi)及其利息外加違約金前民事死亡，并剝奪他們?cè)趪?guó)內(nèi)從事學(xué)術(shù)活動(dòng)的能力，國(guó)家認(rèn)為有特殊需要的情形除外。如此，可樹(shù)立正氣，打擊“腳踩兩條船”者。